臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第843號
上 訴 人 甲○○（即范貽）
視同上訴人 丙○○
共 同
訴訟代理人 文聞律師
涂成樞律師
被上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳鄭權律師
複代 理 人 黃勃叡律師
上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國96年8月24日
臺灣臺北地方法院95年度訴字第6570號第一審判決提起上訴，本
院於97年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告 一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者 為限，始得適用（修正前）民事訴訟法第56條第1項之規定 。是連帶債務人中之一人提上訴，亦須非基於個人關係之抗 辯，且經法院認為有理由者，始有修正前民事訴訟法第56條 第1項第1款（現行民事訴訟法第56條第1款）之適用，其上 訴效力始及於其他連帶債務人（最高法院93年度台上字第62 號判決意旨參照）。且主債務人所有之抗辯，保證人得主張 之，民法第742條第1項亦定有明文。從而，主債務人之債務 罹於時效者，保證人亦得主張之。本件被上訴人於原審係以 上訴人甲○○（下稱「甲○○」）及連帶保證人即原審被告 丙○○（下稱「丙○○」，與甲○○合稱「上訴人等」）為 共同被告，請求連帶給付新台幣（下同）120萬元本息，經 原審判決上訴人等連帶如數給付，嗣僅甲○○以主債務業已 清償及罹於時效提起上訴，而不論係主債務業已清償或時效 消滅，對於連帶保證人均生效力，則其上訴理由即非僅基於 個人關係之抗辯，且屬有理由（見後述），則依首開說明， 其上訴效力應及於丙○○，爰併列其為視同上訴人，先予敘 明。
貳、實體部分
一、被上訴人於原審起訴主張：民國72年間，甲○○因經營餐廳 向伊大量進貨大同廚具，因其資金不足，向伊要求分期給付
，嗣經兩造會算之結果，甲○○共積欠伊120萬元之貨款， 然因甲○○無資力返還，乃要求伊再借款80萬元供其周轉， 否則一旦餐廳倒閉，伊亦無法取得任何貨款，伊迫於現實， 只好允諾甲○○之要求，再借貸與甲○○80萬元，並與甲○ ○簽立借款契約，言明將120萬元之貨款轉換為120萬元之借 款，加上80萬元之借款，共200萬元之借款（下稱「系爭債 務」），並設定200萬元之最高限額抵押權，依民法第474條 第2項規定已成立消費借貸契約。嗣甲○○已於83年間分別 償還30萬元及50萬元，且伊曾多次向甲○○請求返還債務， 甲○○一再表示現無能力償還，請求伊能緩期清償，有證人 鄭在勇、倪林碧玉可證，是以本件債務之消滅時效已因甲○ ○之承認而中斷，甲○○自應償還尚欠之120萬元。又丙○ ○為連帶保證人，依民法第272條第1項自應負連帶保證之責 。爰依消費借貸及連帶保證關係訴請上訴人等連帶給付120 萬元及自95年8月22日起至清償日止之法定利息。二、上訴人等則以：被上訴人自72年起陸續出貨予與甲○○，為 擔保未收取之近200萬元貨款債權，雙方約定設定最高限額2 00萬元之抵押權，此亦為商業上之慣行。嗣甲○○因經營不 善，積欠被上訴人100多萬元之貨款，雙方於74年間會算貨 款時，貨款金額將近200萬元，被上訴人為湊足200萬元，即 同時簽發1張面額1萬2500元之本票交予甲○○，並要求甲○ ○補簽1張200萬元借據（下稱「系爭借據」）及同額本票（ 下稱「200萬元本票」）由被上訴人收執，且由丙○○擔任 連帶保證人，言明俟甲○○返還200萬元時，可扣除上開1萬 2500元之金額，甲○○並無將貨款轉成借款之意。嗣甲○○ 早已還清全部貨款，其中最後2筆為81年5月25日還40萬元、 82年1月5日還50萬元，業經被上訴人親筆簽收在案。而由清 償明細可知，其返還之金額遠超過200萬元，此亦為20多年 來被上訴人未請求返還貨款之原因。且如認為該筆債務並未 清償，則亦已逾貨款之2年短期時效，即使認為已轉為消費 借貸，亦已逾15年之消滅時效，而伊等從未承認上開債務存 在，無中斷時效可言，自得以上開債務已罹於時效拒絕給付 。退而言之，縱認伊等仍應清償上開款項，則亦以甲○○持 有之1萬2500元本票債權主張抵銷等語，資為抗辯。三、本件經原審判決上訴人等應連帶給付被上訴人120萬元，及 自95年8月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 上訴人等就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一） 原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及其假執行之聲請均駁回。補稱：本件甲○○就系爭債務確 已於82年間清償完畢，且根本無被上訴人所言於83年尚清償
80萬元之事實，則本件如認為伊等之清償抗辯並非可採。則 因伊等從未承認有所謂於83年部分清償80萬元之事實，而此 部分事實既係被上訴人據以主張因債務承認而時效中斷之有 利事實，自應由被上訴人負舉證責任，如被上訴人未能舉證 以實，亦應認為系爭債務已罹於時效，伊等自得拒絕給付等 語。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院97年3月18日準備程序筆錄）（一）甲○○於72年8月23日簽立借據1紙，記載「一、茲向乙○ ○先生借到新台幣貳佰萬元整，並於立據時乙次收訖無訛 。二、前開借款，本人承諾以下列方式償還：民國74年8 月22日償還新台幣貳佰萬元正。三、立據時本人並同時開 付本票壹紙交付債權人，以履行前條還款之承諾，其內容 如下：⒈民國74年8月22日到期票號CH NO.025288號，金 額新台幣貳佰萬元正。」，並由丙○○擔任連帶保證人。（二）甲○○提供其名下坐落台北市○○區○○段四小段697、6 98地號、持分1/3之土地2筆，設定最高限額200萬元抵押 權予被上訴人，存續期間72年8月23日至74年8月22日，清 償期74年8月22日。
（三）被上訴人於74年11月29日簽發、票號CH NO.025287、面額 1萬2500元、無到期日、指定人為甲○○之本票。（四）上揭事實，並有借據、土地登記謄本、系爭1萬2500元本 票（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第19頁、第31至32 頁、第106頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於97年3月18日與兩造整理並協議簡化之爭點為 （見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序 ，先此敘明）
（一）兩造是否成立消費借貸契約？
（二）本件債務是否已清償完畢？
（三）被上訴人之請求權是否已罹於時效消滅？（四）甲○○以系爭1萬2500元本票債權主張抵銷，有無理由？六、茲分別論述如下：
（一）被上訴人主張兩造合意以貨款債務轉為消費借貸，應屬可 信：
經查，兩造對於甲○○原先積欠之貨款為120萬元或200萬 元，雖有所爭執，惟甲○○並不否認積欠被上訴人共200 萬元之債務，而被上訴人主張上開200萬元債務業經約定 作為消費借貸標的等情，業據被上訴人提出借據為證（見 原審卷第19頁），而上訴人等對於上開借據上「甲○○」 、「丙○○」簽名及印文之真正並不爭執，僅辯稱並無將 貨款轉為借款之意云云。惟系爭借據明載：「茲向乙○○
先生借到新台幣貳佰萬元整，並於立據時乙次收訖無訛。 」，且其內容均關於「借款」如何清償之約定，業已表明 兩造係成立消費借貸契約，極為明確。且上訴人等既知甲 ○○積欠被上訴人者為貨款，卻於事後就積欠之債務再行 簽立借據，客觀上更足認其係以原貨款債務轉換為消費借 貸標的之意思表示。即使甲○○當時簽立借據之心中本意 ，並非債務之轉換，惟其既不能證明其意思為被上訴人所 明知，參酌民法第86條之規定，其成立消費借貸契約之表 示，亦不因此而無效。從而，被上訴人主張雙方已以該借 據之作成將貨款債務轉為消費借貸，應堪採信。至於民法 第474條第2項之規定：「當事人之一方對他方負金錢或其 他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者， 亦成立消費借貸。」雖係於本件借據書立後始修正增訂， 惟上開規定僅係將既有之法理明文化，基於契約自由原則 ，債權人與債務人以合意將原債務轉換為其他種類債務， 無違公序良俗，並無不許之理。故縱然民法修正前並無第 474條第2項之明定，惟兩造既以其他原因所負之金錢債務 ，作為消費借貸所應交付之金錢，仍得認為業已具備消費 借貸之要物性要件，其消費借貸契約應已成立。（二）甲○○主張系爭債務業已清償，並非可採： 甲○○主張本件系爭債務業已清償，為被上訴人所否認， 則就債務業已清償而消滅之有利事實，自應由甲○○負舉 證責任。而甲○○雖提出還款明細及被上訴人簽收字跡為 證（見原審卷第67頁、第68頁），惟還款明細僅係甲○○ 單方所製作之還款清單，被上訴人亦否認其真正，而經原 審向第一信用合作社、安泰商業銀行函查之資料可知（95 年12月22日北市一信民發字第46號函、95年12月29日（九 十五）安農字第0956000158號函），甲○○聲請調閱其所 稱用以還款之支票帳號，或已銷毀無法查閱，或根未領用 該支票（見原審卷第74頁、第77頁），顯無從證明甲○○ 已清償完畢。至於甲○○另提出日曆本上被上訴人之簽名 證明清償欠款，惟被上訴人否認簽名之真正，經原審送法 務部調查局鑑定結果，亦經覆稱「因可供比對之簽名數量 不足而無從鑑定」，有法務部調查局96年6月8日調科貳字 第09600246960號函在卷（見原審卷第112頁），即無從證 明上開還款簽收文字為真正，則甲○○據此主張系爭債務 業已清償完畢，顯非足採。至於甲○○另以其曾聲請命被 上訴人提出十式簽名樣式以供鑑定該簽名之真正，但被上 訴人卻僅提出一式簽名，以致無法達到鑑定簽名筆跡之目 的，被上訴人顯有違民事訴訟法第344條第1項第5款提出
文書之義務，未盡訴訟上之協力義務，依民事訴訟法第34 5第1項規定，應認甲○○所主張關於該文書應證之事實為 真實云云。惟查甲○○並未證明其聲請命被上訴人提出之 十式本人簽名之文書必然存在，且如被上訴人係故意妨害 甲○○依鑑定而為舉證，根本無須提出任何一份本人簽名 之文件，是甲○○主張被上訴人有未盡訴訟上協力義務， 妨害證明等行為，應認其主張之清償事實為可信云云，自 非可採。
（三）至於甲○○抗辯系爭消費借貸請求權已罹時效而拒絕給付 ，則屬有據：
１、按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明 文。本件甲○○與被上訴人之間原有之貨款債權，業經兩 造協議而轉為消費借貸債權，已如前述，則其請求權之消 滅時效自應適用上開規定，甲○○主張仍應適用民法第12 8條第8款之短期時效，自無可採。惟按系爭消費借貸債務 ，依系爭借據所載，其作成日為72年8月23日，而上開200 萬元債務則約定於74年8月22日清償，並簽發相同到期日 之200萬元本票。則系爭債務自約定之清償日74年8月22日 起，至89年8月22日即應屆滿15年之消滅時效。 ２、被上訴人雖另以系爭借款約定清償期屆至前，甲○○曾多 次要求緩期清償，且曾於83年間清償80萬元（被上訴人因 而減縮此部分金額，僅請求120萬元本息之給付），即已 有承認債務之行為，依民法第129條第1項第2款規定，其 消滅時效應已中斷等語，惟甲○○則否認有任何承認債務 之事實。經查證人倪林碧玉於原審證稱: 「我只知道今年 1月過年前，甲○○有來我們店裡，他說這件事這麼久， 他年紀也大了，我們來算算，就這樣子。當時我先回來告 訴我先生。」（見原審卷第59頁反面）。又證人鄭在勇亦 於原審證稱: 「悅賓樓沒拆掉前，我跟被上訴人在那邊開 同學會，碰巧遇到甲○○。他們兩人互相打招呼，被上訴 人主動提到錢的事，被上訴人說錢欠這麼久了，大家來結 算一下，以前第二順位抵押權人有告過甲○○，被上訴人 是第一順位，想不到第二順位的人與他和解，當時甲○○ 說他會儘快處理。當時兩人見面講了約二、三分鐘，甲○ ○並表示大家都是好朋友，我不會拖你太久…。我有問被 上訴人，甲○○欠多少錢，被上訴人稱有貨款也有借貸的 錢，因為有抵押，所以不擔心，因為甲○○以前紀錄很好 ，所以沒有收很高額利息。」（見原審卷第60頁反面、第 61頁）。惟甲○○則否認上開證人陳述為真正，而查倪林 碧玉為被上訴人之配偶，其證詞不免有附和被上訴人之嫌
。且本件系爭債務自74年8月即屆清償期，甲○○長達20 年均置之不理，卻突於95年間主動至被上訴人店內表明承 認債務，要求清理，實與常情有違。又本件系爭債務之消 滅時效原應於89年間即已完成，嗣即無中斷時效之問題。 而債務人於時效完成後雖仍得拋棄時效利益（最高法院50 年台上字第2868號判例參照），惟時效利益之拋棄，固為 單方行為，惟應以債務人知悉時效完成之事實而仍為承認 ，始得謂有拋棄之默示意思表示（最高法院26年渝上字第 353號判例參照）。本件縱依倪林碧玉所述，甲○○至被 上訴人店內表示「我們來算算」，惟其意未必即係知悉時 效已完成而為拋棄時效利益之意思表示。且甲○○始終主 張本件債務業已清償，則當時甲○○之意思亦可能係以債 務已不存在而向被上訴人要求塗銷抵押權，尚難遽認當時 確有債務承認之行為。至於證人鄭在勇所述固然至為詳盡 ，惟查鄭在勇亦自承其係被上訴人之友人，且根本不認識 甲○○，只見過一次（見原審卷第60頁），而被上訴人自 己就鄭在勇所稱之該次會面，則稱係大約七、八年前之事 ，伊未特別記住，只係向鄭在勇說甲○○欠錢，不記得是 否說是貨款等語（見原審卷第61頁）。則證人鄭在勇對於 一名完全不認識之人，於七、八年間某日之偶然碰面時， 向被上訴人敘述與鄭在勇自己完全無關，其亦未參與交談 之借款經過，竟得以歷歷如繪，遠較債權人即被上訴人自 己之記憶更為清楚，實難置信。且查如甲○○與被上訴人 見面時確實承認債務存在，並且意欲解決，卻未同時表明 如何處理及留下隻字片語，亦與常理未合。從而，上開證 人之證詞均難遽採。此外，被上訴人復不能舉證證明甲○ ○確有債務承認或請求延期清償之事實，則其主張系爭債 務之時效曾經中斷而未完成，即非可採。
３、至於被上訴人復以甲○○抗辯系爭債務業已清償，而主張 甲○○即不得再為時效抗辯云云，惟債務人先為債務已清 償之抗辯，而預慮其抗辯可能未獲採信，為預備之時效抗 辯，並無矛盾。且甲○○之清償抗辯既為被上訴人所否認 ，而甲○○復不能舉證以實，其所主張之清償事實，為不 可採。則本件即應認系爭債務尚未清償，無從僅因甲○○ 曾為清償抗辯即認消滅時效已中斷。且被上訴人雖又主張 甲○○曾於83年間清償80萬元，故時效已因承認而中斷云 云，惟本件甲○○係主張系爭債務已於82年之前完全清償 ，並未承認曾於83年間為部分清償之事實。而被上訴人既 以甲○○曾於83年間為部分清償，主張系爭債務因承認而 中斷，甲○○就此復有爭執，自應由被上訴人就此時效中
斷事由存在之有利事實負舉證責任。而被上訴人迄未舉證 以實其說，則其主張甲○○曾就系爭債務為部分清償，就 其餘未清償部分因承認而中斷，亦非可採。從而，甲○○ 主張系爭債務之消滅時效完成而拒絕給付，應屬有據。而 甲○○主張時效抗辯，既屬可採，則其另以票據債權主張 抵銷，自無審酌之必要，併予敘明。
七、綜上所述，甲○○主張系爭貨款債務並未轉為消費借貸，且 業已清償等情雖非可採，惟其抗辯該債務已罹於時效而拒絕 給付，則屬有據。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係 ，請求上訴人等給付120萬元及自95年8月22日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，自屬無理由。而其假執行之聲 請，亦失所依附，應併予駁回。原審為被上訴人有利之判決 ，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理 由，應改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日 書記官 王敬端