臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第231號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 方錫洀律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
輔 佐 人 丙○○（即被告乙○○之子）
選任辯護人 錢炳村律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第20
78號，中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署96年度偵字第13682號），提起上訴及移送併辦
（併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第3463號），
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係臺北市○○○路○段30號地下1樓福華國際文教中心 附設游泳休閒中心（下稱福華文教中心）之主任，乙○○則 為福華文教中心之會員，乙○○因不滿向甲○○反應建議事 項未獲改善，即基於傷害人身體之故意，於96年6月4日晚上 8時35分許，在福華文教中心大廳處，持置放在櫃臺處之壓 克力製文件夾朝甲○○左臉頰處拍打，甲○○因遭乙○○持 文件夾拍打，亦基於傷害人之故意，出手毆打乙○○，二人 隨即在福華文教中心大廳櫃臺左側發生扭打，致使甲○○受 有左側臉頰8公分乘以7公分之紅腫瘀傷、左側陰囊0.5公分 乘以0.5公分擦傷等傷害，乙○○則受有頭部外傷併鼻骨骨 折、右側眼眶挫傷、右側腰部擦傷、左膝挫傷及急性鼻骨折 併皮下出血等傷害。
二、案經甲○○、乙○○訴請臺北市政府警察局大安分局報請臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
本件被告乙○○所提出之96年6月12日國防醫學院三軍總醫 院附設民眾診療（下稱三軍總醫院，辯護人誤述為三重醫院 ，應予更正）服務處診斷證明，係醫師從事業務，於業務上 所製作之文書，衡情應會就其工作之所見所聞如實紀錄，以
便有助於將來後續之診斷工作，紀錄人當無刻意忽略記載的 理由，自可期待其具有特別之信用性，並無顯不可信之情況 ，而依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力 ，被告甲○○之辯護人辯稱該診斷證明書無證據能力云云， 顯非可取。至本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包 含人證、文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且被告甲○○、乙○○及渠等之辯護 人等於原審及本院審理程序均未爭執檢察官所提出之證據方 法之證據能力，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而， 依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所 引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據及物證等證 據），均有證據能力。
貳、實體方面
甲、被告甲○○部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○亦堅詞否認有傷害之犯行，並辯稱 ：當時係被告乙○○拿板子攻擊伊，並以言語罵伊，伊都禮 讓他，對其突如其來之攻擊，伊只有做防衛動作，伊沒有刻 意打他，伊只是制止他。至鍾禹廷所受之傷害應係雙方推鈕 ，乙○○倒地碰倒掛衣服的衣架所致云云。
二、經查：
(一)本案被告甲○○係福華文教中心主任，被告乙○○則為福華 文教中心之會員，於96年6月4日晚上8時35分許，在福華文 教中心大廳處，被告乙○○先以言語向被告甲○○反應建議 事項，之後被告乙○○即持置放在櫃臺處之壓克力製文件夾 朝甲○○左臉頰處拍打，雙方進而發生肢體衝突，被告乙○ ○則受有頭部外傷併鼻骨骨折、右側眼眶挫傷、右側腰部擦 傷、左膝挫傷及急性鼻骨折併皮下出血傷害等情，為被告甲 ○○所不否認，且與證人曾于庭、張飛環於原審及本院審理 中結證情節大致相符，並經原審當庭勘驗福華文教中心大廳 處監視錄影光碟而製有勘驗筆錄在卷可稽。此外，復有三軍 總醫院於96年6月12日、96年7月4日所出具之診斷證明書2紙 、被告乙○○於96年6月4日晚上9時10分許經救護車載送國 防醫學院三軍總醫院時之臺北市政府消防局救護紀錄表、國 防醫學院總醫院急診部病歷記錄、急診醫護生命徵候記錄、 被告乙○○受傷狀況之照片在卷可佐，足認被告甲○○確有 於上開時地因被告乙○○不滿向被告甲○○反應建議事項未 獲改善，持置放在櫃臺處之壓克力製文件夾朝其左臉頰處拍 打，被告甲○○因而出手毆打被告乙○○，造成被告乙○○ 受有如事實攔所載之傷害。另被告乙○○所提出之96年7月
11日、96年7月17日、96年8月28日三軍總醫院所出具之診斷 證明書及96年7月18日臺北醫學大學附設醫院所出具之診斷 證明書，均僅能證明被告乙○○當時至上開醫院診療確有如 診斷書所載之症狀，但上開診斷書並無證據證明與被告甲○ ○有關，且其所開立之日期與本案發生日期不符，自不足採 為認定事實之證據。
(二)被告甲○○雖辯稱：係被告告乙○○拿板子攻擊伊，並以言 語罵伊，伊都禮讓他，伊沒有刻意打他，只是制止他云云， 惟經原審當庭勘驗勘福華文教中心大廳處監視錄影光碟結果 ，影片播放至1分17秒時，被告乙○○與證人張飛環一起由 畫面右上角之入口進入畫面，走到左下角之櫃臺前方，被告 甲○○位於櫃臺右側背對監視器；影片撥放至1分29秒時， 證人張飛環離開後，被告乙○○仍在櫃臺對被告甲○○說話 ；影片播放至1分43秒時，被告甲○○向前走一步，被告乙 ○○走向被告甲○○，被告乙○○即對被告甲○○說話並帶 有較大幅度的手勢，被告甲○○停了一下然後沿著櫃臺走向 監視畫面的左側；影片播放至1分47秒時，被告甲○○停下 來站在櫃臺的旁邊，被告乙○○仍一直朝著被告甲○○的方 向對被告甲○○說話，被告乙○○並離開櫃臺往被告甲○○ 方向走去，持續對被告甲○○說話，並有較大幅度的手勢； 影片播放至1分53秒時，被告甲○○即從原來位置往後走幾 步，背對被告乙○○，被告乙○○仍然朝著被告甲○○說話 並有手插腰及以右手指向監視器右側進出口之手勢；影片播 放至2分時，被告乙○○走回到櫃臺拿起包包，被告甲○○ 也走向櫃臺，站在櫃臺左側，證人曾于庭都待在櫃臺內，證 人張飛環則不在畫面內；影片播放至2分01秒時，證人張飛 環從畫面左側進入畫面中，並走向櫃臺前方站在乙○○跟甲 ○○的中間，被告甲○○往後退至畫面左側小圓桌前面；影 片播放至2分05秒時，被告乙○○挽起袖子自櫃臺走向被告 甲○○對被告甲○○說話，並有較大幅度的手勢，並不斷回 頭對被告甲○○說話；影片播放至2分10秒時，被告乙○○ 走回櫃臺拿起櫃臺上壓在包包下面類似公文夾的東西走向被 告甲○○面前，繼續對被告甲○○說話，接下去的畫面，有 看到被告乙○○以右手推向甲○○，被告甲○○在監視畫面 的左側也有出手打被告乙○○的畫面，接下來兩人均退到監 視畫面無法拍到的左側（此時影片播放至2分14秒），站在 一旁的證人張飛環也同時跟著被告二人離開之方向離開監視 畫面，在這段期間證人曾于庭都在櫃臺內，並有跟其他客戶 辦理登記之接觸；在影片播放至2分16秒時，證人曾于庭也 離開櫃臺往被告二人離開之方向靠近；影片播放至2分18秒
時，證人張飛環從監視畫面左側進入畫面，並進入櫃臺內撥 打電話；影片播放至2分22秒時，證人曾于庭從監視畫面左 側進入監視畫面，站在櫃臺左側，並伸手從櫃臺內拿出無線 電，走到櫃臺前方與人聯絡；影片播放至2分25秒時：被告 乙○○從監視畫面左側進入監視畫面，站在櫃臺左側，面向 左邊；影片播放至2分34秒時，證人甲○○也從監視畫面左 側進入監視畫面，與被告乙○○繼續對話時，兩人已經沒有 任何肢體衝突，然後證人曾于庭回到櫃臺內，在櫃臺內講電 話之證人張飛環則從櫃臺內走出來並將電話交給證人曾于庭 ，並隨即走到櫃臺前方，站在被告乙○○及甲○○中間對被 告甲○○說話，此時被告甲○○之身體才有顯現出較大幅度 的手勢擺動；影片播放至2分47秒時，另一位穿著和紅色短 褲之平頭男子從監視畫面左側進入監視畫面，跟被告乙○○ 說話，之後監視器錄製之畫面均為被告二人在以言語交談， 並陸續有其他人經過，並介入好像是要調停的樣子，之後影 片播放至5分33秒結束為止，被告二人均無其他的肢體衝突 ，且兩人均可自由走動，亦均無因之前發生肢體衝突而碰觸 痛處的情形，有原審勘驗筆錄在卷可參，足見本案係被告乙 ○○先以言語及較大幅度之手勢向被告甲○○反應其不滿事 項，復持壓克力製文件夾朝被告甲○○臉頰拍打，並以右手 推向被告甲○○，另被告甲○○突遭被告乙○○毆打，亦出 手毆打被告乙○○，益見被告甲○○上開所辯，無非飾卸之 詞，不足採信。至證人張飛環、曾于庭所為渠等所目擊被告 甲○○、乙○○發生肢體衝突過程之陳述不一，惟本件有上 開錄影光碟為憑，且證人張飛環、曾于庭所目擊本案衝突發 生之過程時點不同，渠等所陳述之內容不同乃事理之常，自 不足據為有利被告甲○○之證據。
(三)被告甲○○雖又辯稱：伊之行為符合正當防衛云云，但按「 正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去 ，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之 行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛 論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵 害之互毆行為，均不得主張防衛權。」，最高法院著有30年 上字第1040號判例可資參照。本件被告乙○○因向被告甲○ ○反應福華文教中心管理事項未獲改善，即持置放在櫃臺處 之壓克力製文件夾朝被告甲○○左臉頰處拍打，被告甲○○ 因突遭被告乙○○持文件夾拍打，亦出手毆打被告乙○○， 況參以被告乙○○因遭被告甲○○出手毆打造成頭部外傷併 鼻骨骨折、右側眼眶挫傷、右側腰部擦傷、左膝挫傷及急性 鼻骨折併皮下出血等傷害情況，而被告甲○○僅受有左側臉
頰8公分乘以7公分之紅腫瘀傷及左側陰囊0.5公分乘以0.5公 分擦傷等輕傷，衡情本案被告乙○○固先行出手持壓克力製 文件夾拍打被告甲○○臉頰，被告甲○○始出手毆打被告鍾 禹廷，且被告甲○○所受之傷害程度低於被告乙○○等情， 若謂被告甲○○於出手還擊之始無傷害之犯意，豈非與常情 相悖。是被告甲○○辯稱伊之行為屬正當防衛，尚屬無據。(四)綜上所述，本件事證明確，被告甲○○傷害犯行堪以認定。三、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項前段之普通傷害 罪。原審因予論罪科刑，固非無見。惟查被告乙○○因遭被 告甲○○毆打造成頭部外傷併鼻骨骨折、右側眼眶挫傷、右 側腰部擦傷、左膝挫傷及急性鼻骨折併皮下出血等傷害，有 三軍總醫院96年6月12日、96年7月4日所出具之診斷證明書2 紙在卷為憑，其中載明被告乙○○受有急性鼻骨折併皮下出 血傷害之診斷證明書雖係96年7月4日所開立，但該診斷證明 書上載明「96年6月4日至本院急診．．．」等語，足認該診 斷證明書所載之傷害與本件鬥毆有關，乃原判決竟漏未記載 被告乙○○所受之急性鼻骨折併皮下出血之傷害，其所認定 之事實，自有違誤。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖 無理由，但查原判決既有上開可議，自應由本院將原判決此 部份撤銷改判。爰審酌被告甲○○之犯罪動機、目的、手段 、智識程度，且係被告乙○○先持文件夾毆打其臉頰，始出 手將被告乙○○毆打成傷，以及被告乙○○所受之傷害程度 等一切情狀，量處拘役40日，並諭知如易科罰金之折算標準 。
乙、被告乙○○部分：
一、被告乙○○於本院審理時未到廷，惟其於原審時矢口否認有 傷害之犯行，並辯稱：伊於上開時、地係向甲○○反應福華 文教中心管理事項，與被告甲○○發生言語衝突，即遭甲○ ○以手腳毆打而受傷云云。
二、經查：
(一)被告乙○○於96年6月4日晚上8時35分許，因不滿向甲○○ 反應建議事項未獲改善，即持置放在櫃臺處之壓克力製文件 夾朝甲○○左臉頰處拍打，雙方進而發生互毆，造成被告甲 ○○受有左側臉頰8公分乘以7公分之紅腫瘀傷、左側陰囊 0.5公分乘以0.5公分擦傷傷害等情，業據被告乙○○坦承不 諱，核與證人曾于庭、張飛環於原審及本院審理中結證情節 大致相符，並經原審當庭勘驗福華文教中心大廳處監視錄影 光碟而製有勘驗筆錄在卷可稽。此外，復有被告甲○○診斷 書1紙在卷為憑，足認被告乙○○確有於上開時、地因不滿 向被告甲○○反應建議事項未獲改善，持置放在櫃臺處之壓
克力製文件夾朝其左臉頰處拍打。
(二)被告乙○○雖辯稱：伊於上開時、地係向甲○○反應福華文 教中心管理事項，與被告甲○○發生言語衝突，即遭甲○○ 以手腳毆打而受傷云云，惟被告乙○○係先以言語及較大幅 度之手勢向被告甲○○反應其不滿事項，復持壓克力製文件 夾朝被告甲○○臉頰拍打，並以右手推向被告甲○○等情， 均已如上述，是被告乙○○上開所辯，無非空言，委無足取 。
(三)本件事證明確，被告乙○○傷害犯行，堪以認定。又本件事 證已明，被告乙○○具狀請求傳喚台灣科技大學廖姓教授、 福華文教會館會員長髮泳客等人，並請求調閱交通部觀光局 所定之五星級觀光飯店服務人員服務準則、臺北市政府觀光 局訂定之五星級觀光飯店服務人員規則、福華飯店鎖定之員 工服務規則，即無必要，附此敘明。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項前段之普通傷害 罪。原審本同上見解，因依刑法第277條第1項前段、第41條 第1項前段，刑法施行法第1條之1各規定，爰審酌被告乙○ ○之犯罪手段、犯罪動機及被告二人受傷程度等一切情狀， 量處拘役20日，並諭知如易科罰金之折算標準。核其認事用 法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告乙○○上訴意旨，空言 否認犯罪，及檢察官上訴意旨以被告無端先行挑釁動手毆人 量刑過輕，均為無理由，應予駁回。
四、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。至被告於審理期日委託辯護人具狀表示本案受 傷仍感痛苦難耐，無法到庭，然本件案傷害案，並非重傷害 ，迄今已達11個月，且審理期日迄宣判期間，仍無提出診斷 書以證明不能到庭之原因，自難憑其意而認有不到庭之正當 理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條，刑法第277條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日 刑事第十九庭 審判長法 官 黃金富 法 官 洪昌宏 法 官 魏新國以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玉珍
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。