臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1654號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 許麗紅律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院96年度
訴字第468號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署96年度偵字第4327號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年。
事 實
一、乙○○為計程車司機，民國95年7月3日凌晨零時許，在臺北 市市○○道旁搭載因參加喜宴而有醉態之乘客甲○○，途中 因甲○○屢屢指其刻意繞路，雙方因而起口角爭執，乙○○ 已心生不悅。迄同日零時40分許，車行至臺北縣淡水鎮○○ 路117巷口目的地後，甲○○因身上僅有千元紙鈔，復拒絕 乙○○以硬幣找零，乙○○因認甲○○刻意找碴，更生不滿 ，遂以：「幹你娘、你娘卡好，你拿千元鈔是在找我麻煩」 等語相應，甲○○遂與乙○○一同進入臺北縣淡水鎮○○路 119號「OK便利商店」換零鈔，進入店內後，乙○○又與甲 ○○因互相炫耀與地方人士熟識，而更有不悅，乙○○即突 冒肝火，竟基於殺人之犯意，隨手取下店內置物架上供販售 之參茸酒一瓶，朝背對乙○○，正在櫃臺前與該店店員華柏 學找換零錢之甲○○左側頂部頭皮猛砸，其用力之猛，並致 酒瓶當場碎裂，甲○○並因而受有「左側頂部頭皮裂傷」（ 3×0.5×0.5公分）之傷害；乙○○復口出「給你死」（台 語）等語，接續同一殺人犯意，以酒瓶玻璃碎片之尖銳處， 猛刺甲○○左額、太陽穴部位。甲○○遭在其背後之乙○○ 持酒瓶毆擊後，鮮血直噴，因疼痛而清醒，並轉身以手抵擋 、閃避，始未刺中要害。店內員工華柏學見狀，高喊「不要 打了」，乙○○仍未停手，直至華柏學自店內櫃臺取出棍子 作狀制止，乙○○見狀始逃離店門外，惟甲○○遭乙○○攻 擊之頭臉部位仍因而受有臉部左額2處裂傷（3×1×1公分； 0.5×0.5×0.3公分）、臉及頭皮挫傷、左前臂則受有表淺 損傷（0.5×0.3×0.2公分）等傷害。嗣經甲○○追出店門 記下車號，報警循線追查，經調閱臺北縣淡水鎮○○路119 號「OK便利商店」內監視器，經警觀看錄影光碟內容（已滅 失，無從調取）後，始循線查悉上情。
二、案經被害人甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；次按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。查本件證 人即告訴人甲○○、證人華柏學於偵查中在檢察官前所為陳 述，已經依法具結，且依筆錄之記載，並無不能自由陳述或 其他非法、不當之取證情形，被告及辯護人復未釋明或舉證 檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事， 是上開證人於偵查中之證述，自均得採為本件證據。至證人 即告訴人甲○○警詢證述，核屬審判外之言詞陳述，查無例 外得為證據之事由，復經辯護人明確排除其證據能力（見原 審卷第18頁），自應排除其證據能力。
二、又按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續 錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」；「筆 錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項 但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」刑事訴訟法 第100條之1第1項、第2項分別定有明文。被告辯稱其95年7 月17日警詢筆錄有關「（問：黃員稱你酒瓶打他的頭時，還 喊說要『我要給他死』，是否有此事？）雖然當時我有說『 我要給他死』這句話，但是當時是一時氣憤上的話語，我並 不是真的要給他死」（見偵查卷95年度他字第4017號第13、 14頁）之記載與被告當時所述不符。經查，上開警詢筆錄之 記載確有未盡周延之處，業據原審勘驗後製有筆錄可佐（見 原審卷第28至31頁），該部分以原審勘驗筆錄之內容為依據 ，至其餘警、偵訊中之陳述，既查無刑事訴訟法第100條之1 第2項之情事，亦均堪為本件認定事實之基礎。三、又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第2款定有明文。卷附之馬偕紀念醫院95年7 月3日乙種診斷證明書（偵查卷95年度他字第4017號第19頁 ）、95年8月30日甲種診斷證明書影本（偵查卷95年度他字 第4017號第24頁），分別係醫師就其診斷治療病患結果，所 出具之證明書，乃從事醫療業務之醫師，據其業務上過程所 製作之病歷紀錄製作而成之證明文書；又依醫師法第17條規 定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。且 若出具與事實不符之診斷書，依同法第28條之4規定，處新
台幣100,000元以上500,000元以下罰鍰，得併處限制執業範 圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重 大者，並得廢止其醫師證書，是前引診斷證明書之真實性均 極高，依照前開說明，自均得作為證據。
四、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。經查，卷附現場照片10張，均經檢 察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未聲明異 議，依上開之規定，自得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、認定被告乙○○犯行所憑之證據及本院之判斷：一、訊據被告就其於上揭時、地因乘車糾紛，於甲○○在兌換零 錢之際，自後高舉酒瓶砸擊告訴人頭部之事實固不諱言，惟 矢口否認有何殺人犯行，辯稱伊僅舉高酒瓶，自上而下揮擊 一次而已，亦未說「給你死」等語，當時係因一時氣憤，僅 意在教訓甲○○，揮擊後，見甲○○當場流血，即因心中害 怕，自行停手逃離現場云云。惟經查：
（一）被告於計程車行駛途中，即與被害人甲○○發生言語衝突 ，旋又因找零再生爭執，遂趁甲○○嗣兌換零錢之際，自 後高舉酒瓶毆擊甲○○頭部，甲○○並因而受有「左側頂 部頭皮裂傷」（3×0.5×0.5公分）、臉部左額2處裂傷（ 3×1×1公分；0.5×0.5×0.3公分）、、臉及頭皮挫傷、 左前臂則受有表淺損傷（0.5×0.3×0.2公分）等傷害等 情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供認不諱 ，並經證人即被害人甲○○分於偵訊、原審審理時，及證 人華柏學於偵訊時結證屬實，互核一致；此外，復有卷附 之馬偕紀念醫院95年7月3日乙種診斷證明書（偵查卷95年 度他字第4017號第19頁）1份在卷可稽，並參以被告持以 揮擊、刺傷甲○○之酒瓶殘跡照片、現場櫃臺上灑落之甲 ○○血跡照片、甲○○傷勢照片在卷相佐，是被害人甲○ ○所受上開傷勢確係肇因於被告持酒瓶毆擊所致，其行為 與被害人甲○○之上開傷勢結果間顯有相當因果關係，殆 可認定。至卷附馬偕紀念醫院95年8月30日甲種診斷證明 書（偵查卷95年度他字第4017號第24頁），除上開傷勢外 ，另又記載甲○○併受有左耳輪裂傷（0.3×0.3×0.1公 分）之傷害，惟該紙診斷證明書係於案發近2月後所為， 該處傷勢又無照片可資佐證，尚難認與被告犯行間具有因
果關係，即不能執認係被告犯行所致，併予敘明。（二）被告雖辯稱：伊僅自後持酒瓶自上而下揮擊告訴人頭部一 下，因自覺害怕停手並逃離現場云云。惟自告訴人所受傷 害共有多處，且各在不同部位（左側頂部2處、臉部左額2 處、左前臂、臉及頭皮），在在足見被告砸擊告訴人之次 數，顯非只一次；再自各傷害之部位觀之（見卷附傷勢照 片，偵查卷95年度他字第4017號第5至7頁），各處傷口高 度幾近平行，顯非被告自上而下揮擊一次可致，是應以證 人即告訴人甲○○所證：「（問：你怎麼被攻擊的？）被 告從我後面打我頭之後，酒瓶第一次就破掉了，我就轉身 ，他就拿破碎的酒瓶一直戳我左邊的太陽穴，我就一直用 左手擋。他戳我很多下，我不記得幾下了」、「（問：攻 擊時間多久？）確切的時間不是很記得，而且我那天有喝 酒才坐計程車，第一下打我我就暈了，華柏學就一直喊不 要打了，被告就跑出去了，我當時流血很多，我就跑出去 記車號」（見原審卷第61、62頁）、「從被打到他跑掉約 3、40秒而已」（見偵查卷95年度他字第4017號第42頁） 、「（問：華柏學有拿棍子阻止被告嗎？）他有阻止，因 為我被打我已嚇到了，他有沒有拿棍子我不記得了，因為 我追出去看被告的車號了」、「（問：當時他打你時，你 如何反抗？）我沒有反抗，我只有用手擋。」、「（問： 你是來不及反抗，或是沒有反抗？）一開始因為他是從後 面攻擊我，我就沒有反抗。後來我轉身用手擋，我不知道 有沒有用腳踢他，因為我要躲他，我沒有印象了，因為第 一個感覺是嚇到了。」、「（問：你用手去擋被告時，被 告有何動作？）他就是繼續拿酒瓶一直戳我。」（見原審 卷第62、63頁）等語；以及證人華柏學所證：「（問：你 還記得當時有客人發生毆打事件，情形如何？）他們兩人 進來感覺上應是朋友，同時來換零錢，我還以為他們要去 賭博，兩人我都曾見過，因都常出現在竹圍，後來沒有多 久兩人就有爭執，我當時有客人沒空管他們，後來我看到 時，乙○○已經拿器物砸了甲○○，甲○○血噴出來」、 「（問：乙○○打了多少下，是連續動作？大概持續多久 ？）不久，甲○○血噴出來後，甲○○用手擋，被打的人 後來倒在地上，我一直喊不要打了，乙○○並未停手，直 到我在櫃臺拿出棍子要制止乙○○，乙○○才跑掉，被打 的人在乙○○跑掉後見狀從地上爬起來也追出去記下他的 車牌號碼，我就報警」等語（見偵查卷95年度他字第4017 號第43頁），均證稱被告當時確先持酒瓶自後毆擊甲○○ 頭部，再以破裂之邊角有刺之酒瓶（見偵查卷95年度他字
第4017號第37頁下方照片、原審卷第64頁）持續刺擊甲○ ○，迄華柏學持棍作勢嚇止，始停手逃離現場等情，較為 可採。
（三）被告雖又辯稱其未以台語稱「給你死」等語。惟證人即告 訴人甲○○迭就此節先後均為一致證述，略以：「（問： 被告打你時，有沒有講什麼？）罵髒話，一直戳，說『給 你死』」（見原審卷第62頁、偵查卷95年度他字第4017號 第42頁）、「（問：被告拿酒瓶打你時，他有說『給你死 』，是講幾次？講好多次『給你死』（台語），當然還有 加一些髒話」（見原審卷第65頁）。再參以被告於警詢時 ，亦供承：「（警問：再來，黃伯勳說你拿酒瓶敲他頭時 ，還喊說要給他死，有這件事嗎？）我當時很憤慨，也是 一時的氣話...。」、「（警問：你有說這句話嗎？有嗎 ？）因為我當時事情突然發生，吵架當時，我們無意中， 有時候人都會相罵...。」、「（警問：算是無預料之意 .. （台語）。並沒有故意這個語意要給他這樣... （台 語）」、「（警問：就是你不是真的要他死這樣啦。）是 啦。」、「（警問：算是搭個「話頭」啦（台語）。就是 你其實不是要他死這樣啦。）是啦。」、「（警問：是不 是這樣？）是。」（見原審勘驗筆錄部分，原審卷第28 至30頁），足見被告確曾於警詢時即坦承確曾出「給你死 」等語無訛。果被告於行兇當時確未曾口出「給你死」等 語，則其當不至於第一次警詢時即坦承確曾出「給你死」 等語，而反應即時明確否認，方合常情。是被告此部分否 認於行為時併稱「給你死」（台語）部分，要無可採。二、綜上所述，被告因與告訴人發生乘車糾紛，而於告訴人與店 員找換零錢背對被告時，隨手取下店內置物架上供販售之參 茸酒一瓶，朝背對乙○○之告訴人左側頂部頭皮猛砸，其用 力之猛，並致酒瓶當場碎裂；待告訴人轉身後又接續同一犯 意，以酒瓶玻璃碎片之尖銳處，猛刺告訴人左額、太陽穴部 位，期間並口出「給你死」（台語）等語。嗣華柏學見狀， 高喊「不要打了」，並自店內櫃臺取出棍子作狀制止，被告 始停手逃離等情，至堪認定。被告上開否認犯行之所辯，要 係飾卸之詞，不足採信。被告選任辯護人於本院審理中聲請 傳喚證人陳建文（即本案承辦之警員），用以證明被告僅砸 打告訴人一次云云，惟被告於告訴人與店員找換零錢背對被 告時，隨手取下店內置物架上供販售之參茸酒一瓶，朝背對 乙○○之告訴人左側頂部頭皮猛砸，其用力之猛，並致酒瓶 當場碎裂；待告訴人轉身後又接續同一犯意，以酒瓶玻璃碎 片之尖銳處，猛刺告訴人左額、太陽穴部位，期間並口出「
給你死」（台語）等情，業據本院依卷存各項證據明確認定 如前，本件事證已然明確，選任辯護人此部分聲請，核無必 要，附此敘明。
參、論罪科刑：
一、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能 因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受 之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害 人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資 料；又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷； 至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕 對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不 可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院94年度台上字第 5436號判決意旨、87年度台上字第3123號參照）。查本件被 告既擇人體脆弱之頭部之要害部位加害，下手又極為猛重， 致執為兇器之參茸酒瓶碎裂，露出尖角，並致告訴人受有「 左側頂部頭皮裂傷」（3×0.5×0.5公分）之開放性傷口之 傷害，此觀卷附之卷附之馬偕紀念醫院95年7月3日乙種診斷 證明書（見偵查卷95年度他字第4017號第19頁）、照片甚明 （見偵查卷95年度他字第4017號第5、6頁）。而被告於所持 酒瓶碎裂，露出尖角後，仍持續持以刺擊告訴人額頭、臉部 、太陽穴部位，復致告訴人受有臉部左額2處裂傷（3×1×1 公分；0.5×0.5×0.3公分）、臉及頭皮挫傷、左前臂受有 表淺損傷（0.5×0.3×0.2公分）等傷害；衡此等人體部位 又屬頭部要害之脆弱位置；又已碎裂、露出尖角之酒瓶，雖 鋒利程度不比利刃，然其屬玻璃材質，尖角尚非短淺，至少 足以深入人體達0.5公分之深度，此觀卷附照片（見偵查卷 95 年度他字第4017號第37頁）及卷附診斷書自明。倘持以 刺劃頸部動脈，仍足以致命；倘刺入太陽穴，亦足以傷及腦 部，而使人死亡，為一般人所週知之事，被告為成年之人， 對此自難諉為不知。而被告於告訴人遭受第一擊之後，仍持 續持碎裂酒瓶刺擊告訴人，果非告訴人轉身、移動並以手阻 擋，嗣並經華柏學介入阻止，則告訴人之傷勢恐非僅如上述 ；況參以告訴人之身高尚較被告高出13公分許（見偵查卷96 年度偵字第4327號，96年4月24日偵訊筆錄第4頁，勘驗筆錄 部分），足認被告顯係刻意持酒瓶朝告訴人頭部刻意攻擊。 又被告之第一擊係自告訴人背後偷襲之，告訴人斯時又已酒 醉，雖告訴人之身高較被告高，然較之清醒無酒意之被告而 言，告訴人並無適切之反抗能力。果被告僅意在教訓告訴人 ，其徒手毆之，即可達其目的；其不出此而執OK便利商店內 之架上酒瓶，自背後以之重力砸襲告訴人之身體要害部位，
而於告訴人因第一襲受傷後，復持碎裂酒瓶，持續多次刺擊 告訴人額頭、臉部、太陽穴等部位，是足證被告於行為時， 確因不堪受告訴人激怒，而有欲置告訴人於死地之故意，要 無疑義。
二、是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂 罪。被告已著手殺人行為之實施，但未生被害人死亡之結果 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度 減輕其刑。
肆、對原審判決之評價及對上訴之准駁：
原審以被告本件事證明確，而予論科，固非無見。惟本件告 訴人臉部左額2處裂傷各係3×1×1公分；0.5×0.5×0.3公 分、原判決於事實及理由欄內有記載為3×3×1公分者（見 判決第2頁、第5頁），亦有記載為3×1×1公分（見判決第 4頁），其互有不符，且與卷內資料不符，顯有未洽；另， 被告於本院審理中，業與告訴人達成和解，並賠償告訴人 200000元，此有和解書一份附卷可考，原審於量刑時未及審 酌此部分，亦有未臻妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認 有殺人犯意云云，並以此指摘原判決不當，求予撤銷改判， 雖無理由；檢察官上訴意旨，以被告否認有殺人之犯意，飾 詞狡辯，且未與告訴人達成和解，原審量刑過輕云云就此指 摘原判決不當，求予撤銷改判，雖亦無理由。惟原判決既有 上述違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌 被告前無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行 尚稱良好，惟竟僅因言語細故，一時氣憤，頓起殺意，持隨 手取得之酒瓶毆擊告訴人，造成告訴人身心難以彌補之傷害 ，確有相當惡性，與其犯罪之動機、目的、智識程度，及犯 罪後未能坦承犯行，然已與告訴人達成和解等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
伍、至被告持以毆擊告訴人之酒瓶，並非其所有，復已滅失，無 從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日 刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄 法 官 林立華 法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玲憶
中 華 民 國 97 年 6 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條第1、2項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。