臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第914號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第10
00號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林
地方法院檢察署95年度偵字第2504號、95年度調偵字第65號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○為園藝業者，因高建發曾為甲○○吊運樹木而得知甲 ○○於臺北縣淡水鎮土地公埔67號旁農地植有珍貴楓樹、桂 樹，其將上情告知丙○○後，二人共同基於意圖為自己不法 所有之犯意聯絡，由丙○○於民國（下同）94年9月間聯絡 不知情之「綠舍森林園藝」（設於南投縣草屯鄉○○路409 之1號）負責人官勝彬（已另為不起訴處分）前往上址農地 查看樹況，經官勝彬當場表示願意購買，並於同年9月26日 （起訴書誤載為「財日」）匯款新臺幣（下同）10萬元至丙 ○○指定帳戶以支付訂金，丙○○遂於同年10月1日（起訴 書誤載為2日）下午10時許，通知高建發後，自行駕駛車號 5B—1038號BMW廠牌自小客車，並僱用不知情之不詳姓名成 年人駕駛吊卡車前往上址，竊取甲○○所有之桂樹2棵與楓 樹1棵，得手後連夜載往官勝彬經營之「綠舍森林園藝」交 付予官勝彬，並取得官勝彬支付之尾款6萬元。嗣經甲○○ 於94年10月2日11時30分發覺遭竊後，經鄰居告知前來竊取 樹木者駕駛車號5B—1038號自小客車，而循線查悉上情並報 警處理。
二、丙○○另意圖為自己不法所有，於95年1月下旬不詳時間， 僱用不知情之不詳姓名成年工人，前往臺北市○○區○○路 101巷71弄16號前，將乙○○所有之楓樹2棵先行拔起，復於 同年月26日下午2時20分許，駕駛上開BMW廠牌之小客車搭載 不知情之友人蘇輝明（另為不起訴處分）前往上址，指揮不 知情之工人蕭世雄以挖土機再行挖取楓樹1棵，尚未完全得 手之際，經農民吳連田發覺，通知乙○○到場，警方亦據報 前之往，丙○○因而未能得手而未遂。
三、案經甲○○、乙○○分別訴由臺北縣政府警察局淡水分局與 臺北市政府警察局士林分局報告偵辦。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審 理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。二、右揭事實業據被告於原審坦承不諱，雖被告於本院審理時仍 坦承有竊取乙○○之楓樹未遂，惟就甲○○部分辯稱：甲○ ○有積欠伊債務，但伊無證據云云。查被告已自承並無甲○ ○欠伊債務之證據，本院自難遽採，此外尚有證人即告訴人 甲○○、乙○○之證述、證人官勝彬、吳連田、蕭世雄之證 述、匯款單影本1紙、照片18張、贓物領據1紙附卷可稽，被 告犯行事證明確，洵堪認定。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7 月 1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議 ，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正 後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，茲就比較情形 分述如下：
㈠刑法第320條第1項竊盜罪法定刑內有關得科處罰金刑部分， 依修正後刑法施行法第1條之1及刑法第33條第5款等規定， 所得科處之罰金刑最高為新臺幣15000元、最低為新臺幣100 0元。然依被告行為時即修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準 條例之規定，該罪之罰金刑經提高倍數後，最高額雖與修正 後之規定相同，惟最低額部分為新臺幣3元，顯較修正後為 輕。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後之相關 規定既未較有利於被告，自應適用被告行為時之罰金刑刑度 相關規定。
㈡刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由
之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之 共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬 犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果 ，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。 ㈢本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於 被告，爰一體適用修正前之刑法。再按修正前刑法第51條第 5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定 其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而 修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾30年。」，經比較結果，修正後刑法規定亦非較有利 於被告，應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行刑。四、核被告丙○○於94年10月1日所為犯行，係犯刑法第320條第 1項之竊盜罪。其與高建發間就上開犯行有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。而被告丙○○於95年1月26日所為犯行 ，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告已著 手竊盜犯行而不遂，應按刑法第25條第2項，按既遂犯之刑 減輕其刑。被告利用不知情之人犯二竊盜罪，為間接正犯。 被告所犯上開二竊盜犯行，犯意各別、犯罪時間差距甚遠， 應分論併罰。
五、原審因適用刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第320條 第3項、第25條第2項、修正前刑法第28條（原判決誤載為修 正後第28條）、41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法 第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，審酌被告 年輕力壯，竟思不勞而獲，見有利可圖即心起貪念，竊取他 人財物，造成他人財產之損失，然其犯後能坦承犯行，亦與 被害人乙○○達成民事和解，並求得其諒解，惟尚未與被害 人甲○○達成和解，及其犯罪之動機、目的、手段、其智識 程度等一切情狀，就所犯上開二罪，分別就被告竊取甲○○ 樹木部分，量處被告有期徒刑6月；竊取乙○○樹木未遂部 分，量處被告有期徒刑4月；並均依修正前刑法第41條第1項 前段諭知易科罰金之折算標準，再依中華民國96年罪犯減刑 條例第2條第1項第3款規定，各減其刑期二分之一，定其應 執行刑為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核
其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴認被告利 用身為園藝業者之專業知識及熟悉園藝銷售管道之能力為本 件犯行，惡性非淺，原審量刑漏未審酌，量刑過輕，告訴人 並提出臺灣基隆地方法院96年度訴字第596號判決供參。惟 觀之上開判決所載事實，並未認定被告為該件竊盜犯行之共 犯或被告涉有贓物罪嫌，尚難認該案與本案有何關連，檢察 官以量刑過輕為由提起上訴，係就原審法院適法範圍裁量權 之行使為爭執，惟原審引用檢察官起訴書所載事實，已載明 被告為園藝業者，自已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯 失出失入，是檢察官以原審量刑不當為由提起上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日 刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日附錄本案論罪科刑法條
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。