臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第813號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳啟孝 律師
范 惇 律師
被 告 乙○○
選任辯護人 李 旦 律師
江俊賢 律師
被 告 丙○○
選任辯護人 王玉楚 律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
96 年度訴字第1958號，中華民國97年1月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續一字第138號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○分別係臺北市政府新聞處臺北廣播電台（下 簡稱臺北電台）副台長及臺北電台工程組技術人員，均為依 據「公務人員任用法」進用，須經國家考試及格或具有公務 人員任用資格之公務員。乙○○並自民國93年2月間起兼任 臺北電台內零星採購及總務核銷之業務，於同年3月間負責 辦理臺北電台「93年度台本部配電室11.4ＫＶ用電設備改為 22.8ＫＶ用電設備」之工程採購案，因採購總金額未達新台 幣（下同）10萬元，經議價後由丙○○擔任負責人之森傑企 業股份有限公司（下簡稱森傑公司），以總價7萬2,000元承 包，嗣因上開工程配電室之實際位置與原設計平面圖不符， 遭臺北市政府工務局建築管理處要求需辦理變更使用執照後 始得施作，致使森傑公司至同年12月間均未能開始施工，甲 ○○明知該工程因故尚未施作，依法不能請款，竟慮及該筆 工程預算為新增項目，未於當年度執行完畢，有被追究責任 之虞，甲○○、乙○○、丙○○竟共同基於行使公務員登載 不實公文書之犯意聯絡，甲○○旋於同年12月間指示乙○○ 聯絡丙○○以森傑公司名義擬具承諾書，切結領款後補行施 作並不得再行請領款項，辦理不實核銷。丙○○即提供不實 之完工照片及發票予乙○○製作黏貼憑證用紙之職務上掌管 之文書，用以表示上述更改配電設備工程已經完工，再交由 不知情之馬晨偉辦理書面驗收後，持以行使上陳甲○○核章 後轉送臺北市政府新聞處會計室核銷，致不知情之臺北市政 府新聞處會計室承辦人員，因此撥款7萬2,000元由丙○○收
領使丙○○在未施工之情況下，因此獲領工程款之利益，足 以生損害於臺北市政府新聞處會計室審核會計憑證之正確性 。嗣於95年4月27日間由臺北市政府政風處人員陪同乙○○ ，在犯罪被發覺前至法務部調查局臺北市調查處自首，經臺 北市調查人員循線查獲上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭事實，業據被告甲○○、乙○○等坦承不諱，被告丙○ ○否認有前揭事實之犯行，辯稱我沒有犯意聯絡云云，然查 被告三人對於前揭之事實於偵查、原審時均坦承不諱，並有 「93年度台本部配電室11.4ＫＶ用電設備改為22.8ＫＶ用電 設備」採購案之資料、黏貼憑證影本、發票、承諾書、會勘 紀錄表、森傑公司95年8月3日森傑字第95080301號函、報價 單、被告甲○○、乙○○於93年12月20日間對話譯文及臺北 市政府96年3月20日府授新人字0960132200號函各1份、偽造 之施工前、後照片附卷可參，再被告乙○○於台北市調查處 時稱照片係副臺長甲○○指示我向廠商索取，我便告知森傑 公司負責人丙○○，丙○○便在93年12月28日當天交給我前 述照片，當時丙○○曾向我表示工程尚未施工即請款作法不 妥，但因甲○○堅持辦理請款，以免遭追究行政責任，所以 丙○○係依甲○○要求提供照片，被告丙○○於台北市調查 處亦稱93年12月間，臺北廣播電台副台長甲○○通知該電台 技術員乙○○，要乙○○通知我，表示該工程已可驗收，惟 要我準備7萬2千元之發票及現場完工之假照片，另簽具一張 承諾書，承諾已請領此筆工程款，未來電台通知施作此工程 時，不得再次請款，至於後續驗收程序，則由電台自行負責 ，照片是應甲○○之要求，由我赴施工現場製作並提供的， 實際並無所謂更換避雷器及電流表、電力保險絲等物，復有 前揭之發票、照片、承諾書在卷可證，被告三人自有犯意之 聯絡及行為之分擔，被告丙○○辯稱沒有犯意聯絡云云，為 卸責之詞，自無可採，本件事證明確，被告三人之犯行，均 堪認定。
二、核被告甲○○、乙○○、丙○○三人之所為，係犯刑法第21 6條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪，被告三人間 就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，至被告丙 ○○雖不具公務員身分，惟依修正後刑法第三十一條第一項 規定，仍成立共同正犯，並依法減輕其刑。又被告乙○○於 九十五年四月二十七日經由臺北市政府政風處人員陪同前往 法務部調查局臺北市調查處，向調查員坦承本案犯行，係對
於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，依修正前刑法第六 十二條前段自首之規定，減輕其刑。另被告三人之犯罪時間 ，均係在九十六年四月二十四日以前，均合於中華民國九十 六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，依 法各減其宣告刑二分之一。又被告甲○○、乙○○、丙○○ 行為後，刑法業於民國九十四年二月二日修正公布，九十五 年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲本條係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月 二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照），按刑法 第三十ㄧ條第一項關於無身分或其他特定關係之共犯規定， 由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施 或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為：「 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助 者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」， 依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，適用修正後 新法之規定，對被告丙○○較為有利。再刑法第六十二條前 段亦經修正，對於未發覺之罪自首而受裁判者，由原條文所 定之必減其刑，修正為「得減輕其刑」，比較新舊法結果， 自以修正前之規定較有利於被告乙○○，自應適用被告乙○ ○行為時即修正前刑法第六十二條前段之規定。再按前揭刑 法第二條第一項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊 法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比 較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用 ，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正 者，亦同（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭 會議決議參照）。而九十五年七月一日修正公布施行之刑法 第十條第二項關於公務員定義之規定，雖由「依法令從事於 公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共 事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 」，無論依修法前、後之規定，被告甲○○、乙○○行為時 之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，依前揭說明 ，自應適用裁判時即修正後之刑法第十條第二項之規定。又 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固
定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之一第二項 、第一百五十九條之五亦分別定有明文。而刑事訴訟法第一 百五十九條之五的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 上開傳聞證據亦均得資為證據。查本件關於被告三人於台北 市調查處及檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人於原 審及本院已表示對上開證據之證據能力不爭執，且經原審及 本院於最後審理期日就上開筆錄逐一提示並告以要旨，被告 及其指定辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議， 審酌上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他 程序上之瑕疵，引用渠等前揭之陳述作為證據應屬適當認為 以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之 規定，即具證據能力。
三、原審以被告三人犯行明確，適用刑法第二條第一項、第二十 八條、第二百十六條、第二百十三條、第三十一條第一項、 第七十四條第一項第一款、修正前刑法第六十二條前段，中 華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條 之規定，並審酌被告三人行使不實之公文書，影響臺北市政 府新聞處會計室審核會計憑證之正確性，惟犯後均已坦承犯 行，知所悔悟，態度良好等一切情狀，及被告三人前均未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附被告前案紀錄 表可按，其等因一時圖便，短於思慮，偶罹刑典，經此罪刑 之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫 不執行為適當，認被告甲○○、乙○○、丙○○共同行使公 務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾，甲○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒 刑柒月，乙○○、丙○○各處有期徒刑壹年，均減為有期徒 刑陸月。甲○○、乙○○、丙○○均緩刑貳年等，經核認事 用法及量刑均無不當，公訴人以原審漏未說明是否有貪污治 罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會，詐取財物規定
之適用，提起上訴，然查檢察官聲請簡易判決處刑書除已載 明審酌被告甲○○、乙○○及丙○○等人均無前科，為圖便 利始一時失慮，致罹刑章，所為對公共利益並未造成重大危 害、事後亦坦承犯行深具悔意、態度良好等情狀，參酌刑法 第57條所列事項及公共利益之維護，建請從輕量刑，並予宣 告緩刑，以啟自新。另以發回意旨認被告甲○○、乙○○所 為係涉嫌違反貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上 之機會詐取財物罪嫌等語。按貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與 刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，最高 法院94年度臺上字第5286號判決可資參照。經查本件被告甲 ○○係因慮及該筆工程預算為新增項目，必須在當年度核銷 ，否則該筆預算須全數繳回，且有遭追究責任之虞，因此指 示被告乙○○聯絡被告丙○○在系爭工程未施作前先行辦理 不實核銷等情詞，業經被告甲○○、乙○○2人所供承屬實 ，另參以被告丙○○在辦理不實核銷之際，亦主動以森傑公 司名義擬具承諾書，切結於領款後仍須補行施作並不得再行 請領款項等情狀，復為被告丙○○所供承在卷，並有上開承 諾書可按，果被告甲○○、乙○○、丙○○等人確有詐騙工 程款之意，則隱匿不法猶恐不及，豈會書面載明尚未施工， 而自曝其短之理。益徵被告等人辦理不實核銷時僅圖行政上 之便利之故，徒以未施作而真請款一節，尚無從遽以推論被 告甲○○、乙○○、丙○○等人主觀上具有不法所有意圖， 是核被告等人所為即與貪污治罪條例所規定利用職務上之機 會詐取財物罪之構成要件有間，揆諸前揭判決意旨，要難遽 對被告等課以利用職務上之機會詐取財物罪之罪責，惟此部 分若成立犯罪，比較新舊法後應適用較有利之行為時之刑法 第55條後段，與前揭起訴部分有牽連犯裁判上一罪之關係， 爰不另為不起訴處分等，有該聲請簡易判決處刑書可在卷可 稽，按刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實 一部起訴者，其效力及於全部，係指檢察官所起訴之行為， 與起訴範圍以外之行為，均應構成犯罪，且具有刑法第五十 五條之相牽連關係，於此情形，在法律上本視為裁判上一罪 ，依審判不可分之原則，法院始得併予審判。如果依據卷內 訴訟資料，並不能證明被告有與起訴之行為具有裁判上一罪 關係之起訴範圍以外之犯罪行為，則法院僅就起訴之行為裁 判，自無違法可言，有最高法院刑事判決八十九年度台上字 第七五六號判決可參，是公訴人之上訴為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 97 年 6 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條
（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。