臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第736號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院九十
六年度訴字第一七一四號，中華民國九十六年十二月二十五日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字
第一○三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。扣案如附表所示之禁藥均沒收。
犯罪事實
甲○○明知真實姓名年籍不詳綽號「大Ｐ」之成年男子所交付之威而剛（Ｖｉａｇｒａ）、歐洲盒裝犀利士（Ｃｉａｌｉｓ）等藥品係未經行政院衛生署核准輸入進口，無藥品輸入許可證之禁藥，竟與「大Ｐ」共同基於販賣禁藥之概括犯意聯絡，自九十五年二月間起，由「大Ｐ」在大陸深圳地區架設「臺灣ｉｎ硬男性聖品專賣店」網頁（ｈｔｔｐ：／／ｔｗｉｎｉｎ. ｃｏｍ），刊登以每盒新臺幣（下同）一千六百元至二千元不等價格銷售威而剛（Ｖｉａｇｒａ）、歐洲盒裝犀利士（Ｃｉａｌｉｓ）、綠騎士持久液、持久劑、激情素等藥品之訊息，供不特定大眾上網下單訂購，並將上開禁藥透過真實姓名年籍不詳綽號「小成」之成年男子寄送予甲○○，再寄藏在甲○○臺北市中正區○○○街十二號四樓租屋處，甲○○則每日使用電腦上網查閱客戶訂貨資料，並以統一便利商店宅急便「貨到付款」之方式，將上開藥品快遞予客戶完成交易，前後共約二百多筆，由甲○○與「大Ｐ」四六分帳（即甲○○百分之四十，大Ｐ百分之六十），甲○○則獲利約二十多萬元。嗣於九十五年十月二十四日經臺北市調查處持搜索票前往上址搜索，當場查扣甲○○所有供販賣所用之如附表所示之禁藥，始悉上情。
理 由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並 應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年 六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參 諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予 法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事 實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法 例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記 載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決 書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最 高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按， 有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成 要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以 及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體 社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如 ：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記 載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理 由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照）， 合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）： 一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另 證據二至證據八，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四 之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。 二、證據九、證據十被告並未於本院言詞辯論終結前表示無 證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為 本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由： 壹、證據清單：
證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據二：行政院衛生署九十五年七月十三日衛署藥字第○ 九五○三二六九三七號函。
證據三：宅急便藥品寄送單。
證據四：網路購買藥品憑證及藥品包裝盒影本。 證據五：臺灣ｉｎ硬男性聖品專賣店網頁。
證據六：臺北市中正區○○○街搜索扣押筆錄。 證據七：行政院衛生署藥物食品檢驗局「網路、電臺之違 規藥物廣告產品抽購分析」計劃檢驗結果報告表 （檢體編號十六、十七）。
證據八：行政院衛生署九十六年四月十一日衛署藥字第○ 九六○○○一七一五號函。
證據九：扣案之總結帳冊、日記帳帳冊、客戶名冊、電話 資料等。
證據十：扣押藥品。
貳、認定之理由：
一、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，此外復有證據二 至證據十足資佐證，堪信其自白與事實相符。
二、本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
丙、適用法律：
一、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，此 即學理上所稱「集合犯」，概如有職業性、營業性或收集 性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、 收集、販賣、製造、散布等行為概念。惟連續犯係指基於 一概括之犯意，連續為數行為，而犯同一之罪名，以一罪 論，係屬裁判上一罪關係，本質上則為數行為，兩者概念 並不相同。另依最高法院九十七年度台上字第一八二七號 判決所示：刑法上所稱之集合犯之成立，除行為人主觀上 ，須出於一個概括犯意外，該多次行為，尚應具有時、空 上之密切關係，且依社會通念，客觀上認為以包括之一罪 評價較為合理，始足當之，倘不具此種客觀要件，仍應認 屬數罪之範疇，本件被告販賣禁物之行為係自九十五年二 月間起至同年十月二十四日為臺北市調查處查獲為止，幾 乎每日均有販賣禁藥之行為，此由扣案帳冊可證，究該行 為具有時空上之密切關係，依社會通念評價為包括之一罪 較為合理，否則亦與「罪刑相當之原則」有違，應論以集 合犯而僅成立一罪。
二、核被告所為係犯藥事法第八十三條第一項之罪。 三、共同正犯：被告與不詳姓名綽號「大Ｐ」之成年男子間有 犯意之聯絡，行為之分擔，依刑法第二十八條之規定均為 共同正犯。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告所犯 係藥事法第八十三條明知為禁藥而販賣罪，其法定本刑為 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，揆 之刑法第四十一條第一項規定，被告所受有期徒刑五月之 諭知，應不得易科罰金，原審判決顯有違誤。
貳、上訴人即檢察官以原審判決主刑不得易科罰金竟誤為得易 科罰金而提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判 。
參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時 未受到任何刺激、犯罪手段平和、犯罪行為人之職業工人 ；家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、犯罪行為人前有製 猥褻物品等罪、違反藥事法、毒品危害防制條例各一次之 前科紀錄，品行並不良好、犯罪行為人學歷為五專畢業， 智識程度中等、違反義務之程度不高、犯罪所產生危險或
損害不高、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並因符合中華民國九十六年罪犯減刑條 例之規定，而應予以減輕其刑。
肆、扣案如附表所示之藥品，為被告所有供犯罪所用之物，爰 應依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；藥事法第八十三條第一項；刑法第十一條、第二十八條、第三十八條第一項第二款；中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳鴻章 法 官 段景榕 法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 朱家惠
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日附錄論罪法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：扣押藥品
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│編號│藥品名稱 │ 數量 │備註 │
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│ 一 │犀利士（Cialis） │五十四盒 │依其外標示含Tadalafi│
│ │ │ │l 成分，應以藥品列管│
│ │ │ │，無藥品許可證字號。│
├──┼─────────┼─────┼──────────┤
│ 二 │犀利士（Cialis） │ 一罐 │ │
├──┼─────────┼─────┼──────────┤
│ 三 │犀利士（Cialis） │ 一片 │ │
├──┼─────────┼─────┼──────────┤
│ 四 │CIALISE-UP │ 二盒 │依其外標示含Xindenal│
│ │ │ │fil 成分，應以藥品列│
│ │ │ │管，無藥品許可證字號│
│ │ │ │。 │
├──┼─────────┼─────┼──────────┤
│ 五 │諾美婷（Reductil）│ 十五盒 │依其外標示含Sibutram│
│ │ │ │ine 成分，應以藥品列│
│ │ │ │管，無藥品許可證字號│
│ │ │ │。 │
├──┼─────────┼─────┼──────────┤
│ 六 │威而剛（Viagra） │ 五盒 │依其外標示含Sildenaf│
│ │ │ │il成分，應以藥品列管│
│ │ │ │，無藥品許可證字號。│
├──┼─────────┼─────┼──────────┤
│ 七 │威而剛（Viagra） │ 十三粒 │ │
├──┼─────────┼─────┼──────────┤
│ 八 │諾美婷（Reductil）│ 十八粒 │ │
├──┼─────────┼─────┼──────────┤
│ 九 │綠騎士（Green Gall│ 十三盒 │檢出含Dibucaine、Lid│
│ │ant） │ │ocaine 成分，應以藥│
│ │ │ │品列管，無藥品許可證│
│ │ │ │字號。 │
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│ 十 │exite man │ 四盒 │檢出含Methylparaben │
│ │ │ │防腐劑成分，無藥品許│
│ │ │ │可證字號。 │
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│十一│活色生香 │ 六盒 │未標示。 │
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│十二│superman │ 四盒 │檢出含Aminotadalafil│
│ │ │ │成分，應以藥品列管，│
│ │ │ │無藥品許可證字號。 │
├──┼─────────┼─────┼──────────┤
│十三│不知名藥品 │六百二十粒│ │
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