臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1544號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許坤立律師
郭香吟律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度
訴字第212號，中華民國97年1月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第24926號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。 事 實
一、甲○○原為台北市殯葬管理處第四課課長，該課負責承辦臺 北市殯葬管理處零用金支用之業務，甲○○為該課課長，有 查核零用金支用情況之義務，故零用金支用之查核為甲○○ 主管業務之一，甲○○為依法令服務於地方自治團體所屬機 關，而具有法定職務權限之人員。詎甲○○明知公務員服務 法第十九條規定「公務員非因職務之需要，不得動用公物或 支用公款」，竟違背公務員服務法之規定，明知台北市殯葬 管理處處長並無要請客之事實，甲○○即無職務上之需要而 有支用公款零用金之必要，竟意圖為自己不法之利益，於民 國（下同）九十五年八月十七日下午，向承辦物品保管及零 用金保管等業務之課員段彥謊稱：「因處長要請客等事由， 必須先動用零用金新台幣（下同）二萬六千五百元」云云， 使不知情之課員段彥轉向該課負責零用金撥補之工友林靜鈴 告稱：課長要動支零用金。惟因林靜鈴所持有之現金部分僅 有八千五百元，林靜鈴請示甲○○時，適因臺北市殯葬管理 處二館地下室服務中心拆除工程有臨時工之工資須先支付， 甲○○乃囑咐林靜鈴先將八千五百元交給張美星支付臨時工 拆除費（此部分甲○○並未圖得自己或其他私人不法利益， 故未構成犯罪），嗣段彥乃於同年月十九日，請林靜鈴將甲 ○○所稱處長要請客需支領零用金不足之一萬八千元交予甲 ○○。甲○○明知處長並無在外飲宴等費用支出，其亦未因 職務之需要，而有任何零星採購等支出，竟為圖取能挪用前 開一萬八千元之不正利益，違背法令收受上開款項後供己一 時花用。嗣九十五年九月四日，會計室至第四課查核零用金 支用情形，發現短少二萬六千五百元，林靜鈴向會計人員表
示係甲○○支用，但並未檢附單據核銷，甲○○得知後，始 於九十五年九月四日會計室查帳後歸墊上開款項，惟甲○○ 已獲得不法使用一萬八千元達半個月之不正利益。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 之一第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決 下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面 陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表 示同意作為證據方法而不予爭執（被告於原審準備程序時主 張，段彥於偵查中之證述不實在，應予傳喚詰問，其辯護人 稱：就證據能力部分，證人段彥所述不可採，衡情僅係段彥 偵查中證述之證明力有意見，於本院行準備程序時亦表示對 證據能力無意見），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆 諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定， 認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告甲○○固不否認其為台北市殯葬管理處第四課課長 ，零用金支出之管理為第四課業務之一；確有於九十五年八 月十七日向段彥表示「需動用零用金二萬六千五百元」；而 其中八千五百元確實用於支付臨時工資；於九十五年九月四 日歸還一萬八千元等情，但否認貪瀆犯行，辯稱： ㈠伊是向段彥表示因公務上需要，要動支零用金二萬六千五百 元，並未向段彥表示是「處長要請吃飯」需動支零用金，其 餘一萬八千元，用於購買茶葉、文具及伴手禮，憑證已遺失 云云。
㈡上訴後於本院審理時再辯稱：
⒈被告任職之臺北市殯葬管理處，九十五年度單位預算中，處 長每月僅可支用特別費一萬七千元，且其中半數尚須檢據核 銷，並非任何以處長名義之特別費均可快速核銷，證人段彥 所證，被告以處長請吃飯名義借支二萬六千五百元已遠超過
處長每月特別費額度，根本無法核銷。且依規定零用金只得 支應不超過一萬元之緊急零星支出款項，超過一萬元以上之 支出，須依會計程序檢據核銷，證人段彥曾任臺北市殯葬管 理處會計室主任，豈有違反規定將二萬六千五百元交被告之 理。若果被告確以處長要請客之藉口，向段彥拿二萬六千五 百元，何須先交張美星八千五百元支付臨時工拆除費，足見 段彥之證詞顯不可採。
⒉被告前擔任臺北市殯葬管理處第四課課長，掌管出納行政事 務，依據行政院頒佈之事務管理規則第六十二條，被告為有 經管現金（含零用金）指揮出納管理限之公務員，自得保管 持有部分之零用金，被告擔任第四課課長期間，亦曾多次直 接保管零用金，有前第四課課員唐白菡為證。故被告係因職 務關係直接保管而持有上開零用金，九十五年八月間，因被 告所屬機關有較頻繁的零星臨時性採購，為免須用時零用金 保管人不在之困擾，乃請零用金保管人將一部零用金額移交 被告保管，所保管者皆預備支付公務款項墊之用，並非為私 人利益。因被告係直接保管而持有零用金，故零用金登記簿 並無被告簽領動支記錄。
⒊被告所保管者為原欲支付一些緊急、零星或臨時未能預料之 費用，後因實際未支應或雖有零星支出，卻因會計室刁難而 無法核銷，皆由被告自行墊付，未動支上開由被告保管之零 用金，自無違反零用金支用程序，甚或挪用零用金獲取不法 利益。檢察官亦未舉證明被告有將上開款項供自己使用之情 形，且被告所保管者僅區區一萬八千元，並於會計室通知後 ，馬上將之交給零用金保管人林靜鈴，並無實質違法性，縱 不予追訴處罰，亦未造成任損失，不符犯罪構成該當性。二、惟查：
㈠台北市殯葬管理處會計室於九十五年九月四日派員至第四課 查核零用金支出，第四課保管零用金額度為十八萬元，當日 銀行存款餘額為十三萬二千九百八十六元及手存現金有二萬 零五百十四元，合計十五萬三千五百元，短少二萬六千五百 元一事，除為被告供認有領取二萬六千五百元外，亦有台北 市殯葬管理處會計室查核報告書一份附卷可證（詳他字卷第 九至十二頁），且證人林靜鈴於偵查中結證稱：會計室查帳 後，被告當天就歸墊二萬六千五百元等語（詳偵卷第五三頁 ），顯見被告甲○○確有領走二萬六千五百元零用金，迄九 十五年九月四日會計室查帳後才歸還一事。
㈡雖被告否認係以「處長請客為由」動支零用金二萬六千五百 元，惟證人段彥於偵查中結證稱：調查局筆錄實在，二萬六 千五百元是被告借支，是九十五年八月十七日下午，被告說
「處長要跟人家應酬吃飯，所以要借二萬六千五百元」，我 就要林靜鈴從零用金中拿出該筆款項，但當天林靜鈴手上只 有現金八千五百元交給被告，後於八月十九日再將一萬八千 元交給被告，但被告一直未還，到九十五年九月四日會計查 帳發現後才還。如果老板（按即處長）要應酬請款，還沒有 單據，動用零用金應該不符合規定，但被告說老板要用等語 （詳偵卷第十八頁、第五九頁）；於原審審理時結證稱：我 在第四課是保管殯葬處零用金及採購、車輛的管理。零用金 由我委託我的助理林靜鈴小姐在保管。零用金的額度及支付 的流程：一萬元以下支出才算是零用金，支領零用金的流程 就是有兩個方式，一個是要去買東西的人，先向我借支，然 後拿發票或收據回來核銷；另外一種就是東西先買後來再行 核銷。是有預借制度。要預支之前要先告訴我，然後再由我 告訴林靜鈴，再請林靜鈴付款。被告跟我說因為機關首長要 應酬請吃飯，所以要預支兩萬六千五百元，雖超過一萬元我 也同意，因為他是我的直屬長官。請吃飯的錢可以零用金支 付就算超過一萬元也可以，因為吃飯要付帳。零用金的支出 要作成帳簿，也是林靜鈴做帳。本子不需要給我核章，我是 在支出的單據上核章。課長的職權就是在我核章的單據上面 再核章。課長本人可以保管零用金，因為他把這工作指派給 我，他也可以收回去自己做。我們機關的一般購買文具及茶 葉的支出有固定的採買，一萬元以下就可以零用金支付等語 （見原審九十七年三月十一日審判筆錄第二至十頁）。核與 被告於調查局供稱：有以「譬如首長請吃飯需先支付等」為 由，指示段彥由零用金部分交付伊二萬六千五百元等語（詳 偵卷第七頁背面），並於偵查中供稱：「除了老板請吃飯， 我有講二、三件共二萬六千五百元」等語（詳偵卷第五九頁 ），於原審被告自行詰問證人段彥：「我有說老闆要請吃飯 ，還有說到其他原因，借支的時侯，我是不是這樣講？」， 證人答以：「沒有說到其他原因，因為如果要支付其他原因 ，我就不可能借他，因為首長有特支費，要核銷比較快，除 了吃飯，我不可能借他。」（見原審卷上開審判筆錄第十頁 ）。按證人段彥與被告並無私人恩怨，且於原審審理時亦附 和被告之說，認被告有直接保管零用金之權，自無誣陷被告 之必要，且證人段彥亦證稱，被告有保管零用金之權限，自 承渠允被告因上開事由借支零用金逾一萬元係違反規定，但 一再強調因為「首長請吃飯有特支費」核銷比較快才願讓被 告借支，且被告上開調查局、偵、審時之供述亦不否認，於 向段彥動支零用金時有向段彥表示，「處長要請吃飯」亦為 事由之一，顯見被告甲○○確有以「處長要請客」為由，領
走二萬六千五百元零用金。被告於調查局、偵查及原審既已 供稱，有以首長請吃飯為動支零用金之事由之一，與證人段 彥所證並無不符，益證段彥所證非虛。縱如被告所供，「處 長請吃飯僅為事由之一」，亦無解於被告確有以上開事由動 支零用金之事實。被告上訴再指稱段彥所證與事實不符或與 行政程序相違，自無可採。
㈢依證人段彥於原審審理中結證稱：伊是殯葬處第四課課員， 負責零用金管理、車輛管理、例行事務採購如文具、清潔用 品及雜項支出採購，零用金以一萬元內之小額支出，但零金 用現金的撥補是林靜鈴負責，林靜鈴在累積相當收據憑證後 才請會計撥補零用金，伊會在收據憑證上核章，而伊核章後 會再轉給被告核章等語（詳原審九十七年三月十一日審判筆 錄第九頁），而被告亦供稱：伊是殯葬處第四課課長，係總 務課，零用金係作為一萬元以內之小額支出，伊會在收據憑 證上核章等語，從而證人段彥負責零用金管理之業務，而被 告為段彥之主管，則零用金支用之查核即為被告主管業務一 節，即堪認定，惟零用金既是一萬元以內之小額支出，則被 告領走二萬六千五百元零用金即有違背零用金使用之規定自 明。
㈣按貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂「違背法令」，法 令係指括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所 作對外發生法律效果之規定，而行政院頒訂之「公款支付時 限及處理應行注意事項」，僅係供機關內部人員辦理公款支 付等行政作業的準則，屬行政程序法第一百五十九條第二項 第一項規定「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理 方式、人事管理等一般性規定」之行政規則，只有內部效力 ，並非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定，即非貪污治罪條例所指之「違背法令」，故公訴人 認被告違背零用金使用之規定即屬違背法令，雖有誤會，惟 依公務員服務法第十九條規定「公務員非因職務之需要，不 得動用公物或支用公款」，此仍為身為公務員之被告所應遵 守之法律甚明，而台北市殯葬管理處處長林世崇結證稱：從 未與被告私下外出應酬吃飯，被告所述「處長應酬要借錢」 並不實在等語（詳偵卷第十五頁背面及本院卷），既然並無 「處長請吃飯需借支」之事，則被告虛以「處長要請客」為 由，支用屬公款性質之零用金，仍有違背公務員服務法第十 九條規定甚明，自仍屬違背法令之行為。
㈤被告領走二萬六千五百元中之八千五百元是被告囑林靜鈴交 給張美星，用以支付拆除熱區炊具之臨時工資一節，已據證
人張美星結證屬實（詳偵卷第六十頁），核與證人林靜鈴結 證稱：被告說要支付清運費，當時伊手邊只有八千五百元， 被告從口袋內拿出四千元，湊成一萬二千五百元要伊交給張 美星，所以伊直接將錢交給張美星等語相符（詳偵卷第二十 頁），被告以領走零用金中之八千五百元用以支付臨時工資 ，既是為公務，並非圖自己或其他私人不法利益，自不構成 犯罪，從而本案所應審究者為被告領走一萬八千元零用金有 無非因職務上需要而支出，而獲有不法利益？
㈥雖被告於辯稱：一萬八千元用於買茶葉、文具、伴手禮支出 云云，惟關於一萬八千元究竟用於何處，被告先於九十五年 九月十三日以簽呈表示係用於「處本部、二館設施改善及漏 水整修工程及第一殯儀館設施改善及漏水整修工程兩項工程 之空污費繳納」，此有被告所擬便箋一紙附卷可證（詳偵卷 第十二頁），後於九十五年十月九日以報告表示係用於「拆 除、移置遭占用區域之隔間、器具」（詳偵卷第十三頁報告 書），若一萬八千元確實用於購買茶葉、文具等物，則被告 當可據實陳述，為何先稱是支付空污費，後再改稱是拆除費 用？而機關購買茶葉、文具，乃屬一般常態支出，豈有不能 拿憑證核銷之理？被告又何須先杜撰其他支付理由，後再改 稱是支用茶葉、文具？況被告迄今無法提出購買茶葉、文具 之憑證，顯見一萬八千元，並非用於支用茶葉、文具甚明， 故被告所辯，委不可採，罪證明確，被告犯行堪以認定，從 而被告聲請傳喚販賣茶葉給伊之廠商即芳園茶葉行，因被告 迄今仍無法交待購買多少錢茶葉、是何包裝、何種茶葉？故 本院認無從傳喚茶葉行查證之可能。再被告於本院審理時固 提出二萬六千五百元預備支付明細表，列舉領取上開零用金 原欲使用之項目，除支付張美星雇用臨時工之工資八千五百 元外，其餘項目或因單據遭會計室核退，無法辦理核銷，致 其購買後自行負擔或有廠商自行吸收或尚未購買，致上開零 用金均未動支等情。惟上開事項均係被告片面之詞，且被告 擔任公務員至少10餘年，為機關總務人員，豈有不明採購規 定，致採購時經常不合規定，均自行負擔之理。況依上開被 告所提出之預備支付明細觀之，被告持有上開零用金僅半個 月，自行負擔之金額竟至少高達一萬三千八百元，衡情公務 員薪俸有限，經常自掏腰包採買公物亦不可能，是被告所辯 原欲採買之物均自行負擔云云，與常情不符，自難採信。 ㈦被告另以其為主辦零用金支出單位之主管，證人段彥、林靜 鈴是受其指派負責管理、保管零用金之業務，其本人自可保 管零用金，故部分零用金由其保管，並無違法，自無獲取不 法利益云云置辯，惟零用金動支之管理是由段彥負責，零用
金之現款則是由林靜鈴負責保管、撥補，被告對零用金動支 僅有查核權，否則若被告可自行保管部分零用金，則被告於 九十五年八月十七日欲動支二萬六千五百元零用金時，僅需 告知段彥、林靜鈴將零用金交出即可，又何必向段彥杜撰「 處長要請客」之理由？顯見被告並無直接保管零用金現款之 權限，此由被告要支領零用金，仍需先告訴段彥，再由段彥 囑林靜鈴支付自明。再被告於本院審理時聲請傳喚證人唐白 菡，欲證明被告有保管零用金之職權與事實，惟唐白菡於本 院審理時結證稱：我於九十四年一月之前有在第四課做過保 管零用金業務。我在做上開業務時，被告沒有拿零用金在他 那裡直接保管，當時錢都是放在我這裡，但長官說要買什麼 東西，我會拿錢給他，但是不會拿零用金給他，因為還沒有 完成採購程序，沒有單據可以報銷，如果須要臨時採買，我 們就會用採購單，先用我自己的錢墊，買回來以後再報銷， 但是絕對不會先拿零用金給他。課長沒有保管零用金之權限 ，我不會把零用金交給課長等語在卷（見本院九十七年五月 十三日審判筆錄第四頁）。縱依行政規則，被告有保管零用 金之權限，惟被告任職之殯葬處實際運作時，課長並無保管 零用金之實例，且保管零用金之人員依規定，於無單據之情 況下，不會將零用金交付予支用人。退一步而言 縱被告曾 直接保管零用金，惟被告本次以「處長請客等事為由」向段 彥支領零用金，亦非基於保管零用金之職權而為之，故被告 本次支領零用金顯係違反規定，而段彥若非被告以上開事由 請求動支，段彥亦不致違反規定，將零用金交予被告，已如 前述。是被告辨稱，依段彥所證，段彥所為違反規定，故段 彥所證與事實不符，自非可採。
三、按被告明知處長並無因請客而有支用零用金之必要，竟謊稱 ：「處長請客要先支用零用金」，被告顯有對於主管之事務 ，明知違背公務員服務法第十九條規定「非因職務需要，不 得支用公款」之規定而有一時挪用零用金之行為，惟因被告 支用零用金必須經過段彥及林靜鈴，故被告挪用後必將於相 當期日內繳回，否則無法對段彥及林靜鈴交待，當可認被告 沒有不法所有意圖，尚難以侵占公有財物罪論，僅能認被告 是一時挪用，而獲取一時挪用之不法利益，故核被告所為係 犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務明知違 背法令直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪。被告所圖得 之不法利益為使用一萬八千元半個月之不正利益，在五萬元 以下，且圖得之利益甚為菲薄，顯係情節輕微，應依貪污治 罪條例第十二條第一項規定減輕其刑。再本件被告所得者僅 係使用一萬八千元半個月之不正利益，縱依最高年息百分之
二十計算，亦不過一百五十元，所圖得之不正利益甚微而誤 觸重典，情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，情堪憫 恕，本院認即使課被告貪污治罪條例第六條第一項第四款之 罪，依同條例第十二條第一項規定減輕其刑仍屬過重，爰依 刑法第59條之規定酌減其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠依貪污治罪條例第十 二條第一項規定減輕其刑，除所圖得之不正利益，在五萬元 以下外，尚須情節輕微，原審漏未審酌情節輕微之要件；㈡ 被告所圖得之不正利益甚微，有刑法第五十九條之減輕要件 等情，原審亦未審酌；㈢貪污治罪條例第十條規定應予追繳 沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既 無明文規定，自不能包括在內（最高法院著有74年台上字第 1355號判例要旨參照），而被告所圖得者為不法使用一萬八 千元達半個月之不正利益，並非一萬八千元本身，原審認一 萬八千元已歸還，無追繳之必要，均有未洽。被告上訴否認 犯罪固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持 ，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未坦承犯行、所得利 益微薄等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條 例第十七條規定宣告褫奪公權，且被告行為係在九十六年四 月二十四日以前，被告雖係犯貪污治罪條例第六條之罪，惟 因依同法第十二條規定減輕其刑，屬中華民國九十六年罪犯 減刑條例第三條第一項第一款但書之規定，應依中華民國九 十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減刑二分之一 ，而其宣告褫奪公權部分則依同減刑條例第十四條規定，亦 減二分之一，被告領取之一萬八千元已歸還，且被告貪污所 得者為不正利益，與貪污治罪條例第十條，追繳所得財物之 規定不符，被告所圖得之不正利益，自無從為追繳沒收之諭 知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條、第十九條，刑法第十一條但書、第三十七條第二項、第三項、第五十九條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書、第二條第一項第三款、第十四條、第七條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日 刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或 身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。