臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第806號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易
字第1489號，中華民國96年11月5日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第26240號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）95年5月13日晚間8時30分許，在臺北 縣永和市○○路123號某卡拉OK店門口前，與甲○○因宿怨 再度發生衝突，乙○○基於傷害人身體之犯意，接續徒手與 甲○○互毆（甲○○傷害犯行，因乙○○撤回告訴，業經檢 察官另案為不起訴處分確定），造成甲○○因而受有頭部外 傷、右側肘、前臂之表淺損傷、磨損或擦傷，頭皮之開放性 傷口2公分等傷害，後經乙○○之友人沈有富、廖冬春及在 場之盧擴、梁冬富等人急忙將2人分別拉開，事態方未繼續 擴大。
二、案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，證人 沈有富、廖冬春、盧擴、梁冬富、王興國於檢察官偵查中均 曾到庭具結作證，有卷附之證人結文可證（見偵查卷第33至 38頁），且被告於原審及本院審理時對證人等於審判外之言 詞均未爭執其證據能力，迄於言詞辯論終結，亦未聲明異議 ，而綜觀全案資料，渠等言詞陳述對案發事實指證明確，並 未有何顯不可信之情況，本院審酌渠等作證時並無違法取證 及證明力過低之情況，認以渠等之陳述作為本案證據並無不 當，故認具有證據能力。又刑事訴訟法第159條之4第2款規 定：除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可
信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書、證明文書。查告訴人甲○○所提出之天主教 耕莘醫院永和分院醫師出具之驗傷診斷證明書，為該醫院醫 生於通常業務過程所須製作之證明文書，且無顯有不可信之 情況，本院認以之作為證據並無不當，故認亦有證據能力， 均先予敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有與告訴人甲○○互毆，惟 否認成立傷害罪行，辯稱：當時是甲○○先出手毆打伊，甲 ○○有頭部外傷、右側肘、前臂之表淺損傷、磨損或擦傷， 頭皮之開放性傷口2公分等傷害不一定是伊所造成的，伊基 於正當防衛才與甲○○互毆云云。經查：上開犯罪事實業經 告訴人甲○○於警詢指證明確，證人沈有富、廖冬春、盧擴 、梁冬富、王興國等人於95年12月15日接受檢察官偵訊時亦 具結證稱被告乙○○與告訴人甲○○於上述案發時地確有發 生衝突拉扯之情事，有其等偵訊筆錄可按（見偵查卷第29至 31頁）。而告訴人甲○○、被告乙○○於案發後至位於臺北 縣永和市之天主教耕莘醫院永和分院接受診療，告訴人甲○ ○確認受有頭部外傷，右側肘、前臂之表淺損傷、磨損或擦 傷，頭皮之開放性傷口2公分等傷害，被告乙○○受有頭部 外傷併頸部表淺損傷，胸壁挫傷等傷害，有該院醫師分別出 具之驗傷診斷證明書可憑（見偵查卷第16、43頁），足徵該 等傷害係被告與告訴人兩人互毆所造成，被告於本院審理時 復辯稱告訴人受傷不一定是他造成的云云，顯為卸責之詞， 自不足採。且對照上開被告與告訴人之傷勢，足徵其2人當 時互毆之情況應甚激烈，而揆諸最高法院73年度台上字第15 22號判決意旨，所謂正當防衛必須對於現在不法之侵害始得 為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又 必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊 ，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從 分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。以告 訴人甲○○受有頭部外傷、右側肘、前臂之表淺損傷、磨損 或擦傷，頭皮之開放性傷口2公分等傷害，重要傷害均集中 於頭部，顯見被告有接續出手報復傷人之犯罪故意與行為實 施，與正當防衛之情形並不相當，無從阻卻違法，被告辯稱 係告訴人先出手打人，自己是正當防衛云云，無從採信。從 而，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日 起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法
律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定 ，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更， 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭 會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下： ㈠刑法第277條第1項法定刑中「1000元以下罰金」，依修正後 刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行 後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年 1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提 高為3倍」，及修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺 幣1千元以上，以百元計算之」等規定，則刑法修正後，刑 法第277條第1項所規定之罰金刑最高為新臺幣3千元，最低 為新臺幣1千元，惟依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰 提高標準條例第5條第1項：「第1條所定得提高倍數之規定 ，於本條例修正後制定之法律，不適用之」，及修正前刑法 第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，前開犯罪之罰金刑 最高為銀元1千元，最低為銀元1元，換算為新臺幣後，最高 額雖與新法之新臺幣金額相同，惟最低額僅新臺幣3元。比 較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之法律較有 利於被告。
㈡被告乙○○犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重 本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其 他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就 其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科 罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後 ，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行 之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣 告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金 。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正 公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項 前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標
準。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審 以被告罪證明確，引用刑法第277條第1項、刑法第2條第1項 前段、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條 例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條 第1項第3款、第9條，並審酌被告犯罪動機、目的、手段、 被害人之傷勢、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月 ，並以被告所犯時間係在96年4月24日之前，合於中華民國9 6年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其宣告刑二分之一為 有期徒刑3月又15日，並諭知易科罰金之折算標準，認事用 法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執陳詞，主張其係 正當防衛；檢察官依告訴人之聲請提起上訴以被告係教唆證 人出庭作偽證云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財 法 官 楊照男 法 官 洪光燦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日