臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第59號
上 訴 人 戊○○即台北市私立陳雅茜文理短期補習班
上 訴 人 宏為教育科技股份有限公司
（原名誼馨教育科技股份有限公司）
法定代理人 戊○○
上 訴 人 林水崇即台北市私立聖喬智文理短期補習班
共 同
訴訟代理人 林禮模律師
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 黃重鋼律師
林上鈞律師
李詩皓律師
上列當事人間返還保證金等事件，上訴人對於中華民國95年12月
19日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4806號第一審判決提起上訴
，本院於97年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人各給付超過新台幣貳拾貳萬壹仟伍佰捌拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國93年4月2日與上訴人戊○○（ 即台北市私立陳雅茜文理短期補習班，下稱戊○○）、宏為 教育科技股份有限公司（下稱宏為公司）、林水崇（即台北 市私立聖喬智文理短期補習班，下稱林水崇）簽訂「專業經 理人委任經營合約書」（下稱系爭契約），雙方約定由上訴 人委任伊經營管理「台北市私立陳雅茜文理短期補習班」之 總校、東湖及光復分校、「台北市私立聖喬智文理短期補習 班」之永吉分校（下稱系爭4家補習班）。伊於簽約時給付 上訴人現金新台幣（下同）100萬元及同面額之票號0000000 號、發票日93年9月1日支票一紙（下稱系爭支票）作為第1 期及第2期保證金。嗣上訴人於93年8月23日終止系爭契約， 並於93年9月1日逕自提示系爭支票，致伊產生退票紀錄，信 用受損。系爭契約已終止，上訴人應返還系爭保證金及給付 自93年4月起至同年6月止伊可獲得之盈餘114,200元（計1,1 14,200元，每人分擔371,400元），另戊○○應賠償伊信用
損失30萬元及返還系爭支票。爰依民法第259條、第227條之 1第1項、第195條第1項前段之規定，求為命㈠戊○○應給付 伊671,400及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。 ㈡宏為公司、林水崇應各給付伊371,400元及自起訴狀繕本 送達翌日起加計法定遲延利息。㈢戊○○應將系爭支票返還 予伊。㈣以供擔保為條件宣告假執行之判決（原審駁回被上 訴人名譽損失30萬元及分配盈餘114,200元本息請求、及對 戊○○自93年11月29日起至94年1月24止、對宏為公司自93 年11月27日起至94年1月20日止、對林水崇自93年11月29日 起至94年1月23日止之法定遲延利息，被上訴人未上訴，已 告確定）。
二、上訴人則以：上開4家補習班自93年4月起至同年6月止虧損 24,068元，自93年7月起至同年8月止虧損311,191元（合計 335,259元）。另被上訴人動用公款浮濫、大額支出未依規 定核准、無法提出確實單據供核銷、向學生收取餐費後未繳 交總管理處，卻以支出餐費名義向總管理處報帳、學費收入 未依規定於當日或次日繳交予總管理處而有學費收入短少情 事，違反系爭契約第2條有關財務及會計之約定；又縱容永 吉分校主任浮用人事、員工互相打卡、工作士氣低落，違反 同條有關人事管理之約定；未編列預算供審閱核准，竟私自 動用學費，違反系爭契約第3條約定；未提出委任事務之明 確報告，未就其經手之學費收入及支出明細對伊進行報告， 違反系爭契約第5條約定。伊於93年8月23日終止契約並請求 100萬元懲罰性違約金，系爭保證金扣除上開虧損、未動用 零用金6萬元、遭侵占600,836元後，僅餘3,905元，再與100 萬元懲罰性違約金抵銷後，已無餘額，另依系爭契約第13條 約定提示系爭支票，亦無侵害被上訴人信用情事等語置辯。 求為命駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，與以供擔保為條 件請准免假執行之判決。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命㈠上訴 人應各給付被上訴人333,333元及戊○○自94年1月25日起、 宏為公司自94年1月21日起、林水崇自94年1月24日起各加計 法定遲延利息。㈡戊○○應返還系爭支票。並諭知㈠部分之 判決得假執行，但上訴人各以333,333元供擔保後，得免假 執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請【即駁回名 譽損失30萬元及分配盈餘114,200元本息、暨對戊○○自93 年11月29日起至94年1月24止（於93年11月18日寄存送達 ）、對宏為公司自93年11月27日起至94年1月20日止（於93 年11月16日寄存送達）、對林水崇自93年11月29日起至94年 1月23日止（於93年11月18日寄存送達，送達回執見原審卷
㈠37頁至39頁）之利息，此部分已確定】。 上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原 判決不利之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其於93年4月2日與上訴人簽訂系爭契約，約定 由上訴人委任其經營管理系爭4家補習班，其於簽約時給付 上訴人現金100萬元及系爭支票，作為第1期及第2期保證金 。嗣上訴人於93年8月23日終止系爭契約，系爭支票目前由 戊○○保管等情，業據其提出系爭契約、陳雅茜文理短期補 習班簡便行文表、系爭支票影本為證（見原審卷㈠12頁至19 頁），復為上訴人所不爭，堪信為真實。
五、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；契約終止時， 當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂 定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金 錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第549條第1項 、第263條、第259條第1款、第2款分別定有明文。另數人負 同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條 前段亦有明定。本件依系爭契約第4條第1項：「受任人應交 付委任人保證金新台幣貳佰萬元整，作為彌平虧損之用．． 。」之約定，被上訴人所交付之100萬元及系爭支票，係屬 保證金性質，即擔保系爭4家補習班因被上訴人之經營管理 行為而生虧損時，被上訴人應負之賠償義務。故系爭契約終 止，於彌平虧損後，上訴人自需返還之。另依上訴人提出之 損益表（打印日期94年2月16日）所示，系爭4家補習班自93 年4月1日起至同年6月30日止，虧損24,068元，自93年7月起 至同年8月止，虧損311,191元，合計335,259元（見原審卷 ㈠90頁至93頁）。被上訴人雖提出另份損益表（打印日期93 年7月31日）認有盈餘571,003元云云（見原審卷㈠20頁、21 頁），然證人丁○○即上訴人之財務長證稱：損益表是會計 部門作的，所有單據沒有問題才會作損益表。（打印日期為 93年7月31日及94年2月16日之損益表，何者為準？）應以打 印日期在後之損益表為準等語（見本院卷㈡28頁反面、29頁 ），由該名證人之證言，足認損益表應以打印日期94 年2月 16日編列者為準。準此，自93年4月1日起迄上訴人終止契約 之同年8月23日止，系爭4家補習班計虧損335,259元，於彌 平虧損後，上訴人應各返還被上訴人221,580元，另戊○○ 亦應返還系爭支票【計算式：元以下四捨五入
（1,000,000元－335,259元）÷3＝221,580元】。
六、上訴人抗辯被上訴人違背委任義務之部分： ㈠上訴人辯稱被上訴人自93年5月1日起至93年8月9日止，計 有學費收入3,618,490元，應於當日或次日存入銀行帳戶， 卻僅存入2,846,721元，短少771,769元，違反系爭契約第2 條約定云云，無非以其統計之明細表為據（見本院卷㈠46頁 至50頁），茲就兩造爭執之金額析述之：
1.現金收入部分：
⑴93年6月12日現金收入206,000元：被上訴人認應為98, 000元，上訴人多繕打108,000元云云，查依93年6月12 日編號A00000000收據，有108,000元學費收入，此筆金 額亦於93年6月8日由訴外人王素環匯入上訴人銀行帳戶 內，上訴人將此筆學費列為93年6月12日之收入，93年6 月8日僅列計37,900元（見本院卷㈠47頁、56頁），即 未重複列計，故上訴人之上開記載並無錯誤。
⑵上訴人記載93年6月4日現金收入為65,000元，但實為38 ,000 元，多列計27,000元；93年7月2日現金收入記載 為145,000元，但實為14,500元，多列計130,500元；93 年7月31日現金收入記載為54,000元，但實為49,500元 ，多列計4,500元；93年8月4日現金收入記載55,000元 ，但實為50,000元，多列計5,000元，上訴人同意更正 （見本院卷㈠35頁反面、196頁反面、本院卷㈡13頁反 面）。
⑶小結：現金收入部分多列167,000元。 2.現金存入部分：
⑴被上訴人認93年5月5日有存入現金200,000元，未卻記 載；93年5月10日存入現金527,500元，僅記載515,000 元（共短少212,500元），惟此部分金額為上訴人所屬 誼馨教育科技股份有限公司匯入，有存款存入憑條為證 （見本院卷㈠174頁），故上訴人此部分之記載亦無錯 誤。
⑵被上訴人認93年6月23日有存入現金46,029元，卻未記 載，查當日存摺中確實有27,814元、8,715元、9,500元 金額存入（見本院卷㈠58頁），上訴人並不能證明係他 人所存入，則此部分應認係被上訴人所存入。
⑶被上訴人認93年8月9日點算保險箱內之現金有197,100 元，另當日存入5,000元，故當日繳回及存入金額應為 202,100元，前揭明細表僅列計197,100元，短少5,000 元，此部分上訴人同意更正之（見本院卷㈠35頁反面） 。
⑷小結：現金存入部分漏載51,029元。
3.從而，被上訴人未存入之金額為553,740元。 【計算式：3,618,490元（學費收入）－2,846,721元（上 訴人自認已存入）－167,000元（誤列之現金收入）－ 51,029元（已存入卻未列記）＝553,740元】 4.另觀之系爭契約第2條第1項後段：「惟各該補習班之財務 及會計，仍由委任人之總管理處統籌負責處理」之文義， 僅約定財務及會計由上訴人之總管理處負責，尚難認被上 訴人需將學費收入於當日或次日存入上訴人銀行帳戶，故 縱認上開款項未於當日或次日存入銀行帳戶，亦不能逕認 被上訴人有違約之情事。上訴人此項辯解，並不足採。 ㈡上訴人另辯其僅核准雜費支出143,933元，另就396,447元未 檢附發票收據，用途不明，逾越零用金支用範圍，大額支出 未申請核准，已收餐費竟以餐費支出名義向總管理處報帳云 云，無非以支出費用明細表及憑證影本為證（見本院卷㈠23 1頁至338頁），惟證人乙○○（即任忠孝總校主任）證述： 「我收到學生的學費，當天誰有空誰去存，有時候當天、有 時隔天、有時過二天才去存，總管理處沒有規定要當天就要 存，忠孝總店有魔訓班，至於魔訓班是否有收餐費，我並不 清楚。四月份丙○○與戊○○簽經理人合約後，總管理處給 我6萬元當支出，然後我到6月3日第一次拿收據給丁○○， 丁○○有簽核字，也有日期，但是後來就沒有再撥款項給我 ，（原審原證六號）上面「零用金」是我寫的，每次我拿收 據給她，她都會簽核字，如果丁○○不同意她就會扣掉，如 原審卷㈡第19頁，我寫60,605，丁○○只核准52,255，原審 卷㈡第20頁，丁○○核准了50,541及7,128，這些都是由我 統計的，原審卷㈡第21頁起到25頁零用金應該是新台幣460, 599元，再加上35及1,121，都有丁○○的簽名」、「每一筆 都有附憑證，如果丁○○不核准，憑證都會退給我」等語（ 見本院卷㈡30頁），核證人乙○○登載零用金支出之筆記本 上確有「少芬」之簽名及簽署日期（見原審卷㈡19頁至20頁 、22頁至25頁），其核准之金額為571,679元（52,255元＋ 50,541元＋7,128元＋460,599元＋35元＋1,121元＝571,679 元)，已含「魔訓班4、5月便當4,000」、「國三魔訓班餐費 3,360」、「魔訓班便當支出22,680」、「國三魔訓班便當 13,020」、「魔訓班餐費550」、「便當1,630」（計45,240 元，見原審卷㈡128頁、129頁），故系爭396,447元（含魔 訓班餐費支出），既經財務長丁○○簽名審核，上訴人事後 另生爭執，顯非可取。
㈢上訴人再辯被上訴人縱容永吉分校主任浮用人事、員工互相 打卡、工作士氣低落，違反有關人事管理之約定，未提出委
任事務之明確報告，未就其經手之學費收入及支出明細進行 報告云云。然查，被上訴人係受委任經營管理系爭4家補習 班，負責處理招生、徵聘師資、人事管理、設備物品之維護 及保管等相關事務，另依系爭契約第2條第2項：「委任人應 按照本合約之精神，尊重受任人為執行相關班務時之人事裁 量權，如有不同意者，應告知受任人即時處理之」（見原審 卷㈠12頁）之約定，被上訴人就系爭4家補習班之人事管理 應有裁量權，上訴人指摘違反人事管理約定云云，洵非足取 。又證人甲○○（即忠孝總校之帶班導師）證稱：「（被上 訴人擔任班主任時有無提出教學計畫？）我只幫他做過一次 類似招生計畫表，文案是被上訴人自己提出，我是幫他打字 ，學費是當場開立收據然後放進保險箱，支出的款項都是小 支出例如垃圾袋之類，後來是有買些獎品獎勵學生」、「只 要有收錢就會開立收據，一餐以70元計算，吃幾天就算幾天 」等語（見本院卷㈡29頁反面），復有該名證人承認書立之 證明書可參（見原審卷㈡26頁），該份證明書載明被上訴人 曾編列93年4月至94年3月之支出科目概算及調整表、93年4 月至93年9月之招生工作預定計畫表交予戊○○，故上訴人 指稱被上訴人未進行工作報告云云，亦難採信。 ㈣另被上訴人未存入之金額為553,740元，但其雜費支出達571 ,679 元，已逾未存入之金額，上訴人除於93年4月間交付證 人乙○○6萬元供零用金支出外，並無其他零用金可供補習 班支用，業據證人乙○○證述在卷（見本院卷㈡30頁）。而 經營管理補習班，須印製海報及文宣招生、提供獎勵學生學 習之各式各樣方法、獎品、文具用品等等，其雜支項目甚為 繁複瑣碎，被上訴人既為班主任，統籌經營系爭4家補習班 ，理應就補習班之雜費支出有裁量權限，並非事必請示總管 理處後方得動支，否則，即失委任契約之原意。故被上訴人 就招生及經營補習班所需之各項雜支，先自學生之學費收入 中支出，待日後依約再與上訴人結算，尚難認違約。又經營 補習班互有盈虧，乃為社會常態，亦不得以少數支出欠缺單 據或用途未記載明確，或支出大於收入云云，即指摘違約而 請求違約金。此外，上訴人復無其他積極證據，足證被上訴 人有將前揭款項侵占入己，其指摘被上訴人侵占公款云云， 洵屬無據。
㈤上訴人再辯系爭保證金彌平虧損後，應扣除零用金6萬元云 云，然就打印日期94年2月16日損益表之形式真正，兩造均 不爭執（見本院卷㈠225頁反面，損益表見原審卷㈠90頁至 93頁），其實質之真實性亦據證人丁○○結證明確（見本院 卷㈡29頁），該筆6萬元零用金既為上訴人所交付，且供補
習班雜費支出之用，上訴人理應已計入前揭損益表之成本中 ，現再請求扣除云云，委不足取。
㈥綜上，被上訴人並無違反委任義務，則上訴人依系爭契約第 13條之約定，請求被上訴人賠償100萬元懲罰性違約金，據 以與系爭保證金抵銷云云，殊非足取。
七、從而，被上訴人依終止契約之回復原狀請求權，請求上訴人 應各返還221,580元及戊○○自94年1月25日、宏為公司自94 年1月21日、林水崇自94年1月24日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，及戊○○應返還系爭支票，為有理由，逾此 部分之請求，即非有據。原審就超過上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院 改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴 人給付，並分別為假執行及供擔保免假執行之宣告，核無違 誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由 ，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第1項， 判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日 民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 5 月 27 日 書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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