臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第998號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字
第2221號，中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署95年度偵續字第102號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：（一）被告乙○○基於意圖為自己不法所有 犯意，假藉合夥經營冰品店之名義，於民國93年5月11日在 臺北縣板橋市○○路○段50巷22號，向戊○○誆稱以加盟「 大中和食品有限公司」之方式經營冰品店等不實訊息，致使 戊○○陷於錯誤，出資新台幣（下同）9萬元與被告乙○○ 合夥經營後，被告乙○○竟未依約加盟上開冰品店，且該冰 品店經營不善，被告乙○○亦不返還戊○○之出資，戊○○ 始知受騙。（二）被告乙○○另基於意圖為自己不法所有犯 意，於94年12月30日13時許，在臺北縣板橋市○○路某泡沫 紅茶店，知悉甲○○急需現金，向甲○○佯稱以簽立攤位承 租同意書並交付支票擔保，即可代辦貸款，致甲○○陷於錯 誤，而簽立攤位承租同意書，並交付如附表支票5紙，以為 擔保，詎被告乙○○收受支票後，並未辦理貸款且避不見面 ，甲○○始知受騙，因甲○○唯恐支票遭他人提示而偽報掛 失止付（95年8月7日經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第 1005號判處罰金3000元確定），被告乙○○將附表編號1支 票交付吳有騰以作為償還借款之用，經吳有騰提示未獲兌現 ，始悉上情。因認被告係涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪 嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年度台上字第 1300號著有判例可資參照。
參、公訴人認被告涉犯詐欺取財罪嫌，主要係以告訴人戊○○指 訴、證人丙○○、丁○○、己○○證詞，及大中和食品企業 有限公司出貨單、告訴人戊○○所提合夥契約書，原審簡易 庭94年度板調字第74號調解筆錄等為據，訊據被告乙○○堅 決否認有詐欺犯行，辯稱：①未以加盟「大中和食品有限公
司」之方式經營冰品店，於93年5月11日與告訴人戊○○簽 合夥合約書，雙方載明每人出資9萬元，先出資4萬元，亦即 先繳租金3個月6萬元予被告，押金2萬元交由戊○○保管， 另外每人尚有5萬元之資金不需拿出，作為各自負責添購物 品之用，被告負責購置生財器具（如挫冰機、冰箱、冰台、 碗、盤子、湯匙等），戊○○則負責採購冰品原料（如紅豆 、綠豆、煉乳、玉米粒、芋頭、百香果、草莓等），合夥期 間，每日收支均由戊○○作帳，三個月後經營理念懸殊且不 善，於同年8月13日起被告正式退出，並將生財器具留用， 戊○○又於93年9月20日與被告簽立承租攤位同意書，承租 該攤位，繼續自行營業。②未向甲○○說：簽立攤位承租同 意書並交付支票擔保，即可代辦貸款等語。丁○○介紹甲○ ○與被告認識，因被告在板橋有店面，故丁○○叫甲○○跟 被告租店面，再去跟銀行貸，非伊代辦貸款。承租同意書， 載明：每月租金10萬元整，每次收6個月租金，押金3個月， 簽訂本同意書時給付設攤保證金30萬等。簽立後，甲○○先 開立三紙支票，二紙各為25萬元，一張為20萬元予伊，第二 天又交付二張各為40萬元、10萬元之支票予伊。做為六個月 租金、押金及攤位保證金。然甲○○竟至桃園縣政府警察局 大溪分局謊報支票遭搶，並以報案單至臺灣票據交換所辦理 掛失止付，使得票號Q00000000，面額20萬元之支票，遭退 票，其餘支票，並未提示兌現，甲○○並無任何損失等語。 經查：
一、有關被告與告訴人戊○○部分
（一）其二人合夥經營冰店等情，證人戊○○於原審證稱：合約 書內容是被告寫的，我名字是我簽的沒錯。是合夥開冰店 。約定如有賺錢，乙○○分六成，我分四成。是一人出資 九萬，我交給被告現金。因為店主要是他在經營，所以我 同意六、四分帳。店內一開始確實是乙○○在經營。雙方 發生爭執後，乙○○就什麼都不管，就換我自己經營。我 有請教他。合約書上備註五的部分，是後來補上，我叫乙 ○○寫上的，我叫他要將進貨的詳細交待清楚。希望乙○ ○交待錢流向。所謂的「原料加盟金三萬元」我沒有支用 。都是乙○○在處理。事前知道加盟金這回事，他有說要 參加挫冰的加盟，生意會比較好。有說要交錢給對方。有 提到要加盟金，但我不記得他說要交多少。冰店營業額， 開始時生意很好，一天有三、四千元，那時生意很好，有 時不只三、四千。冰店開始經營約半年，我擬接手。這半 年間，開始時乙○○有寫單子，有分給我。每星期結算一 次。分了四、五次，不到二個月。一次分幾千元。買生財
工具後，營運時由被告何人作帳，攤位租金都是乙○○在 處理，多少錢我要看，明細要看單子，單子乙○○有給我 。營運都是乙○○在處理等語（原審卷第68-72頁），證 人丙○○於偵訊及原審證稱：老闆是乙○○和戊○○，我 從93年6月11日做到94年7月11日，邱應徵我後，都是我跟 廖小姐在顧店，我就負責賣、帳，邱先生在旁邊賣麵，賣 冰品是和廖負責，都是乙○○負責叫貨，就由廖自己在做 ，她誰負責本店，邱先生負責叫貨。是邱先生雇用我，我 負責記帳，但依邱先生給的單子記，後來發現不對等語（ 偵續卷第17頁，原審卷第74-75頁），則被告辯稱：是合 夥等語，尚非無據，且被告似未施用詐術使告訴人與之合 夥。
（二）告訴人戊○○偵訊陳稱：被告原本向我說要加盟士林那裡 一家有名的冰品店，後來他拿了一張大中和食品公司的名 片給我，叫我自己去叫貨來賣，經過我查證，該公司並無 加盟制度。所以認為被告詐欺等語。惟被告與告訴人戊○ ○確有合夥已如前述，則有關加盟金部分，是否為誆其合 夥之詐術？然如前所述，合夥契約備註5之「原料加盟金3 萬元」，係在被告與告訴人合夥契約成立生效並開始經營 本件冰品店之後，出於對帳之需要而為有關資金使用之事 後說明，並非係合夥之初之事，雖所謂加盟「大中和食品 有限公司」，事實上被告僅係要告訴人向該公司訂貨，而 非要加盟該公司。與上開書面約定不符，惟當屬合夥成立 後之事，公訴人認係合夥前之說詞，尚有誤會。堪認：告 訴人戊○○本即有意與被告合夥經營冰品店，而依約支付 合夥金9萬元，其後亦共同參與該冰品店之經營並分配盈 餘，難認告訴人係因被告告稱要加盟「大中和食品有限公 司」經營冰品店而陷於錯誤，方與被告合夥。尚難因合夥 財務糾葛，即反推被告事前即蓄意詐欺取財。
（三）再被告對合夥資金當中所謂加盟金3萬元之使用流向記載 有所不清，當屬合夥契約成立後，合夥當事人雙方如何結 算損益或如何處理加盟事項之問題，至於被告與告訴人戊 ○○因本件合夥糾紛，經原審簡易庭以94年度板調字第74 號調解成立，被告未履行調解約款，乃屬債務不履行之問 題，不能以之為被告詐欺取財犯罪之依據。
（四）綜上，被告辯稱未假借合夥經營冰品店及加盟之名義向告 訴人戊○○施用詐術騙取入夥金9萬元乙節，應可採信， 告訴人指訴，不無誤將民事糾葛認係刑事犯罪之處，尚難 遽信。
二、有關被告與告訴人甲○○部分
（一）被告向告訴人收取起訴書附表所示支票之原因，告訴人甲 ○○於警詢稱：請被告幫忙辦貸款等語（偵字第8531號卷 第15頁），於偵訊稱：被告說開票給銀行經理看，先談借 十萬元等語（同上偵卷第51頁），於原審稱：我是向被告 借錢，等貸款下來再還他等語（原審卷第66頁），前後不 一，尚難輕信。
（二）證人丁○○於警詢稱：我幫甲○○辦貸款時作過聯徵查詢 ，因甲○○信用不良停止辦理個人信用貸款，我介紹乙○ ○給甲○○認識，因為乙○○人面較廣，看能否幫甲○○ 的忙，他當天有開三張面額總計70萬元的支票給乙○○， 我現場有看到。我在現場告訴乙○○說古先生有金錢上的 需要，且貸款無法辦理，是否有辦法幫甲○○，乙○○說 我剛好有店面要出租，甲○○可以承租攤位當二房東或利 用承租攤位向銀行貸款，甲○○聽了之後就與乙○○寫同 意書，當天也開面額總計70萬元支票給乙○○，當天簽同 意書，因甲○○支票本不夠，因承租時押金及每月承租費 須90萬元，約隔2天補2張票，甲○○與他朋友到我公司載 我一同去板橋市○○路泡沫紅茶店將支票親手交給乙○○ 等語（同上偵卷第17頁、18頁），於偵訊證稱：我是介紹 人，介紹邱跟古認識，古需要錢，所以我幫古貸款，但他 信用不良，所以不能貸款成功，所以我才找乙○○，因為 邱在板橋有很多店面，所以叫古跟他租店面，再去跟銀行 貸款，所以有寫合約書、租約等，後來因為溝通不良，所 以古才去報警等語（同上偵卷第40頁），且告訴人確有簽 署攤位承租同意書（原審卷第64頁），並有該同意書附卷 可參（同上偵卷第25-26頁），則被告辯稱：是出租攤位 而收票據等語，似非無據。
（三）證人己○○固稱：被告說銀行比較熟，可以幫古早點貸到 錢，要求古開票。邱有說不會兌現等語（同上偵卷第40頁 ），然與告訴人所指向被告借錢乙節，似未相符，與證人 丁○○上開證述，亦不相同，觀諸證人己○○亦證稱：不 知為何簽同意書（按指攤位承租）等語（同上偵卷第40頁 ），顯見其對本件之來龍去脈，並不熟捻，是其說詞，不 能遽信。
（四）至於告訴人甲○○指稱：並未向被告承租攤位、亦從未看 過攤位乙節，惟如前所述，確有承租攤位之事，且無證據 足證被告以何詐術誆告訴人訂約，至於訂約後，雙方如何 履約，或對該契約有不同解讀，無非民事糾葛，不能以事 後之紛爭，推論事前被告施用詐術。
（五）綜上，有關被告收受支票之原因，既係告訴人承租攤位之
代價，且無證據足證告訴人簽署攤位同意書時，有何陷於 錯誤之情況，即難認被告施用何種詐術，不能認被告有此 部分犯行。
肆、綜上，被告所辯，尚非無據，公訴人所舉證據，尚不足以證 明被告有詐欺告訴人戊○○、甲○○之犯行，揆諸首開說明 ，被告犯罪既屬不能證明，應為無罪之諭知。原審以不能證 明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，並無不當。公訴人 上訴意旨以原判決書脫漏處處，指摘原審不當，按刑事裁判 正本送達後，發現正本誤繕與原本所載不符（如主文之刑期 、沒收、理由內之文字或引用之法條等），究應如何補救 ? 刑事裁判正本送達後，發現正本與原本不符時，如係正本記 載之主文（包括主刑及從刑）與原本記載之主文不符，而影 響全案情節及判決之本旨者，不得以裁定更正，應重行繕印 送達。此有最高法院71年度第2次刑事庭會議決議（一）意 旨可資參照，本件原判決理由欄確有脫漏，而難以辨別其意 思之情況，則原審參酌上開決議意旨，重新製作正本送達， 已補正瑕疵，而上訴意旨，猶為指摘，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章 法 官 陳健順 法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊昭樹
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日