臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第323號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因被告傷害案件，不服台灣台北地方法院九十六年度
易字第三三四號，中華民國九十七年一月二十二日第一審判決（
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一五三二
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○與丙○○皆為台北市松山區○○○路○段五 十五之一號十二樓財團法人台北市義和堂（以下簡稱義和堂 ）之董事，乙○○、甲○○於民國九十六年二月十六日中午 在義和堂之辦公室，因董監事選舉事宜與丙○○發生口角， 乙○○自丙○○背後勒住丙○○頸部，再與甲○○聯手毆打 丙○○，致丙○○受有臉、頭皮及頸之挫傷，眼除外十五× 十五公分、腹挫傷十三×二公分紅腫、背挫傷十五×三公分 紅腫二處十九×二公分及十×四公分紅腫各一處等傷害（乙 ○○傷害犯行，業經本院判處拘役五十日，如易科罰金以新 台幣〈下同〉一千元折算一日，減為拘役二十五日，如易科 罰金以一千元折算一日確定，甲○○傷害犯行，業經本院判 處拘役四十日，如易科罰金以一千元折算一日，減為拘役二 十日，如易科罰金以一千元折算一日確定），當時有兩位不 詳姓名族人見狀，分別把甲○○與乙○○架開，而丙○○見 甲○○、乙○○被架開後，明知其所有置於口袋內之防身噴 霧器一瓶含有辣椒精成分，如持之朝人臉部噴灑，會造成眼 睛有灼熱刺激感，使眼睛受到化學灼傷，丙○○亦明知防身 噴霧器噴灑時，因噴出物為氣體會波及旁人，已能預見會造 成旁人眼睛受到化學灼傷亦沒有顧忌，因被打而心生不滿， 基於普通傷害之犯意，見甲○○被人架開，來不及反應之際 ，即持其所有防身噴霧器朝甲○○臉部噴去，使甲○○受有 雙眼角膜化學性灼傷，次發性青光眼之傷害，噴霧器內藥物 噴出時，同時波及站在甲○○旁邊之乙○○，使乙○○亦受 有左眼化學性灼傷之傷害，丙○○則趁機逃離現場，後於偵 查中交出其所有用以傷害甲○○、乙○○之防身噴霧器一瓶 。
二、案經被害人甲○○、乙○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○否認有傷害犯行，辯稱：「…甲○ ○被架開後又衝過來，我才噴他的…因為他（甲○○）要繼 續攻擊我，我才會噴他，我沒有噴他的眼睛，我是朝他下顎 噴，我使用的噴霧器並非一般的噴霧器，它噴出來是一坨… 乙○○在原審也表示他是站在我的旁邊，並非站在甲○○旁 邊，如果他有被噴霧器噴到，那麼他是站在甲○○旁邊，而 非站在我旁邊…甲○○既然說他們二人同時被只到，為何甲 ○○到院的時間與乙○○到院的時間相差半個多小時」（九 十七年三月四日本院準備程序筆錄第二頁、第三頁）、「… 我是被他們二人（李又通、乙○○）打，我是為了自保，才 會使用防狼噴霧劑…我是噴到甲○○下顎，乙○○站在我旁 邊，我根本沒有碰到他的衣角、汗毛…因為他（甲○○）又 衝過來，我才噴他…沒有第三人波及，也就是他（甲○○） 被我噴時，是有人架住他的…乙○○的部分，他是站在我的 左後面，從我脖子勒倒我的，防狼噴霧劑噴出時，是一坨而 非散霧狀的…乙○○如果同受波及，為何他就醫與甲○○就 醫相隔半小時，沒有同時就醫…」（九十七年五月八日本院 審判筆錄第二頁、第七頁）等語。
二、經查：
㈠被告持防身噴霧劑朝甲○○臉部噴，噴劑亦波及站在甲○○ 身旁之乙○○，致甲○○雙眼角膜化學性灼傷化學性灼傷， 乙○○受有左眼化學性灼傷之事實，已據證人即告訴人甲○ ○、乙○○指述甚詳，並有診斷證明書二紙（九十六年度他 字第三七七九號卷第六、七頁）在卷可稽。
㈡而被告始終辯稱係遭甲○○、乙○○二人聯手毆打後，才持 噴霧器朝甲○○臉部噴，雖證人甲○○及乙○○皆否認有聯 手毆打被告之犯行，均證稱：被告與甲○○發生口角後，被 告突然持噴霧器朝甲○○噴去，乙○○見狀把被告推倒，乙 ○○也跌倒，後就被人架開云云。然甲○○先與被告發生口 角，乙○○即勒住被告頸部，後再與甲○○聯手毆打被告部 分，已據被告供述甚詳，且觀諸卷附被告受傷診斷證明書（ 九十六年度他字第三七七九號卷第二十四頁），被告受有臉 、頭皮及頸之挫傷，眼除外十五×十五公分、腹挫傷十三× 二公分紅腫、背挫傷十五×三公分紅腫二處十九×二公分及 十×四公分紅腫各一處等傷害，若如證人甲○○及乙○○所 述，僅是推倒被告，則被告應僅是背挫傷而已，豈會臉、頭 皮、頸部、腹部亦會有傷？從而證人甲○○及乙○○確有聯 手毆打被告之犯行無疑，且證人甲○○傷害犯行，業經本院 判處拘役四十日，如易科罰金以一千元折算一日，減為拘役 二十日，如易科罰金以一千元折算一日確定，證人乙○○傷
害犯行，業經本院判處拘役五十日，如易科罰金以新台幣一 千元折算一日，減為拘役二十五日，如易科罰金以一千元折 算一日確定，有本院九十六年度上易字第二○四○號判決（ 原審卷第六頁、第七頁），足證證人甲○○及乙○○確有聯 手毆打被告。
㈡又被告於上述時、地經證人甲○○、乙○○聯手毆打後，持 噴霧器朝證人甲○○臉部噴一節，固據被告供承在卷，然被 告始終主張其所為係正當防衛，並於九十七年一月十五日原 審審理時稱：因為甲○○被架住後還要再衝過來，所以才用 噴霧器噴云云，惟質之被告，究竟何人架住告訴人甲○○、 乙○○一節，被告則稱：不記得等語，查無積極證據足以證 明告訴人甲○○於被架開後，還有再要衝向被告之行為，且 依被告所述：「…我是先拿百達斐麗的手錶放進口袋，順手 從外套內口袋拿出噴霧器來噴他們…（你是何時拿出噴霧器 ？）我從地上站起來，當時有人將他們架開…」（九十六年 五月三十日偵查筆錄，九十六年度他字第三七七九號卷第四 十頁、第四十一頁）、「…他們把他（甲○○）架開後，我 就拿起來噴過去，也沒有固定噴哪裡…」（九十六年七月十 日原審九十六年度易字一五二四號甲○○、乙○○傷害案件 審判筆錄第五頁）、「…對於甲○○部分…他被我噴時，是 有人架住他的…」（九十七年五月八日本院審判筆錄第七頁 ）等詞，顯然被告持噴霧朝證人甲○○噴時，證人甲○○係 被人架住，並無再攻擊被告之動作，被告顯是『怕再被打』 就主動攻擊甚明。按正當防衛，必須有現在不法之侵害存在 ，且動手之人僅有防衛之意，始能成立，而當時證人甲○○ 及乙○○已被人架開，被告所受不法侵害，已不存在，自無 構成正當防衛之可能，且被告亦供稱：「因為我怕他們繼續 打我，因為我先被打」（九十七年一月十五日原審審判筆錄 ，原審卷第二十七頁反面），足見並無防衛之意甚明。從而 被告辯稱：係正當防衛云云，並不可採。
㈢至被告另辯稱：僅噴甲○○，不知乙○○為何眼睛亦會受傷 云云，而被告所持噴霧器含有辣椒精成分，觸及皮膚或眼睛 會有灼熱刺激感，且被告使用之防身噴霧器自稱射擊速度比 一般噴霧劑快八倍，可達每小時一四五公里，直徑範圍可達 三十公分，此有被告所提防身噴霧器說明書可憑（九十六年 度他字第三七七九號卷第十五頁），且被告所使用噴霧器與 證人甲○○上衣經送鑑定，確均含有苯甲醇及辣椒精成分， 亦有內政部警政署刑事警察局九十六年七月五日刑鑑字第○ 九六○○八九七○一號鑑定書附卷為證（九十六年度他字第 三七七九號卷第一三二頁），堪認被告供述：係持扣案噴霧
器噴甲○○之詞，為可採信。再據被告所提出上開噴霧器說 明書所載，射擊速度比一般噴霧劑快八倍，可速每小時一四 五公里，直徑達三十公分，而證人甲○○與乙○○斯時剛因 聯手毆打被告而被人架開，因證人甲○○與乙○○是聯手毆 打被告，兩人自會站得很近，該噴霧器射擊速度快、直徑達 三十公分，縱使被告係針對證人甲○○臉部射擊，因證人甲 ○○與證人乙○○站立很近，證人乙○○因此受到波及，並 無違常理之處，此由財團法人長庚紀念醫院林口分院診斷證 明書二紙、長庚醫院林口分院九十六年五月二十五日（九六 ）長庚院法字第○四三三號函及檢送之甲○○、乙○○病歷 資料（九十六年度他字第三七七九號卷第六頁、第七頁、第 五十五頁至第一○七頁）、長庚醫院林耳分院九十七年四月 十五日（九七）長庚院法字第○二二一號函（本院卷），可 知證人甲○○是整臉被噴，兩眼角膜均受化學性灼傷，次發 青光眼，由九十六年二月十六日住院至九十六年三月一日出 院（十七日、十九日至二十四日、二十六日、二十七日，因 逢農曆春節，均各請假四小時），證人乙○○僅左眼結膜發 炎，角膜及輪部化學性灼傷，經治療後，當日即離院，未再 回診自明。由上足證，被告明知使用噴霧器朝證人甲○○噴 擊，有噴擊到證人甲○○旁邊之證人乙○○，造成證人乙○ ○眼睛受傷之預見，因仍射擊，顯有傷害證人乙○○之不確 定故意甚明，從而證人乙○○之傷，自係被告造成無疑，被 告自不能以未朝乙○○射擊而免責。至於證人乙○○於九十 七年一月十五日原審審理時稱：「我是被被告波及到的，我 當時站在被告…的旁邊，也不是站在被告的後面，我不是站 在甲○○的旁邊…」（原審卷第二十九頁），惟此與證人乙 ○○於九十六年五月三十日偵查陳述：「他（被告）就拿不 明東西向甲○○噴，甲○○大叫一聲眼睛瞎了，我剛好站在 他旁邊，我將丙○○拉開…」（九十六年度他字第三七七九 號卷第四十頁）與不符，且證人甲○○於九十六年五月三十 日偵查時亦證稱：「…主要是對我噴，剛好乙○○站我在（ 站在我之誤）旁邊，也有被噴到一些…」（偵查卷第三十九 頁），參以證人乙○○之眼睛受有左眼結膜發炎，角膜及輪 部化學性灼傷，詳如前述，顯然證人乙○○所稱：「我不是 站在甲○○的旁邊」與事實不符，並不足採。
㈣被告明知其所持防身噴霧器含有辣椒精成分，如持之朝人臉 部噴灑，會造成眼睛有灼熱刺激感，使眼睛受到化學灼傷， 惟仍然持之朝甲○○臉部射擊，造成甲○○雙眼角膜化學性 灼傷，次發性青光眼，也波及站在甲○○身旁之乙○○受有 左眼化學性灼傷，此有驗傷診斷書二紙可證（九十六年度他
字第三七七九號卷第六、七頁），是被告之行為與證人甲○ ○、乙○○之傷害，顯有因果關係，並有噴霧器一瓶扣案可 證，本案罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，被 告以一行為傷害二人，為想像競合犯，應依刑法第五十五條 規定從一傷害罪論處。起訴意旨認被告對乙○○所為，係犯 過失傷害罪，惟被告明知噴霧器射擊後直徑有三十公分寬， 乙○○與甲○○站立很近，朝甲○○射擊會波及乙○○，被 告自有預見會噴到乙○○，造成乙○○受傷之不確定故意甚 明，而乙○○因被告行為致受傷害之基本社會事實既經起訴 ，爰依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條。四、原審以被告犯罪事證明確，並變更起訴法條，依刑法第二百 七十七條第一項、第四十一條第一項前段、第五十五條、刑 法施行法第一條之一，審酌被告未賠償證人甲○○、乙○○ 、係因證人甲○○、乙○○先攻擊被告才造成被告反擊、甲 ○○、乙○○各自受傷部位為眼睛及所受傷害程度、被告否 認犯行等一切情狀，量處有期徒刑三月，及諭知以一千元折 算一日之易科罰金折算標準，另以被告行為係在九十六年四 月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條 第一項第三款、第七條規定（贅引同法第九條），減為有期 徒刑一月又十五日，並諭知以一千元折算一日之易科罰金折 算標準，扣案防身噴霧器一瓶為被告所有，供犯罪所用，依 刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。其認事用法及量刑 ，洵無不當，是原判決應予維持。檢察官循告訴人甲○○、 乙○○請求上訴，以原審對被告量刑過輕，指摘原判決不當 ，及被告否認犯罪，均無理由，其等上訴，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 梁耀鑌 法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王增華
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日附錄法條：
中華民國刑法第二百七十七條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以
下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。