臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1472號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方
法院，96年度訴字第4057號，中華民國97年2月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第21668號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、直徑捌點玖±零點伍mm之非制式子彈貳拾壹顆均沒收之。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均係 槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝及彈藥，非經主管 機關許可，不得販賣、持有。竟意圖營利，先於民國（下同 ）96年8月間（起訴書誤為96年3、4月間），以電腦設備連 結網際網路後，在「露天拍賣」網站（網址：http：//www. ruten.com. tw/）上，向真實姓名年籍不詳、自稱「葉先生 」之成年男子以新臺幣（下同）60,000元之價格，販入具有 殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝（槍枝 管制編號0000000000）1枝及金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm 金屬彈頭而成之改造子彈32顆後而持有之。嗣於96年8月間 ，因缺錢為繳交房租，乃將上開購得之可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝及子彈，在臺北縣中和市○○○路70號之「網 路征服者網咖」內，利用電腦設備連結網際網路後，在上開 露天拍賣網站上，使用帳號「f0982kk」之名義，欲以80,00 0元之價格，刊登賣出上開仿BERETTA廠92FS型改造手槍1枝 及子彈32顆之廣告訊息。嗣臺北縣政府警察局瑞芳分局貢寮 分駐所員警周文彥於96年8月24日晚上11時45分許執行網路 巡邏時，發現上開販售槍枝及子彈之訊息，遂佯稱為欲購買 上開槍枝及子彈之「周先生」與之聯絡，雙方並相約在臺北 縣中和市○○路○段399巷之烘爐地露天停車場內交易，甲○ ○因不知上開交易地點之詳細地址，遂於96年9月23日晚6時 許，撥打電話給不知情之友人李富盛（業經臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官不起訴處分）後，騎乘車牌號碼LF7-429號
重型機車至李富盛住處樓下，委請李富盛載送其至上開烘爐 地露天停車場，並將上開改造槍枝1枝及裝有改造子彈2顆之 香菸盒放入其所有之路易威登（Louis Vuitton）牌之側背 包後放置在機車腳踏板處，另將其餘30顆改造子彈放置在機 車前置物箱裡。嗣甲○○及李富盛於翌日（即96年9月24日 ）凌晨0時許抵達烘爐地露天停車場後，甲○○即自行下車 上前坐入由佯裝成購買者「周先生」之員警周文彥及員警林 德昌所駕駛之自小客車內，待確認「周先生」之身分無誤後 ，旋以行動電話通知李富盛將機車騎過來交付前開內有改造 槍枝1枝及改造子彈2顆之側背包，嗣甲○○由背包內將上開 改造槍枝取出之際，周文彥及林德昌旋表明身分逮捕甲○○ 當場查獲而未遂。並扣得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製 造之槍枝（槍枝管制編號0000000000）、金屬彈殼組合直徑 8.9±0.5 mm金屬彈頭而成之改造子彈2顆；另埋伏員警林游 程、張博鈞亦上前逮捕欲離開現場之李富盛，且於機車前置 物箱裡扣得相同之改造子彈30顆（改造子彈經鑑定取樣試射 11顆，剩餘21顆）。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查及原審、本院審 理時供承不諱，核與同案被告李富盛分別於警詢及偵查中之 供述相符，並經證人周文彥於偵查中證述明確，復有被告於 露天拍賣網站刊登之販售改造槍枝及子彈之廣告訊息翻拍照 片共10張附卷可稽，此外扣案之改造手槍1枝及改造子彈32 顆，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿 BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發子彈使用，認具殺傷力； 而送鑑子彈32顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣11顆試射，可擊發，認具殺 傷力，有該局96年11月9日刑鑑字第0960150618號槍彈鑑定 書在卷可佐。是被告之自白與事實相符，堪予採信。本件罪 證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆 」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計 教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。 前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權
之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方 式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。是以本件被告 原具犯意，而與無購買真意之員警為販賣槍彈行為，核其所 為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項第5項之未經許可 販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪，及同條例第12 條第1項第4項販賣子彈未遂罪。被告持有槍彈之低度行為為 販賣之高度行為所吸收。又其一販賣行為同時販賣具殺傷力 之改造手槍及非制式子彈，為想像競合犯，依刑法第55條規 定，從情節較重之同條例第8條第1項第5項未經許可販賣可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪論處。並依刑法第25 條第2項規定得按既遂犯之刑減輕之。
三、原審論罪科刑固非無見，惟本件員警並無購買之真意，縱被 告著手於販賣行為之實行，乃屬未遂犯行，原審逕論以既遂 罪，尚有未洽。被告上訴意旨以偶因好奇而犯及量刑過重指 摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，仍應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告未曾受刑事追訴處罰，素行 非惡，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可徵，及被告僅因 為牟取私利而非法販賣槍彈，嚴重危害人身安全與社會治安 ，以及被告犯罪後坦承犯行，深見悔意等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑，並諭知併科之罰金及易服勞役之折算 標準，並求教化自新及收社會防衛之效，以資懲儆。四、至扣案之具有殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之 改造手槍1枝（槍枝編號：0000000000）、非制式子彈直徑 8.9±0.5mm 21顆，均係屬違禁物，不問屬於犯人與否，皆 應分別依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另查扣之非 制式子彈直徑8.9±0.5mm 11顆，因鑑定取樣試射擊發已失 其違禁物之性質，爰不予諭知沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項第5項、第12條第1項第5項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男
法 官 洪光燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。