臺灣高等法院刑事判決 97年度重選上更(三)字第12號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 尤伯祥律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 林國漳律師
上列上訴人因違反選罷法案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度選
訴字第3號，中華民國94年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
宜蘭地方法院檢察署93年度選偵字第7 號），提起上訴，經判決
後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○、戊○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，均褫奪公權貳年。均減為有期徒刑叁月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，均褫奪公權壹年。賄款新台幣肆仟元沒收。 事 實
一、庚○○係宜蘭縣南澳鄉第十七屆鄉民代表，戊○○係第六屆 立法委員候選人瓦歷斯．貝林宜蘭縣南澳鄉後援會主任委員 。庚○○、戊○○二人明知宋信源、陳信雄、陳双成、鐘文 華、許仲良、平朝東、何國華、己○○、甲○○、乙○○、 丙○○、丁○○（以上十二人均由檢察官認定有刑法第143 條第1項犯嫌，依刑事訴訟法第253條為不起訴處分）等人均 設籍宜蘭縣南澳鄉，且具山地原住民之身分，均係有投票權 人，為使瓦歷斯．貝林得以順利當選，竟共同基於使投票權 人為投票權一定行使之概括犯意聯絡，㈠先由庚○○於民國 （下同）93年11月中旬，在宜蘭縣南澳鄉○○○○○路工之 名義，交付新台幣（下同）二千元之賄款予宋信源，要求宋 信源投票支持瓦歷斯．貝林，並提供選民名冊予庚○○；㈡ 再於93年11月26日上午7 時30分許，在宜蘭縣南澳鄉金洋村 某處，亦以走路工之名義，交付四千元之賄款予平朝東，要 求平朝東投票支持瓦歷斯．貝林，並找另一樁腳幫忙賄選。 嗣二人復共同承前投票行賄之概括犯意聯絡，又接續於附表 編號一、三所示之時、地，邀集如附表編號一、三所示之人 到場，為附表編號一、三所示之行為，除由戊○○在會中發 表支持第六屆立法委員候選人瓦歷斯．貝林之言論，並由庚 ○○提供免費之餐飲予在場人享用即交付其他不正利益，約 使前開有投票權人之投票權為一定之行使外，其中並於93年
12月5 日18時30分許，在宜蘭縣南澳鄉○○路卡拉OK店內（ 即附表編號一所示之時、地），由庚○○對受邀前往之平朝 東、宋信源表示為瓦歷斯‧貝林拉票，擬以一票一千元之代 價支付有投票權之人，希望多拉一些有信用之人，分配區域 為南澳村，當場平朝東即向庚○○口頭陳報六票，庚○○亦 對平朝東告知宋信源所陳報之票數。宋信源即向庚○○表示 可拉約十七、八票，其負責之區域為碧侯村，復於93年12月 8 日18時30分許在宜蘭縣南澳鄉○○路卡拉OK店內（即附表 編號三所示之時、地），當日庚○○與戊○○均在場，由庚 ○○向在場之平朝東等人表示原本僅需三百票，但目前已登 記四百餘票，超過原先預估數量，且因僅取得二十萬元費用 ，需將先前所稱每票一千元降為每票五百元，而與平朝東、 宋信源等有投票權人期約賄賂，約使為一定投票權之行使。 嗣於93年12月10日上午7 時30分許尚未發放賄賂金額之際， 經警循線查獲，並扣得庚○○交付予平朝東之賄款四千元。二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴人即被告庚○○、戊○○二人及其選任辯護人以93年12 月 8日18時30分許在宜蘭縣南澳鄉○○路卡拉OK店，由庚○ ○向平朝東等人表示原本僅需三百票，但目前已登記四百餘 票，超過原先預估數量，且因僅取得二十萬元費用，需將先 前所稱每票一千元降為每票五百元於尚未發放賄賂金額之際 即被查獲，因認此期約賄選部分並不在起訴之範圍，惟查本 件起訴之事實除該文字敘述外尚於末段引用附表之記載，而 附表編號三已敘明期約賄選及交付不正利益之事實明確，因 此期約賄選部分亦在起訴之範圍，且行求、期約、交付賄賂 或不正利益，屬階段性高低度行為，若成立交付賄賂或不正 利益罪，即不再論以低度之行求、期約之行為。是被告庚○ ○、戊○○二人及其選任辯護人此部分之答辯尚非可採，合 先敘明。
二、本件宋信源、陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、平朝東、 何國華、己○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等十二 人均由檢察官認定有刑法第143條第1項犯嫌，然已依刑事訴 訟法第 253條為不起訴處分，依據卷附不起訴處分書之記載 其等十二人均於偵查中坦承，且其等所陳，核與被告庚○○ 、戊○○二人迭於本院歷審審理中就起訴書與附表之時間、 地點、人數、經過之情形，均陳稱有其事之情相符，亦即宋 信源等十二人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可
信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，得為證據 。至被告辯護人於本院審理時辯稱：證人宋信源、平朝東、 陳双成警詢無證據能力等語，按被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符時 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文， 是關於證人宋信源、平朝東、陳双成於警詢中的證詞，與其 等於審判中所陳不符，惟核與其等偵查中所述相符，本院復 查無違法取供之情形，再參酌前揭與其他證人陳述互核相符 之情狀，揆諸前開說明，本院認此警詢部分，顯較其等於原 審審理時之證述，有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事 實所必要，亦認有證據能力。此外，本件認定事實所引用之 本件卷內其他所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等 證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本 件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159 條 之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據 ，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5 之規定 ，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文 書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、上訴人即被告庚○○、戊○○二人，於本院準備程序時對於 起訴書所載交付現款予宋信源、平朝東之事實以及附表有關 時間、地點及邀集之人員餐敘、聚會之記載，並不爭執，且 於本院更一審審理期日經提示起訴書，告知起訴書之事實以 及附表之記載，被告庚○○、戊○○二人對於起訴書所記載 之時間地點與情形，亦均不爭執，被告庚○○併於本院更一 審審理陳稱：「是的，時間、地點、人數都是對的，是我們 在那裡喝酒聊天」等語、且被告庚○○、戊○○二人於本院 歷審程序中均坦承其等二人於93年12月5日、同年月7日及93 年12月8 日分別在宜蘭縣南澳鄉○○路之卡拉OK店內及宜蘭 縣南澳鄉碧侯村庚○○服務處，先後邀集該選區內有投票權 之人宋信源、平朝東及陳双成等人商討為第六屆立法委員候 選人瓦歷斯‧貝林助選拉票之事，惟均否認行求或期約宋信 源、平朝東及陳双成為投票權一定行使之違反公職人員選舉 罷免法犯行，被告庚○○辯稱略以：「都是家屬親戚聚集在 一起吃飯而已」、「並未以每票一千元之代價向有投票權之 人行求投票權一定之行使，亦無藉此委請各該有投票權之人 對外拉票，更無在93年12月8 日在宜蘭縣南澳鄉○○路卡拉 OK店內，因票數過多且費用不足，始將每票一千元降為每票
五百元之言詞；其為瓦歷斯‧貝林助選時，係稱：其他候選 人有以一千元或五百元之價格買票等語，但非指其擬以每票 五百元或一千元之代價對外買票之意，應係在場之人平日多 以泰雅族母語或日語溝通，不諳國語，才導致誤解其以國語 發言之語意」、「二次卡拉ＯＫ之餐點費用都是伊出的」等 語；另被告戊○○則辯稱略以：「僅邀集同為瓦歷斯‧貝林 助選之人商討選舉之事，為瓦歷斯‧貝林尋求更多之支持， 並無任何行求或期約每票一千元或五百元賄賂之言行，且卡 拉ＯＫ餐點伊沒有去付帳」等語。
二、經查：
㈠上訴人即被告庚○○、戊○○之辯護意旨雖辯稱檢察官並未 就事實欄所載之犯罪事實起訴，原審就此論罪科刑，為訴外 裁判。惟查起訴之事實欄，已記載被告二人「於起訴書附表 所示時地邀集附表所示之人到場，為附表所示之行為」。而 起訴書附表編號一，係載被告二人邀集有投票權之人集會， 會中約定將選票投給瓦歷斯‧貝林；編號二係載被告二人邀 集有投票權之人集會，統計票數，以便計算發放賄賂之金額 ，附表編號三，係載被告二人邀集有投票權之人集會，會中 庚○○並公布發放買票之金額；均已敘及事實欄所敘期約賄 賂之事實，自屬已經起訴。是被告之辯護意旨稱上揭事實未 據起訴，自非可採。
㈡關於事實欄所記載時間地點與行為（交付二千元與四千元之 事實不爭執，只辯稱非賄賂），除93年12月 5日18時30分許 ，庚○○對平朝東、宋信源表示與93年12月 8日18時30分許 ，庚○○向平朝東等人表示每票一千元降為每票五百元等情 以外，業據被告庚○○、戊○○於本院坦承，核與宋信源、 陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、平朝東、何國華、己○ ○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等十二人於偵查所陳 相符，且有四千元扣案可查。而證人宋信源、陳信雄、陳双 成、鐘文華、許仲良、平朝東、何國華、己○○、甲○○、 乙○○、丙○○、丁○○等十二人於93年第六屆立法委員選 舉時具有山地原住民身分，均具有山地原住立法委員之選舉 人資格為有投票權人之事實，亦有宜蘭縣南澳鄉戶政事務所 97年3月17日南澳戶字第0970000434號函1份在卷可參（本院 卷第51頁）。
㈢關於93年12月 5日18時30分許在宜蘭縣南澳鄉○○路卡拉OK 店內商討為候選人瓦歷斯‧貝林助選之經過，證人平朝東證 稱：「當日係庚○○邀其前往該處支持瓦歷斯‧貝林，並為 瓦歷斯‧貝林拉票後，庚○○即表示擬以一票一千元之代價 支付有投票權之人，並希其多拉一些有信用之人，其分配之
區域為南澳村；當場其即向庚○○口頭陳報六票，庚○○亦 對其告知宋信源所陳報之票數」等語（原審卷第74至77頁） ，核與證人宋信源於偵查證稱：「當日係庚○○電邀其前往 該處商討瓦歷斯‧貝林之選舉事宜，主持人為戊○○，委請 其等多為瓦歷斯‧貝林拉票，其聽聞庚○○表示拉一票五百 元，即向庚○○表示可拉約十七、八票，其負責之區域為碧 侯村」等語（第 7號偵卷第37至39頁），大致相符；另證人 平朝東於偵查證稱：「同年月 7日經庚○○與戊○○之召集 而至庚○○位於宜蘭縣南澳鄉碧侯村之服務處討論瓦歷斯‧ 貝林之競選事務時，亦向庚○○及戊○○告知可拉十票」等 語（第7 號偵卷第31至31頁反面），且其在本院上訴審證稱 其在學校擔任工友，是其當知悉國語與原住民語，無誤解之 虞。足見被告庚○○與戊○○在卡拉OK店內，各自發表支持 候選人瓦歷斯‧貝林之言論後，確由被告庚○○向在場有投 票權之宋信源及平朝東行求投票權為一定之行使，並得宋信 源及平朝東之允諾，而與宋信源、平朝東成立期約賄賂。至 證人宋信源雖就被告庚○○於該日所陳稱之賄賂金額為每票 五百元部分，與證人平朝東證述之一千元數額有所出入，然 證人宋信源於偵查業已詳述被告庚○○提供金錢賄賂行求， 其亦已向被告庚○○口頭告知預計拉票票數等情，核與證人 平朝東先後於偵查及原審之證言相符，可見應係證人宋信源 年已七十，記憶力已有衰退，方致其記憶中之賄賂金額與實 情稍有出入。另其於原審雖翻異前詞而為與被告庚○○完全 相同之陳述，稱：「別人一票買五百元」之證詞，因與其之 前之陳述兩歧，應屬迴護被告二人而非可採。另證人宋信源 、平朝東等人雖於出席餐會時向被告二人陳報可拉票之對象 、票數，然此乃係表明與己相熟或認識，亦可能因而支持或 轉而支持瓦歷斯‧貝林之人，且依本件證人宋信源、平朝東 被動受邀參與，又均無從己處支付餐飲或日後賄款之相關事 證，所處角色顯係基於受賄者地位，而陳報相同可因受賄而 支持瓦歷斯‧貝林之人，實與本件行求期約、現時及日後將 實際交付賄款之被告二人，應屬對向犯。則被告庚○○免費 提供判決附表編號一、三所示各次餐飲，被告戊○○並在場 為支持瓦歷斯‧貝林之言論，當可認係被告二人向宋信源、 平朝東及其他出席者交付餐飲之其他不正利益，及將以一票 一千元（後降為五百元）對宋信源、平朝東等人成立期約賄 賂之賄選行為，迨無疑異。
㈣關於93年12月 8日18時30分許在宜蘭縣南澳鄉○○路卡拉OK 店之經過，被告庚○○不否認有提供在場出席者免費之餐飲 之事實，另證人平朝東於偵查及原審證稱：「當日庚○○與
戊○○均在場，庚○○表示原本僅需三百票，但目前已登記 四百餘票，超過原先預估數量，且因其僅取得二十萬元費用 ，故需將先前所稱之每票一千元降為每票五百元；嗣因庚○ ○之妻到場通報檢察官已至南澳，故庚○○要求在場之人各 自將所持有之名冊銷燬後離開」等語（第7 號偵卷32至32頁 反面、原審卷第75、78頁），核與證人陳双成於偵查及原審 證稱：「該日係庚○○電邀其至卡拉OK商談選舉事宜，庚○ ○表示將支付每票五百元予有投票權之人，其遂告知庚○○ 擬拉十票，因其負責金岳村區域，亦預計在金岳村拉十票； 過程中戊○○均在場」等語（第7 號偵卷第42至43頁、原審 卷第67、至68頁）相符，且證人陳双成於本院上訴審亦稱： 「在偵查中有照實說話」（本院上訴審卷第64頁反面），是 被告庚○○與戊○○於附表編號三之時、地邀集證人平朝東 及陳双成等人前往集會商討候選人瓦歷斯‧貝林之競選情況 時，當次餐敘之目的即在欲使到場之人約使為一定投票權之 行使，且為附表編號三所示之其他到場人所明知，被告庚○ ○所提供之免費餐飲，而與在場人約為一定投票權之行使， 即具對價關係。另會中由被告庚○○陳述將每票之賄賂金額 降為五百元，並向在場有投票權之平朝東及陳双成行求投票 權為一定之行使，並得平朝東及陳双成等人之允諾，而對於 投票權為一定行使而與平朝東及陳双成等人期約賄賂之事實 ，亦甚明確。
㈤至證人宋信源於原審及本院上訴審、證人平朝東於本院上訴 審均翻異前詞，附和被告庚○○所言，證稱是聽聞庚○○說 別人一票買五百元云云。惟查，證人宋信源於偵查（偵卷第 42-43頁）；證人平朝東於偵查、原審（偵卷第35-38頁、原 審卷第75、80頁）；證人陳双成於偵查（偵卷第47反面）中 ，就其等可為被告庚○○所拉之票數，均明確估算並說明， 如被告庚○○未告知證人宋信源、平朝東要為候選人買票及 估算票數之事，證人何以就買票之金額及其所負責之票數均 證述綦詳。參以證人宋信源於本院上訴審證稱：「庚○○平 日以原住民泰雅族與其等溝通較多」；證人陳双成證稱：「 當時在場者以原住民為多。因證人宋信源、陳双成、平朝東 均稱國語不太聽得懂」等語，則在原住民集會之場合，被告 庚○○理應以相互瞭解之原住民語發言，宋信源等證人事後 改稱聽到被告庚○○以國語說別人以五百元在買票云云，顯 違常情。證人三人事後翻異前詞，要屬事後迴護被告之語， 委無可採。
㈥庚○○、戊○○二人意圖使瓦歷斯‧貝林順利當選，由庚○ ○於93年11月中旬，在宜蘭縣南澳鄉○○○○○路工名義交
付二千元賄款予宋信源，要求宋某投票支持瓦歷斯‧貝林及 提供選民名冊。嗣於同年月26日 7時30分許，在同鄉金洋村 某處，亦以走路工名義交付四千元賄款予平朝東，要求其投 票支持瓦歷斯‧貝林，其二人此部分涉有公職人員選舉罷免 法第90條之1第1項罪部分，證人宋信源與平朝東於原審，雖 均證稱渠等雖分別收受庚○○交付之二千元及四千元，但均 不瞭解前於警詢及偵查所言走路工意義；因渠等均受僱於庚 ○○為候選人瓦歷斯‧貝林懸掛競選布條，故誤認走路工之 意，即係懸掛競選布條所領得之工資等語，且有渠二人於競 選活動中前往懸掛競選布條之照片在卷可稽。然衡之目前政 府查緝賄選買票不遺餘力，候選人或助選員為脫免刑責，對 行賄買票不敢明言，藉詞「走路工」、「便當錢」、「茶水 費」等名義，或在客觀上使一般人皆知係為約使一定投票之 行使，而本件依宋信源於偵查證稱：「庚○○曾於93年11月 中旬至伊住處，拿二千元給伊，係走路費，要伊幫忙支持瓦 歷斯‧貝林，錢都花光了」等語。而平朝東於警詢所稱庚○ ○於93年11月26日早上 7時許，在往金洋村路上要伊擔任瓦 歷斯‧貝林競選本屆立法委員選舉南澳地區樁腳，並當場給 伊四千元，要伊另外找一位樁腳，將其中二千元給予作走路 工等詞，渠嗣於偵查亦為相同證述（亦即引述其偵查中之陳 述），又稱：「本來不投票給瓦歷斯‧貝林，因拿了四千元 ，所以決定要投給瓦歷斯‧貝林，四千元伊不敢用，已經交 出去了」等語（警卷第32、33頁、第74、75頁，偵卷第30頁 、第33頁正背面、第37頁）。是宋信源、平朝東二人於偵查 所陳渠等分別向庚○○收受之二千元及四千元，顯屬支持、 投票予瓦歷斯‧貝林之對價，在客觀上即係屬賄選之性質， 甚為明顯。至渠等於原審改稱係代為懸掛瓦歷斯‧貝林競選 旗幟之工資，顯屬迴護之詞。且宋信源、平朝東二人於偵查 所陳與陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、己○○ 、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等十人於偵查所陳相符 ，檢察官認定其等十二人均有刑法第143條第1項犯嫌，並依 刑事訴訟法第253條為不起訴處分，此有台灣宜蘭地方法院 檢察署94年度偵字第1277號、93年度選偵字第7號不起訴處 分書電腦列印本各一份在卷可憑（本院更一審卷第78-83 頁 ），足徵證人宋信源、平朝東二人於偵查所陳始為真實。至 於先後以「走路工」之名義，交付二千元之賄款予宋信源， 交付四千元之賄款予平朝東者，雖僅為被告庚○○，然被告 戊○○與被告庚○○二人分別與宋信源、平朝東均參與附表 所示三次之餐飲、聚會，且由被告庚○○負擔餐飲費用，另 被告戊○○並為會議之主持，已足見被告二人就本件確有共
犯之情。又證人平朝東於偵查中復結證稱：12月8日晚上， 有些樁腳已經回家，庚○○與戊○○二人也都沒有在卡拉OK ，應該是照之前所言送錢去等語（偵卷第34頁），是以被告 戊○○與庚○○亦確曾向証人平朝東言明渠等二人將會向樁 腳交付賄賂乙情，足見被告戊○○與被告庚○○二人就對有 投票權之人，期約賄賂、交付賄賂或飲食之其他不正利益， 而約其等投票支持瓦歷斯‧貝林之各階段行為，均有共同犯 意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。
㈦被告戊○○確曾與庚○○邀集選民為瓦歷斯‧貝林助選拉票 之事實，為其所自承，並據證人宋信源、平朝東、陳双成證 述明確，至於宋信源、平朝東、陳双成於偵查或原審雖均指 庚○○表示拉一票一千、後改為五百元，渠等亦曾向庚○○ 陳報可拉之票數。惟均未提及戊○○有此言論，然宋信源於 偵查證稱：「93年12月 5日晚上，在卡拉OK店聚會，係庚○ ○通知伊前往，會議由戊○○主持，其講話內容係要我們盡 量找人支持瓦歷斯‧貝林，庚○○講拉一票五百元」等語。 而平朝東於警詢則稱93年12月 5日，庚○○在南澳鄉○○路 卡拉OK店請渠等吃羊肉爐及喝高梁酒，席中庚○○要渠等將 選民名冊盡快報給他，以便統計人數，後來各樁腳所報人數 太多，庚○○表示上面所給金額不夠，因此將上次開會決定 發放一千元改為五百元，會中戊○○並在旁幫腔，要渠等找 比較可靠的選民，渠嗣於偵查亦為相同意旨之陳述。即被告 戊○○於偵查亦坦認係伊與庚○○找熟識友人於93年12月5 日晚上至南澳鄉○○路卡拉OK店開會，目的係要渠等支持瓦 歷斯‧貝林，幫忙拉票（警卷第75、82頁，偵卷第31頁、第 68頁背面、第69頁）。則上開會議既係庚○○、戊○○二人 邀集、主持，會中雖由庚○○要求與會有投票權之人以每人 五百元幫忙拉票，支持瓦歷斯‧貝林，然戊○○既主持會議 且在一旁附和，要求渠等尋找比較可靠選民，足見被告戊○ ○與庚○○有期約賄賂、交付餐飲之其他不正利益之賄選行 為，有犯意聯絡及行為分擔。
㈧綜上，本件事證明確，被告庚○○、戊○○所辯尚非可取， 其二人之犯行均堪認定。被告庚○○之選任辯護人尤伯祥律 師請求傳訊當時在場證人丙○○、己○○證明有無期約賄賂 等情事，因本案事證已臻明確，本院認無傳訊之必要。三、論罪部分：
㈠按被告庚○○、戊○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法 （下稱新法）已於95年7月1日施行，新法第2條第1項規定： 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範
行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施 行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之 比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切 情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議參照）。被告 行為後，刑法第28條共同正犯之規定，業於94年1月7日修正 公布，並於95年7月1日施行，新修正刑法第2條第1項之規定 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從 輕」之比較。新修正刑法第28條共同正犯之規定，係將原條 文之「實施」改為「實行」，用以確認共謀共同正犯之處罰 ，就本件被告之情形，新舊法並無不同，依新修正刑法「從 舊從輕」原則，應適用修正前刑法第28條規定。被告行為後 ，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除 ，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已 刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第 2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之 行為時法律即舊法論以連續犯。被告等行為時之刑法第41條 第 1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、 教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者 ，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行 為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折 算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元 三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折 算為一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第 1項 前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，茲比較修 正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前 之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用 修正前刑法第41條第 1項前段規定，定其折算標準。至刑法 第37條第 2項有關宣告褫奪公權部分，亦於94年1月7日修正 公布，並自95年7月1日施行，經比較修正前、後之規定，以 修正後之規定較有利於被告，本應依刑法第2條第1項規定， 適用修正後之刑法第37條第 2項規定，但「犯罪在刑法施行
前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關 之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割 裂而分別適用有利益之條文」，最高法院27年度上字第2615 號判例前段可資參照。且公職人員選舉罷免法第98條第3 項 ，為褫奪公權之特別規定，是本件比較全部結果後，適用94 年2月2日修正公布前之前述刑法第56條有關連續犯等之規定 ，對被告最有利，揆諸前開判例意旨，有關刑法第37條亦應 適用修正前之規定。綜合上開新舊法比較之結果，顯然以舊 法即行為時法有利於被告，依前揭刑法第2條第1項前段規定 ，本件應一體適用行為時法即95年7月1日修正生效施行前刑 法之規定。
㈡被告庚○○、戊○○行為後，公職人員選舉罷免法第90條之 1第1項業於94年11月30日公布，其刑度由原定之「處五年以 下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金 」，提高為「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣 一百萬元以上一千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以 舊法之規定有利於被告庚○○、戊○○，是應適用修正前之 公職人員選舉罷免法第90條之1第1項規定。按公職人員選舉 罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，乃刑法第 144條投票 行賄罪之特別法，是被告庚○○、戊○○所為，縱亦該當於 刑法第 144條之規定，亦僅論以公職人員選舉罷免法第90條 之1第1項之罪。
㈢核被告庚○○、戊○○二人，由庚○○先後交付二千元、四 千元之賄款予宋信源、平朝東，分別要求宋信源投票支持瓦 歷斯．貝林，並提供選民名冊予庚○○，要求平朝東投票支 持瓦歷斯．貝林，並找另一樁腳幫忙賄選，係對於有投票權 之人，交付賄賂而約其等之投票權為一定之行使，所為均係 犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對有投票權人交付 賄賂罪。
㈣按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有 投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其 不行使投票權或為一定之行使為構成要件。其行求、期約、 交付行為，係屬階段行為，行求賄選階段，屬行賄者單方意 思表示行為，不以相對人允諾為必要。交付賄選階段，除行 賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143 條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯， 以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯 罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為 必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之 相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其
他不正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪。亦 即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權 人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約 或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使有投票權人為投票 權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之 對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之 一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使 有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方 ，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃 為約使其為投票權一定之行使或不行使（最高法院92年台上 字第893 號判例參照）。且按「受賄罪之客體，一為賄賂， 二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而 言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一 切有形無形之利益而言（21年上字第369 號判例）」，從而 ，不正利益並不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除 債務、款待盛筵、介紹職位等均屬之（96年度台上字第615 號判決意旨參照）。是被告等提供免費餐飲即屬於其他不正 利益。查被告庚○○、戊○○二人於附表編號一、三所示之 時、地，邀集如附表編號一、三所示之人到場，為附表編號 一、三所示之行為，其主觀上顯已具有行賄之犯意，而約使 有投票權人為投票權一定之行使。而被告所交付每人之餐飲 價值依常理判斷亦有數百元之譜，況且於93年12月5 日18時 30分許，在附表編號一地點，由庚○○對受邀前往之平朝東 、宋信源表示為瓦歷斯‧貝林拉票，擬以一票一千元之代價 支付有投票權之人，希望多拉一些有信用之人，在附表編號 二之地點復曾為要求在場提供名單以為統計票數，並於93年 12月8 日18時30分許，在附表編號三地點，由庚○○向平朝 東等人表示原本僅需三百票，但目前已登記四百餘票，超過 原先預估數量，且因僅取得二十萬元費用，需將先前所稱每 票一千元降為每票五百元等情，綜合社會之價值觀念、授受 雙方之認知及餐會之目的即在使渠等支持特定之立法委員候 選人，就相關時空環境與立法委員選舉甚為密切等主客觀情 事判斷，足認其有約使為一定投票權行使之對價。核被告庚 ○○、戊○○此部分所為均係犯公職人員選舉罷免法第90條 之1第1項之對有投票權人交付不正利益罪。而被告期約賄賂 （對宋信源、平朝東期約賄賂部分）之低度行為，應為其交 付不正利益之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2 人前 後二次利用同一地點提供免費餐飲予附表編號一、三之到場 人，係基於同一使相同之有投票權人（附表編號一之到場人 除丁○○外均參加附表編號三之餐敘）為一定投票權之行使
之目的，而接續所為之數舉動，均為一對有投票權人交付不 正利益罪之部分行為，僅論以單純對有投票權人交付不正利 益一罪。
㈤被告庚○○、戊○○等二人就所犯上開罪名，有共同犯意聯 絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯 。又按侵害國家法益之犯罪，若基於概括犯意而連續犯同一 罪名者，亦有連續犯之適用，此觀貪污治罪條例所定之罪， 雖屬侵害國家法益之罪，倘若基於概括犯意而連續犯同一之 罪名，仍得成立連續犯自明。而投票行賄罪，祇要向有投票 權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行 使投票權或為一定之行使，犯罪即告成立；如基於概括之犯 意，連續向多數有投票權之人為投票行賄之行為者，自仍得 成立連續犯，有最高法院90年度台上字第7703號判決意旨可 資參照。被告庚○○、戊○○先後對宋信源、平朝東交付賄 賂，且於附表編號一、三所示時間地點為前述事實，交付其 他不正利益，而約定其等之投票權為一定之行使，時間緊接 ，方法同一，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意 為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以情節較重之 交付賄賂一罪，並加重其刑。至被告庚○○於93年12月5 日 以一行為同時對宋信源、平朝東期約賄賂，雖未記載於起訴 書之事實，然與起訴之事實有實質一罪法律關係，為起訴效 力所及，應併予以審理。
四、撤銷改判之理由及科刑部分：
㈠原審對被告庚○○、戊○○論罪科刑固非無見，惟查：⑴被 告庚○○、戊○○行為後，公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項業於94年11月30日公布，其刑刑度由原定之「處五年 以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰 金」，提高為「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台 幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果， 以舊法之規定有利於被告庚○○、戊○○，是應適用修正前 之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項規定，原審未及比較 適用，尚有未洽。⑵被告庚○○、戊○○二人係共犯起訴書 之事實與附表所示之犯行，原判決僅認定起訴書附表之犯行 ，且就附表編號一之原起訴態樣，增論至被告庚○○於93年 12月5 日以一行為同時對宋信源、平朝東期約賄賂，然並未 敘明理由，亦有未當。⑶被告交付免費之餐飲予有投票權人 ，其間具有約為一定投票權行使之對價關係，原判決就此部 分認不構成交付不正利益罪，亦有未當。⑷中華民國96年罪 犯減刑條例，業於96年7月4日經總統公布，同年月16日施行 ，本件宣告刑未超過有期徒刑1年6月，所犯合於減刑條件，
原審未及適用，亦有未合。被告庚○○、戊○○二人上訴否 認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應予以 撤銷改判。爰審酌被告庚○○、戊○○為圖候選人瓦歷斯‧ 貝林得以順利當選，不循以正當民主方式助選，反以期約賄 賂之手法拉票，破壞民主政治，犯後又飾詞否認，本應從重 量刑，惟念其等素行良好，並參酌其等之犯罪動機、目的、 手段與造成整體國家法益之侵害程度等一切情狀，各量處有 期徒刑6月，並均依修正前刑法第41條第1項規定諭知易科罰 金之折算標準。又被告庚○○、戊○○犯罪時間在96年4 月 24日前，所犯雖為修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1 項，惟其宣告刑為有期徒刑1年6月以下，合於減刑條件，應 各減為有期徒刑3月，並依修正前刑法第41條第1項規定諭知 易科罰金之折算標準。又按犯本章之罪或刑法分則第六章之 妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權， 公職人員選舉罷免法第98條第3 項定有明文，此項褫奪公權 之宣告，具有強制性，為修正前刑法第37條第2 項之特別規 定，不受宣告六月以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用 ，有最高法院81年度臺非字第246 號判決意旨可資參照。本 件被告庚○○、戊○○既經宣告有期徒刑六月，各應依公職 人員選舉罷免法第98條第3 項之規定，宣告褫奪公權二年，