臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1922號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人，因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院96年
度訴字第1842號，中華民國97年3 月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第4337號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）93年7 月22日下 午4 時30分許，在臺北市○○區○○路2段281巷與德昌街口 「萊爾富」便利商店前，跨坐在被害人甲○○所有 DUD-986 號輕型機車上，與林祈賢一同等候友人李俊昇、侯榮富期間 ，和前來取車之被害人發生口角爭執，被告與林祈賢遂共同 基於傷害之犯意聯絡，聯手毆打被害人，互毆過程中，被告 因遭被害人勒住頸部無法脫身，乃基於殺人之故意，自隨身 背包內取出長約20公分之銀色折疊式尖刀1 把，剌入被害人 腹部1刀及背部2刀，致使被害人受有腹部穿剌傷併腸繫膜及 多處小腸破裂與背部2 處剌傷等傷害，經送醫急救後，始倖 免於難，因認被告涉有刑法第271條第2項第1 項之殺人未遂 罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉有殺人未遂犯行，係以：被告之供述 ，被害人指訴，證人林祈賢及侯榮富之證述，被告所繪製之 銀色尖刀圖，及國立臺灣大學醫學院附設醫院93年7 月29日 診斷證明書等，資為論據。原審訊據被告乙○○，堅決否認 有公訴人所指殺人未遂犯行，並辯稱：當時林祈賢與被害人 扭打在一起，其看到地上有刀子，怕被害人拿去，所以才撿 起來，正要收起來時，被害人剛好被推過來，刀子才會刺到 被害人的背部云云。
三、經查，被告於93年3月1日入伍服役，有其兵籍資料查詢結果 可稽（94年度調偵字第376 號卷39頁）。是於本件行為時， 被告為軍人之身分。然被告其後於93年7 月29日，另犯毒品 危害防制條例之罪，經國防部北部地方軍事法院羈押於國防 部北區軍事看守所，有國防部北部地方軍事法院93年度聲押 字第068號押票（附國防部高等軍事法院95年上訴字第114號 卷）足憑。依兵役法第20條第1項第3款規定，常備兵於羈押 時起停服現役，稱為停役，而喪失其軍人之身分。又本件係 被害人於93年9月3日發覺被告涉案而向警提出告訴，有被害 人警詢筆錄（94年偵字第10556 號卷35頁）可按，故於發覺
本件犯罪時，被告已因羈押停役而喪失軍人身分，依軍事審 判法第5條第2項規定，法院就本件有審判權。四、次查：
(一)被害人於前揭時地，因取車與被告、林祈賢發生口角爭執， 雙方進而互毆，被告、林祈賢不敵，林祈賢乃退至一旁便利 商店，此時被害人與被告相互扭打，在此過程中，被害人感 覺腹部一陣疼痛，將被告推開後，隨即發現腹部遭到刺傷， 被告友人李俊昇駕車前來，被害人見狀立即逃跑，被告與林 祈賢又前去追打，直至被害人倒地後才離開，被害人經送醫 急救，經診斷受有前述傷害等情，迭據被害人於警詢及偵審 中指訴明確，並有國立臺灣大學醫學院附設醫院93年7 月29 日診斷證明書（94年度偵字第10556 號卷47頁）附卷可稽。 被害人前揭所指：在與被告扭打過程感到腹部疼痛，將被告 推開後，就發現腹部遭到刺傷此事實，不僅與證人林祈賢於 警詢及偵查中所述：當時伊退到旁邊要拿東西丟被害人，伊 就發現被害人身上有血，才知道被害人被刺傷了等語（94年 度偵字第10556 號卷18、59頁）互核一致。參以被告於警初 詢時即坦承：有持刀刺被害人的右後腹部後，其就一直把刀 握在手上等語（同上卷15頁）；證人李俊昇、侯榮富於警詢 中一致證稱：在搭車離去後，有聽聞被告說有持刀刺被害人 等語（同上卷26、30頁）；證人林祈賢於警詢及偵查，證人 侯榮富於偵查及原審時證稱：上車後，有看見被告自隨身背 包內取出一把折疊刀擦拭血跡等語（同上卷19、59、60頁， 原審97年2月14日審判筆錄9頁）；足認被告確有持刀刺傷被 害人之行為，要堪認定。被告以前詞否認之，然被告此部分 所述，不僅與其前揭警初詢中所述相左，且被告既自承當時 確有持刀，惟被害人所受傷害，並非僅單一背部刺傷，甚者 腹部亦同有傷害，被告就此顯然無法自圓其說，被告翻異警 詢中自白，以前詞置辯，核屬飾卸之詞，委無足取。(二)被告持刀刺傷被害人，並致被害人受有傷害，業據認定如前 。公訴人亦據以認定被告係基於殺人犯意為之。惟按，刑法 殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕 害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於 行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否 即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器 為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區 別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況， 觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段 ，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之 情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年度臺上字第1364號
判例、84年度臺上字第3197號、85年度臺上字第1608號、87 年度臺上字第3121號判決參照）。被告此舉究竟意欲為何， 及其實施行為應如何評價，按上所述，自應斟酌客觀之事實 加以綜合判斷，尚難以此即遽認被告必有殺人故意。茲查： 1.依被害人於原審時所述，與被告並不相識，當時是口角爭執 ，進而互毆。是本件僅係因言語發生爭吵之偶發事件，衡情 當無足以使被告萌生殺機。又依被害人於原審時所述，伊與 被告、林祈賢互毆後，被告、林祈賢不敵，林祈賢退至一旁 ，伊再與被告扭打，此過程才感覺到腹部疼痛等語，可見被 告是在受被害人壓制之情形下，為求脫困才進而持刀刺傷被 害人。再就被害人所受傷害經函詢診療醫院結果：急診當時 主訴為被刀刃刺傷，腹部廣泛性疼痛，理學檢查發現，生命 徵象尚屬穩定，意識清楚，於腹部有一穿刺傷口，約2 公分 ，後腰部左右各有一處穿刺傷，長度也約為2 公分，手術發 現在小腸處有三處割裂傷，三處裂傷範圍均大於小腸圓周50 % ，無斷裂，惟腸液外露，造成腹內混濁性腹水，另腸系膜 處有兩處損傷，造成約50毫升之腹內出血，造成立即死亡之 機率不高等語，有國立臺灣大學醫學院附設醫院97年2月4日 校附醫秘字第0970200578號函（原審卷59頁）可按。是以被 害人遭刺傷之傷勢以觀，不僅不致於造成立即死亡之危害， 且以被告攻擊之部位為腹部、後腰部，若被告真有殺人犯意 ，何以未以猛力穿刺方式為之？
2.參以被害人於原審時所述：伊腹部受傷後很痛，就馬上坐在 地下，他們兩人就停手，可是他們也沒有離開現場在伊旁邊 打電話，有一部車有到現場，伊怕他們對伊更不利就跑，被 告有追了伊20公尺，伊就跑到路邊一間公司裡面，有人還用 棍子打伊，伊又倒地，他們才離開等語（原審97年2 月14日 審判筆錄7 頁）。則在被害人遭攻擊受傷後，被告不僅未繼 續攻擊，而是在等待友人前來，而在友人前來後，被告挾此 人數優勢下前去追打被害人，見被害人倒地之後即行離去， 若被告真欲致被害人於死地，被害人所受傷害當不僅止於此 。綜合兩造間素不相識、本件發生衝突之緣由、被告攻擊之 方式及被害人所受傷害等情，被告顯係出於教訓被害人之意 ，足見被告並無殺人犯意，而係基於傷害犯意為之。(三)前揭醫院函覆雖認：綜觀被害人受傷程度，小腸受損為 AIS 第3級，皮外受損為第2 級，創傷分數ISS總和為13分，據此 被害人受傷程度未達不治之重傷程度，但已達難治重傷程度 。惟按，刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重 大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治 療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無
重大影響者，仍非本款所稱重傷（最高法院29年上字第 685 號判例參照，刑法第10條第4項第6款之規定並未修正）。依 卷附被害人之診斷證明書所載：被害人於93年7 月22日至該 院急診，接受剖腹探查術及部分小腸切除術，於93年7 月29 日出院，其後於93年10月25日住院，同年月27日接受剖腹探 查術及小腸吻合術，93年11月7 日出院。再依卷附入院病患 護理評估表，被害人第二次再施行手術，是進行小腸切除， 欲回復腸道功能。依卷附出院病歷摘要所載第二次之治療經 過：The patient was admitted on 10/25/2004 and recei ved surgery on10/27/2004. Operati on was smooth,and the patient had flatus on the next day…Because bowe l movement returned to normal gradually,the patient started oral fluid intake on11/03/200 4.Diet shifted gradually from water tofull diet on 11/05/2004 with no problem…Becausethe patient's condition was stabl e,the patient wasdischarged on11/07/ 2004 等語。可見 被害人腸道功能在施行過手術後，已逐漸回復至正常功能， 被害人在手術過後從流質食物到正常進食並無問題，因被害 人手術後情況穩定才出院。再者，依卷附住院病患身體評估 紀錄表，第二次手術出院時，有關腸胃系統均係記載正常等 語。更可認被害人腸道功能，確能經過上揭治療而回復正常 ，此觀被害人就此於原審時所述：腸子收縮的部分比較不正 常而已，吃東西容易悶悶漲漲的，醫生說這是後遺症，比較 需要吃腸胃藥等語（原審97年2月14日審判筆錄8頁），更足 以認定。是被害人所受傷害雖經診療醫院認定為難治，惟經 過手術後，仍可回復腸道之正常功能，按上所述，究非屬於 人之身體或健康有重大不治或難治之傷害。
(四)綜合上述，被告上開持刀刺傷被害人所為，係犯刑法第 277 條第1項普通傷害罪，而該條之罪，依同法第287條前段規定 ，須告訴乃論。按，起訴之程序違背規定者，應諭知不受理 之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款 、第307 條分別定有明文。又刑事訴訟法第303條第3項規定 ：「告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求 經撤回或已逾告訴期間者」，其中所謂「告訴經撤回」，係 指檢察官根據合法之告訴而起訴，於訴訟繫屬後，法院審理 中撤回告訴者而言，並不包括檢察官提出起訴書於法院前業 已撤回告訴之情形在內。是告訴乃論之罪，於偵查中經撤回 告訴者，應為不起訴處分，如應不起訴而起訴者，其起訴之 程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決（最高法院82 年度臺非字第380 號判決參照）。本件，在偵查中業據被害
人具狀撤回告訴，有被害人出具刑事撤回告訴狀（96年度偵 字第4337號卷38頁）可按。被害人既已具狀撤回告訴，本件 公訴人依法原應為不起訴處分，竟仍向原審提起公訴，按上 所述，本件起訴之程序自屬違背規定，原審爰不經言詞辯論 ，逕為諭知不受理之判決。核無不合。
五、檢察官上訴意旨略以：
(一)按殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不 能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意， 此有最高法院51年度台上字第1291號判例可參。又殺人未遂 與傷害罪之區別，係以加害人於行為之初有無戕害他人生命 之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部 主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部 位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與 被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷 害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動 機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所 執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以 綜合觀察論斷，此有最高法院47年度臺上字第1364號判例、 84年度臺上字第3197號、85年度臺上字第1608號、87年度臺 上字第3121號判決可資參照。
(二)原審無非以下列理由認定本案犯行為傷害而非殺人未遂：1. 被害人甲○○與被告並不相識，當時只是口角爭執進而互毆 ，僅係因言語發生爭吵之偶發事件，衡情當無足以使被告萌 生殺機。2.被害人遭刺傷之傷勢以觀，不僅不致於造成立即 死亡之危害，且以被告攻擊之部位為腹部、後腰部，若被告 真有殺人之犯意，何以未以猛力穿刺方式為之？惟行為人係 具有殺人犯意抑或僅傷害之犯意，應以下手之時為判斷依據 。本案被告以刀刺被害人腹部後雖未繼續持刀攻擊被害人， 此僅能認定是否具有中止未遂之情況，並無礙被告下手行刺 時具有殺人之犯意；況原審依據被害人之陳述亦認定，被告 以刀刺被害人腹部後，被告雖然停手，但是也沒有離開現場 ，係在旁邊打電話，等待被告有人李俊昇駕車到場，被害人 見狀害怕逃跑，被告與林祈賢仍追打被害人，待被害人倒地 後，被告等才離開之事實，是被告再以刀刺被害人三刀後， 仍追打其至倒地為止，對於被害人在身上負有刀傷之際，仍 持續攻擊被害人，可能因此致死，被告在主觀上顯有預見之 可能，主觀上是否僅具有傷害犯意，要非無疑。(三)縱原審認定被告所犯為傷害罪，則本案亦應成立重傷害罪。 按國立臺灣大學醫學院附設醫院函覆原審認：綜觀被害人受 傷程度，小腸受損為AIS第3級，皮外受損為第2 級，創傷分
數ISS 總和為13分，據此被害人受傷程度未達不治之重傷程 度，但已達難治之重傷程度。原審竟以刑法第10條第4項第6 款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷 害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或 難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之 重傷，而認定本案仍為普通傷害罪；然查，依卷附被害人診 療之診斷證明書所載：被害人於93年7 月22日至該院急診， 接受剖腹探查術及部分小腸切除術，於93年7 月29日出院， 其後於93年10月25日住院，同年月27日接受剖腹探查術及小 腸吻合術，93年11月7 日出院。又依卷附入院病患護理評估 表，被害人第2 次再施行手術，是進行小腸切除，欲回復腸 道功能。且被害人就此於原審時證稱：腸子收縮的部分比較 不正常而已，吃東西容易悶悶漲漲的，醫生說這是後遺症， 比較需要吃腸胃藥等語。以上均足以認定被害人所受傷害業 經診療醫院認定為難治，且在手術後，腸道仍必須仰賴腸胃 藥方可達正常功能，按上所述，屬於人之身體或健康有重大 難治之傷害，至為明確。綜上，原審認事用法尚有違誤，爰 提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法判決。六、惟查：
(一)刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初， 有無戕害他人生命之故意為斷，而被害人傷痕之多寡、受傷 處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、 所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不 能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當 時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部 位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨 行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。本件原審依被害人指稱 ，及證人林祈賢等人證述，認定被告有持刀刺傷被害人情事 ，核屬有據，因認被告上開所辯，不足採信，核無不合。又 原審依被害人之被害指訴、受傷診斷結果、被告行刺後相關 動作等情，綜合認定「被告顯係出於教訓被害人之意，足見 被告並無殺人犯意，而係基於傷害犯意為之」，核與卷內之 證據資料相符，上訴書指稱「惟行為人係具有殺人犯意抑或 僅傷害之犯意，應以下手之時為判斷」，固非無見。但查， 起訴書並未載明被告行兇之動機，亦未認定被告具有殺意之 根據，則上訴書上開指稱，與本件被告所為係殺人犯行間， 其關連性，上訴書並未詳述，而原審上開認定，依上所述， 並無不合，則上訴書空泛指稱原審採證不當，自難憑採。(二)刑法第278 條重傷罪，須行為人主觀上有使人受重傷故意， 同法第277條第2項之傷害致重傷罪，係加重結果犯，須行為
人有預見可能，始足當之。原審函查診斷醫院之結果，認定 被害人之傷勢，不符合重傷要件，核無不合，而檢察官上訴 書指稱被害人已達重傷，無非以該覆函為憑，並未提出補強 證據，茲事實認定及證據取捨，核屬事實審法院權限，苟其 認定不違反經驗法則、論理法則，不能逕指為違法，是原審 已依卷內證據資料，詳細認定上情，自無不合，檢察官徒以 己意，指摘原審認定事實不當，自難採取。再者，起訴書係 認定殺人未遂，上訴書（四）卻指被告應構成重傷罪，但依 卷內證據所示，雙方僅因細故，而生本件衝突，依被告本件 刺傷之舉止、事後離開現場、被害人被救治過程等情以觀， 難認被告有重傷故意，上訴書憑空臆測，亦難採取。從而， 上訴核為無理由，爰不經言詞辯論，逕行駁回本件上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 1 日 刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 吳啟民
法 官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 97 年 5 月 2 日