臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1298號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 邵良正律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣士林地方法院95年
度訴字第227號，中華民國96年12月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第4344號、第4345號、第11
964號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以犯明知係侵害著作財產權之重製物光碟而散布為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。扣案如附表所示盜版光碟共計貳佰零伍片、盜版卡匣拾壹個及桌上型電腦壹組（含主機、鍵盤、滑鼠）、目錄伍本均沒收。
事 實
一、甲○○係臺北市○○區○○街1段360號「新遊戲博士實業社 」負責人，曾於民國93年間，在該實業社內販賣盜版遊戲光 碟違反著作權法等案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑 6 月確定（未構成累犯）。猶不知悔改，明知（1）如附表1 、2所示之商標圖樣業經日商新力電腦娛樂股份有限公司（ 下稱新力公司）、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光 榮公司）、日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司），向經 濟部智慧財產局申請核准註冊，享有商標專用權，指定使用 於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品， 現仍在專用期間；而附表3、4所列之新力公司、光榮公司及 任天堂公司所產製之遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使 用時，在電視影像畫面會呈現出上開商標圖樣，且於遊戲光 碟、卡匣封面均印有附表1、2所列之商標圖樣；（2）「 PlayStation2」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「Library Pr ograms」（為一電腦程式之集合，可以接收新力公司自行或 授權其他軟體商所創作之遊戲軟體應用程式，且透過控制上 開「PlayStation2」電視遊樂器主機內含之「大型積體電路 」，規整遊戲軟體應用程式的執行）電腦軟體，為新力公司 享有著作權之電腦程式著作，非經新力公司之同意或授權， 不得擅自重製。（3）附表3、4 所列遊戲光碟、卡匣（均分 別須在新力公司所產製之遊戲機「PlayStation2」及任天堂 公司所生產之遊戲機「Game Boy」中方能執行），係光榮公 司、任天堂公司擁有著作權之電腦程式著作物，不得擅自重 製、散布。甲○○竟未經上開公司同意或授權，自93年12月 25日起，向綽號「阿凱」之姓名年籍不詳成年男子以每片新
臺幣（下同）100元至140元價格，購入光碟外包裝印有附表 1所示之相同商標，及侵害上開著作財產權重製物如附表3所 示之光碟；又向姓名年籍不詳之人以每片300 元代價，購入 卡匣外包裝印有附表2 所示之相同商標，及侵害上開著作財 產權重製物如附表4 所示之遊戲卡匣後，以散發電子郵件廣 告夾帶遊戲目錄之方式，供不特定之網路使用者挑選上開光 碟、卡匣，並提供xbox00000000@yahoo.com.tw 電子郵件信 箱作為與訂購者聯絡之方法，再以每片光碟200元至250元價 格販售，侵害該等公司之著作財產權及商標權，並以販賣所 得為業維生。嗣於94年1月14日下午3時10分許，經警持臺灣 士林地方法院法官核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得如 附表3、4所列之仿冒光碟、卡匣及桌上型電腦（含主機、鍵 盤、滑鼠）1臺、目錄5本。
二、甲○○為警查獲後，為脫免罪責，竟於94年4月間，以3萬元 代價，要求吳長紘（被訴違反著作權法部分不起訴處分確定 ，頂替罪部分另案審理）頂替犯行，經吳長紘同意後，先由 甲○○於94年5 月16日，在臺灣士林地方法院檢察署偵查庭 中佯稱上開犯行係吳長紘所為，再由吳長紘於同年6月6日， 在該署偵查庭中自白上開犯行，意圖以此隱蔽甲○○犯行， 惟經檢察官察覺有異，乃於94年9 月12日偵查中訊問吳長紘 ，吳長紘始坦承頂替之事。
三、案經新力公司、光榮公司及任天堂公司訴由內政部警政署保 安警察第2總隊第1大隊第3 中隊報請臺灣士林地方法院檢察 署，及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。 本件告訴代理人楊文華、嚴立媛、方意欣警詢陳述，固係被 告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院 言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人警詢係 在自由意志下陳述，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法 第159條之5第2 項規定，應有證據能力。又臺灣固網股份有 限公司93年10月29日書函影本、中華有聲出版錄音著作權管 理協會鑑定報告書、臺灣國際專利法律事務所鑑視結果報告
、鑑視證明書附表1 所列商標之商標註冊證、美國著作權局 著作權登記證書影本、真品遊戲光碟標示面及外包裝影本、 日本東京法務局及我國駐日經濟文化代表處認證之聲明書及 附表2 所列商標之商標註冊證、真品仿品圖示、著作權執照 、發行憑證等，被告及辯護人及至本院言詞辯論終結前，亦 均未聲明異議，作為被告犯罪證據，亦屬適當，依同法第15 9條之5第2項規定，自有證據能力。
二、上開侵害著作權、商標權等犯罪事實，業據被告甲○○於原 審及本院坦承不諱，核與告訴代理人楊文華、嚴立媛、方意 欣於警詢指訴情節相符；復有被告散發販賣盜版遊戲光碟之 電子郵件及目錄、臺灣固網股份有限公司93年10月29日書函 影本、搜索現場照片在卷可稽。而商標所有權人及著作財產 權人新力公司、光榮公司等享有如附表1 所示之商標專用權 及著作權，有附表1 所列商標之商標註冊證、美國著作權局 著作權登記證書影本、真品遊戲光碟標示面及外包裝影本、 日本東京法務局及我國駐日經濟文化代表處認證之聲明書在 卷可參。再商標所有權人及著作財產權人任天堂公司享有如 附表2所示之商標專用權及著作權，亦有附表2所列商標之商 標註冊證、真品仿品圖示、著作權執照、發行憑證在卷可參 。又扣案光碟及遊戲卡匣分別經中華有聲出版錄音著作權管 理協會執行主任楊文華、臺灣國際專利法律事務所人員方意 欣、日商任天堂公司告訴代理人嚴立媛鑑視確認係未取得著 作權人授權重製之盜拷影音光碟片，亦據楊文華、方意欣、 嚴立媛於警詢指訴在卷，並有中華有聲出版錄音著作權管理 協會鑑定報告書、臺灣國際專利法律事務所鑑視結果報告、 鑑視證明書在卷為憑。另經臺灣士林地方法院檢察署檢察事 務官於94年9月2日勘驗結果，扣案仿冒遊戲光碟均可經由遊 戲機讀取附表1 所示商標，視聽光碟並均可執行，遊戲光碟 亦可透過電視遊樂器主機平臺執行，出現遊戲畫面，有勘驗 筆錄、照片26張在卷可參，足見被告自白確與事實相符。事 證明確，被告犯行堪以認定。
三、
（一）按刑法上所謂之「常業犯」，係以同一犯罪行為之意思反 覆為之，且賴以為生即成立，並不以時間久暫及行為人別 無其他正當職業為要件（最高法院82年度第1 次刑事庭會 議參照）；是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係 兼營亦無解於常業罪之成立。本件被告前於93年間，在經 營之新遊戲博士實業社內販賣盜版遊戲光碟，經臺灣士林 地方法院判處有期徒刑6 月確定，旋於同年12月25日再犯 本件；且所販賣之盜版光碟、遊戲卡匣，數量非少，依被
告販賣之數量、方式規模、銷售手法及犯罪所得，被告顯 有以販賣款項維生，自屬常業犯無疑。被告行為後，著作 權法於95年5 月30日修正公布，自95年7月1日起施行，已 刪除第94條關於常業犯規定。然本件被告違反著作權法犯 行之時間在著作權法修正施行前，當時著作權法第94條第 1項之罪，法定本刑為1年以上7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金，著作權法修正後， 因常業犯已經刪除，應將所犯多次違反著作權犯行分論併 罰。而被告多次違反著作權法，合併計算法定最高本刑已 在有期徒刑7 年以上，較原常業犯之法定刑為重，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用95年7月1日修正公布前之著 作權法第94條第1項、第91條之1第2項、第3項規定論處。 核被告就販賣仿冒光碟部分，係犯95年7月1日修正公布前 之著作權法第94條第1項、第91條之1第2項、第3項之以犯 明知係侵害著作財產權之重製物光碟而散布為常業罪；就 販賣仿冒之遊戲卡匣部分，係犯95年7月1日修正公布前之 著作權法第94條第1項、第91條之1第2 項之以犯明知係侵 害著作財產權之重製物而散布為常業罪。又檢察官於起訴 書固未明確敘明被告以犯罪所得為常業，惟於論罪法條已 記載被告違反著作權部分係犯修正前著作權法第94條第1 項以犯第91條之1 之罪為常業罪；顯見本件檢察官係起訴 被告常業罪。而檢察官雖於原審96年9 月27日當庭更正起 訴法條為著作權法第91條之1第3項、第2 項之罪，然檢察 官於原審審理陳述起訴要旨時陳稱「如起訴書所載」；再 於論告時又稱「被告有起訴書所載違反著作權法及商標法 犯行」，自應認檢察官係起訴被告犯著作權法第94條第1 項以犯第91條之1第3項、第2 項之罪為常業之罪，本院當 毋庸變更起訴法條。
（二）按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服 務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒 體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法 第六條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機 、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標 圖樣者，標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之 來源者，自屬商標之使用範疇。扣案光碟及遊戲卡匣，部 分於外包裝即有日商新力公司等如附表1、2所示商標圖樣 ；又上開光碟置入遊戲主機執行後，部分亦會出現上開商 標圖樣。被告明知所販入之仿冒遊戲光碟片係仿冒商標之 商品，足以使人與真品發生混淆，而上開仿冒遊戲光碟片 部分透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現上開公
司所製造字樣商標圖樣，並顯示他人商品之標記，上開遊 戲光碟片部分並於外表包裝上顯示他人商品之標記，被告 仍予販賣，核被告此部分所為，係犯商標法第82條明知為 未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之 商品而販賣罪。
（三）被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項後段規定，比較新、舊法結 果，應適用舊法以連續犯論處（最高法院95年度第8 次刑 事庭會議決議參照）。被告先後多次侵害他人商標專用權 犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意 為之，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑 。被告以一行為同時觸犯以犯明知係侵害著作財產權之重 製物光碟及重製物（卡匣）而散布為常業罪，係以一行為 觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以犯明知係侵害著 作財產權之重製物光碟而散布為常業罪處斷。公訴人就被 告販賣卡匣部分，雖未引起訴法條，然已載明起訴事實， 自屬業經起訴。又被告以一行為同時觸犯以犯明知係侵害 著作財產權之重製物光碟而散布為常業罪、連續侵害他人 商標專用權罪；及同時侵害日商新力公司等多家公司之商 標權、著作權等法益，係以一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，應從一重以犯明知係侵害著作財產權之重製物光碟 而散布為常業罪論處。
四、原審就被告論罪科刑，固非無見，惟被告所為，係構成修正 前著作權法第94條第1項、第91條之1第2項、第3項之罪，原 審論以著作權法第91條之1第2項、第3 項之罪，復漏未認定 被告成立修正前著作權法第94條第1項、第91條之1第2 項之 罪，顯有未當。公訴人上訴，以被告曾有販賣盜版光碟案件 前科，經查獲後，仍再犯本案，犯後復指使吳長紘頂替犯行 ，態度不佳，原審量刑過輕等語。然被告辯護人指稱：因原 審法官勸諭認罪即可從輕量刑，檢察官於原審亦表示同意， 被告始承認犯行等語。查被告於原審三次準備程序及96年11 月12日上午審理時均始終否認犯行，及至96年11月12日下午 審理時始同意進行簡式審判程序，並於陳述起訴要旨後為認 罪，而檢察官則於96年9月27日將原起訴著作權法第94條第1 項、第91條之1第3項、第2 項之常業罪，變更為著作權法第 91 條之1第3項、第2項之罪，足見被告辯護人所稱原審法官 及檢察官係以認罪從輕量刑，勸諭被告認罪，應屬實情。則 被告既已認罪，而檢察官變更被告所犯著作權法第91條之1
第3項、第2項之罪，法定本刑為6月以上3年以下有期徒刑， 原審量處有期徒刑1 年，尚無輕縱。且檢察官上訴所稱被告 犯罪情節，於原審審理時業已存在，檢察官亦以認罪據為減 輕被告刑度，竟於被告認罪後，再以相同事由，指摘原審量 刑過輕，自無理由。惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改 判。爰審酌被告平日素行，犯罪之動機、目的、販賣侵害他 人著作權及註冊商標之商品，所生危害非輕，惟犯後已坦承 犯行，態度良好，銷售盜版光碟時間不長，販賣數量非鉅， 復與著作權人光榮公司達成和解等一切情狀，量處有期徒刑 1年，並依中華民國96年罪犯減刑條例減為有期徒刑6月。扣 案如附表所示盜版光碟共計205 片、盜版卡匣共計11個及桌 上型電腦1組（含主機、鍵盤、滑鼠）、目錄5本等物，均係 被告所有供犯修正前著作權法第94條第1項、第91條之1第3 項、第2 項之罪所用之物，應依著作權法第98條規定宣告沒 收。
五、公訴意旨另以：被告係自93年9 月中旬起至12月24日，亦有 上開著作權法第94條第1項、第91條之1第3項、第2項及商標 法第82條等罪嫌。然被告堅決否認有此部分犯行，公訴人亦 未舉證證明被告於93年9 月中旬起至12月24日有販賣上開仿 冒光碟、卡匣之事實。此部分起訴，要屬無據。然此部分與 上開論罪部分屬實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法 院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書 （或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所 及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴 訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法 院即有審判之權利及義務。至於訴經提起後，檢察官於第一 審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者 ，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述 理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法 審判。檢察官為限縮犯罪事實之陳述，應僅係對於起訴之全 部事實，促請法院注意其有無一部不能證明其犯罪之情形， 尚不生撤回起訴與否之問題（最高法院96年度臺非字第210 號判決要旨參照）。本件起訴書記載被告係自93年9 月中旬 起至94年1 月14日止，為上開犯行。雖檢察官於原審96年11 月12日下午審理時，減縮被告犯罪時間為93年12月25日起至 94年1月14日止，然未就被告自93年9月中旬起至93年12月24 日止之犯罪事實撤回起訴，本院自仍須審理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前著作權法第94條第1項、第91條之1第2項、
第3項、第98條，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、修正前第56條、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1、2項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 周煙平
法 官 陳國文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條之1第2項、第3項：
明知係侵害著作財產權之重製物而散佈或意圖散佈而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75 萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
修正前著作權法第94條第1項：
以犯第91條第1項、第2項、第91條之 1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。 附表1：侵害商標權部分
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│編號│商標圖樣│專用權人│註冊號數│專用期間│指定使│
│ │ │ │ │ │用商品│
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│一 │ │新力公司│710454 │85年3月1│電腦、│
│ │ │ │ │6日起至9│光碟等│
│ │ │ │ │5年3月15│ │
│ │ │ │ │日止 │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼───┤
│二 │ │同上 │672666 │84年3月1│同上 │
│ │ │ │ │日起至95│ │
│ │ │ │ │年3 月15│ │
│ │ │ │ │日止 │ │
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│三 │ │光榮公司│00000000│91年9月1│同上 │
│ │ │ │ │6日起至1│ │
│ │ │ │ │01年9月1│ │
│ │ │ │ │5日止 │ │
│ │ │ │ │ │ │
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