臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1244號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96
年度訴字第1188號，中華民國97年1 月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第2949號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因贓物、侵占及施用毒品案件，分別經台灣板橋地 方法院判處有期徒刑5月、3月及5 月，並定其應執行有期徒 刑1年，而於民國91年8月20日縮刑期滿執行完畢（於本件不 構成累犯）。另其前亦因施用毒品案件，經台灣台北地方法 院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無施用毒品之傾向，經 檢察官於88年8月31日，以88年度毒偵字第214號案件，為不 起訴處分確定。復再因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院 於89年5月8日，以89年毒聲字第3050號案件，裁定送勒戒處 所觀察、勒戒後，因有施用毒品之傾向，經同院再於89 年5 月26日，以89年毒聲字第3386號案件，裁定令入戒治處所施 以強制戒治1年；嗣經同院於90年3月13日，以90年毒聲字第 1124號案件，裁定停止戒治而先行出所，並於90年5月25 日 戒治期滿，執行強制戒治完畢，詎仍不知戒絕，於前開強制 戒治執行完畢釋放後五年內，再因施用毒品案件，經台灣基 隆地方法院分別於93年8月30日，以93年度訴字第124案件， 判處有期徒刑9月、7月，並定其執行刑為有期徒刑1年2月確 定、於94年1月27日，以94年度訴字第50號案件，判處有期 徒刑7月確定；嗣兩案接續執行，於94年1月3日送監，而於 95 年7月26日，因縮短刑期而執行完畢（於本案構成累犯） 。
二、甲○○知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，安非他命為同條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、 轉讓、施用及持有，竟於96年11月15日晚間10時許，在其基 隆市信義區○○○街9 號2 樓之住處，將海洛因和安非他命 混合，置於安非他命玻璃球吸食器內，再以火加熱使之產生 煙霧再吸食之，以此方式同時施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命一次，嗣於96年11月14日晚間11時45分許， 在上址而為警查獲，並當場扣得其所有之安非他命2 小包（ 毛重共0.38公克）及安非他命玻璃球吸食器1 個，並經其同 意而採尿送驗。
三、案經基隆市警察局第二分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實業據被告於警詢、偵查及原審審判中坦承不諱，並 有被告所有第二級毒品安非他命2小包（毛重共0.38公克） 及其所有供施用毒品所用之安非他命玻璃吸食器一個，扣案 足資佐証，且前開扣案毒品安非他命亦經員警以檢驗包試劑 鑑驗確呈安非他命成份，此有基隆市警察局第二分局查獲涉 嫌毒品危害防制條例毒品、尿液初步檢驗報告單一件在卷可 按。其次，被告查獲時之尿液經檢驗結果，呈現含有嗎啡及 安非他命之陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司濫用藥物檢驗報告1 紙（偵查卷第55頁）。再者，海洛 因在人體會因代謝而呈現嗎啡之陽性反應，既為公眾周知之 事實，亦為本院職務上所已知之事實。準此以觀，可見被告 之自白與事實相符，堪採本件認定事實之證據。是本案被告 施用毒品之事証明確，犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪及第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前後持有第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係同時將第一、二級 毒品混雜同時施用，係以一施用行為同時觸犯二不同罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一 級毒品罪論處；至公訴人起訴書認被告所犯前開二罪，犯意 各別，應分論併罰，尚有未洽，併此說明。另被告前因施用 毒品案件，經台灣基隆地方法院分別於93年8月30日，以93 年度訴字第124 案件，判處有期徒刑9月、7月，並定其執行 刑為有期徒刑1年2月確定、於94年1 月27日，以94年度訴字 第50號案件，判處有期徒刑7 月確定；嗣兩案接續執行，於 94 年1月3日送監，而於95年7月26日，因縮短刑期而執行完 畢，此有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可按，其於5 年 內再故意犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，並應依刑法第 47 條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273 條之1第1項 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第 2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、 第55條、第38條第1項第2款之規定，審酌被告之品行、生活 狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯 後之態度及拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立 法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下
之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習， 除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如 其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，以及被告是否 應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而 加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以 監獄之教化，以使其再社會化之必要性；就吸毒人口而言， 其行為既無法益侵害，亦無法益危險，本無入監獄抵償責任 之必要，亦無施以教化之必要，並衡量被告於審判中坦承犯 行，其犯罪後之態度良好。尤有進者，本案施用之行為乃自 我傷害，並未侵害他人法益，並無犯罪化而施以刑罰之必要 ，更無再社會化困難之問題，量處有期徒刑七月。扣案之第 二級毒品安非他命2 小包（共毛重0.38公克），既屬當場查 獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，宣告沒收銷燬之。而上開第二級毒品之外包裝之塑膠 包裝紙2 個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶 施用，係被告所有供被告施用毒品所用之物，應依刑法第38 條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至扣案之玻璃球吸食器 一個，係供被告施用毒品所用，且據被告供明在卷，應依刑 法第38條第1項第2款併予宣告沒收。經核原判決認事用法並 無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨指稱 其警察當時未持搜索票，而係被告主動配合警察交出毒品及 使用之器具，似有合於自首之規定，原判決未為斟酌減刑等 情，惟依被告警訊筆錄所載，警方乃係於處理另件被告所涉 之傷害案件，前往被告之住處時，目光視及被告住處之桌上 有安非他命及使用之器具加以查扣後，被告始在警方訊問下 坦承施用第二級毒品安非他命，且對於其施用第一級毒品海 洛因部分則屆至偵查終結均未見被告坦認其事，是被告施用 毒品之發覺乃肇因於警方發現被告持有毒品及使用器具以及 採尿鑑驗之結果，非被告於警方發覺本件犯罪前主動告知， 與自首之要件有間，是其指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
四、本件被告經本院合法傳喚（本院將傳票向被告之戶籍地為寄 送，經郵務機關將傳票寄存於台北縣政府警察局土城分局廣 福派出所而為寄存送達後，被告之妹張寶雪於97年4 月20日 22時40分領受該傳票，有送達回證及簽收紀錄各一份在卷可 憑），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。