臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(四)字第216號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 文 聞 律師
周奇杉 律師
彭若晴 律師
上列上訴人，因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法
院88年度訴字第1485號，中華民國90年3月1日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第6986號、第8954號
、第14071號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發
回審理，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案制式奧地利製點40手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣壹個）、子彈貳顆，均沒收。
事 實
一、緣有丁○○於民國（下同）88年1月底某日晚上，與甲○○ 、戊○○、丙○○、劉志強、吳發輝、乙○○等人，前往臺 北市○○路○段225號9樓「夢幻幾何酒店」飲酒作樂，席間 ，甲○○、戊○○、丙○○等人先離去；至翌日凌晨零時許 ，丁○○、劉志強、吳發輝、乙○○等人離去，搭乘電梯至 1樓時，遇鄒興華等人欲前往同址13樓「花都酒店」飲酒， 雙方因細故發生口角爭執進而互毆，丁○○心生不滿，即與 乙○○搭乘計程車至台北市○○○路、延吉街、太原路不詳 處所，以不詳方法取得奧地利製點40手槍一支（槍枝管制編 號0000000000號、含彈匣1個）、子彈6顆，即攜該槍彈（丁 ○○未經許可持有槍彈，經原審另案以92年訴緝字第45號判 處有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣五萬元，經本院以92 年上訴字第2639號判決上訴駁回而確定）返回臺北市○○路 ○段225號，於1樓適遇友人賈潤年，賈潤年因與鄒興華熟識 ，遂與丁○○前往13樓「花都酒店」包廂協調二人糾紛。詎 丁○○與鄒興華發生不快，當日凌晨1時許下樓後，持上開 槍彈於門口射擊1發子彈示威始離去，並隨即搭乘計程車將 槍彈，帶往台北市○○街戊○○住處，告知在酒店有開槍， 再與甲○○等人返回台北縣汐止市○○街47之5號10樓甲○ ○住處，於飲酒後將該槍彈放置在屋內房間，用以交付甲○ ○。嗣於88年3月17日上午9時許，甲○○在臺北市松山火車
站前廣場，因另案偽造有價證券案件遭通緝而為警緝獲，經 警於同日上午10時，持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽發 之搜索票至台北縣汐止市○○街47之5號10樓甲○○住處搜 索，扣得上開制式奧地利製點40手槍壹支（槍枝管制編號 0000000000號、含彈匣壹個）、子彈5顆（經鑑驗試射3顆， 該3顆已不具有殺傷力），而查獲。丁○○亦於同日下午13 時30分，在台北市○○路33號4樓因案件而被緝獲。二、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣台北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○，固坦承於上揭時地，為警在其汐 止市住處搜索扣得槍彈情事，但矢口否認持有或出借槍彈之 犯行，並先後辯稱：扣案槍彈應係丁○○所有，丁○○於88 年1月底，在臺北市○○路○段225號1樓開槍後，將之攜往被 告汐止市住處嬰兒房內藏放，其並不知情，嗣經警查獲時， 其始知住處內放置有該槍彈，如其當晚知情，不可能同意丁 ○○將槍彈放置在家中云云。惟查：
㈠被告於88年3月17日上午9時許，在臺北市松山火車站前廣場 ，因另案偽造有價證券案件遭通緝而為警緝獲，經警於同日 上午10時，持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票 至台北縣汐止市○○街47之5號10樓甲○○住處搜索，扣得 上開制式奧地利製點40手槍壹支（槍枝管制編號0000000000 號、含彈匣壹個）、子彈5顆（經鑑驗試射3顆，該3顆已不 具有殺傷力）等情，業據被告供陳不諱，復有臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官簽發之搜索票在卷可稽（見88偵字第6986 號卷第12頁），及該制式奧地利製點40手槍壹支（槍枝管制 編號0000000000號、含彈匣壹個）、子彈5顆（經鑑驗試射3 顆，該3顆已不具有殺傷力）扣案可證，此部分事實，已可 認定。
㈡扣案槍彈送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，以槍枝部 分係制式奧地利製點40手槍（槍枝管制編號0000000000號、 含彈匣一個），係奧地利製GLOCK-27型口徑0.40吋半自動手 槍，槍號為「BXR005」，槍管內具六條右旋來復線，機械性 能良好，認具殺傷力；子彈部分，送鑑5顆（試射3顆），認 均係制式口徑0.40吋半自動手槍子彈，彈底標記「COR-BON 40S&W」，認均具殺傷力乙節，有該局88年3月25日刑鑑字第 25593號鑑驗通知書在卷可憑（見8954號偵查卷52頁），是 該槍彈均具有殺傷力之事實，亦堪認定。
㈢警方係先於88年3月17日上午9時許，在台北市松山火車站前 查獲被告，再前往被告汐止市住處搜索查獲槍彈，而丁○○
則係警方於88年3月17日下午13時30分許，始在台北市○○ 路33號4樓，因妨害自由案件遭通緝，經警方緝獲等節，有 偵查卷及該二人之筆錄可憑，可見警方查獲被告時，即持搜 索票前往被告汐止市住處搜索，斯時，丁○○既未遭查獲， 則依卷內證據，難以推論警方有與丁○○配合演出在被告住 處栽槍之情節。
㈣關於本案槍彈究係被告何時取得持有，有無交付丁○○前往 花都酒店一樓開槍乙節；據被告及原審同案被告丁○○、鍾 介仁、劉志強，以暨證人吳發輝、范閔欽等人先後供稱： ⒈被告之供述：
⑴於88年3月17日警訊時供稱該槍彈係87年9月初，在台北 市○○○路、延吉街「情人PUB」內，由小鍾交其保管 ，丁○○在汐止住處向其借槍云云；於88年3月17日檢 察官偵查中供稱：槍係87年8、9月間小鍾寄放在其那邊 等語，而未供稱地點。然查，被告此部分供述，經遍查 全卷，除原審同案被告丁○○於88年3月17日警訊時之 陳述外，並無其他相關之佐證。而原審同案被告丁○○ 於88年3月17日警訊時之陳述，核與渠在嗣後之檢察官 偵查中、法院審理時所為供證並不相符；該丁○○警訊 中之陳述，又有未有適當之對照錄音存卷可資核對，而 未能證明具有可信之特別情況，自難認有證據能力；另 詳如後述「被告被訴自87年9月間某日起持有槍彈，又 於不詳時間交付丁○○」，經本院審理後不另為無罪之 諭知部分所載。從而，依據刑事訴訟法第156條之規定 ，尚難依此被告唯一之自白，即遽認被告自87年9月初 起，即因由「小鍾」交其保管，而持有本案之槍彈。 ⑵於88年3月26日檢察官偵查中供稱：87年底88年初，在 忠孝東路延吉街「情人PUB」店內，小鍾交其保管，其 未同意云云。然查，被告此部分供述，核與其他相關涉 案人之供述並不一致，自難認與事實相符，而無足採。 ⒉原審同案被告丁○○之先後陳述：
⑴於88年3月17日警訊時供稱：88年1月底至汐止被告住處 ，向被告調借該槍，前往開槍，即送至汐止返還云云。 然原審同案被告丁○○於88年3月17日警訊時之此部分 陳述，核與渠在嗣後之檢察官偵查中、法院審理時所為 供證並不相符；該丁○○警訊中之陳述，又有未有適當 之對照錄音存卷可資核對，而未能證明具有可信之特別 情況，自難認有證據能力。
⑵於88年4月23日檢察官偵查中供稱：槍是鍾介仁開的等 語。此部分否認犯罪之陳述，核與被告是否有借予槍彈
或持有槍彈無關，尚不足執為認定事實有無之依據。 ⑶於本院更審前92年度上更㈡字第557號案審理中到庭具 結證稱：有關槍枝部分，在我本案槍砲案件中，在原審 及鈞院都有說明過，槍枝部分與甲○○都沒有關係，因 為槍枝不是甲○○拿給我的，當天案發的時候我們在夢 幻幾何酒店喝酒，甲○○也不在現場，是後來說是槍枝 是在甲○○家中搜出來，才牽涉到甲○○。當天我在夢 幻酒店樓下跟人家吵架，當時跟我一起喝酒的人有很多 人，因為時間久了我不記得那些人的名字，我當時跟人 家吵架，我掏槍對空鳴槍一槍，當天我已經喝醉，我已 經不是很清楚這件事情，後來跟我喝酒的人，把我送到 甲○○汐止家中，因為當時我可能有跟與我一起喝酒的 人說，把我送到甲○○家中，我可能想再找甲○○喝酒 ，但是我到甲○○家中的時候，我到甲○○房間叫他， 我看甲○○已經在睡覺，我當時身上帶著原來夢幻酒店 所拿的那把槍，因為槍枝放在口袋太重，我就放在甲○ ○家中房間的衣櫃外面上面，我當時有叫甲○○，但是 叫不醒，我就離開他家云云（見本院92年度上更㈡字第 557號第83頁、第84頁）。此部分供述，核與被告於88 年3月17日，因另案偽造有價證券案件遭通緝而為警緝 獲，經警在當日持搜索票至台北縣汐止市○○街47之5 號10樓甲○○住處搜索，扣得本案制式奧地利製點40手 槍壹支、子彈5顆（經鑑驗試射3顆）之情狀相符，應屬 可信。
⑷於本院更三審於95年10月12日審理中證述：當時不知何 人拿槍給我，不記得與人口角後有返家換衣服之事；不 可能去汐止拿槍云云；僅足證明未向被告借槍，而未能 說明渠射擊使用後之手槍，於事後為何在被告住所被查 獲。
⑸於本院97年4月24日審理中證稱：當天我喝的很醉，後 來槍如何處理我也忘記了；後來我關了一年多出來後， 是丙○○跟我說，甲○○家的槍是不是你的，因為他有 看到我放壹包東西，但是因為當時我喝的很醉了，所以 當時槍如何處理，我放在那裡，或是交給何人，我都不 記得了等語。亦未能說明渠射擊使用後之手槍於事後為 何在被告住所被查獲；與渠於本院更審前92年度上更㈡ 字第557號案審理中到庭具結所為供證兩相比較，應以 該證人於本院更審前92年度上更㈡字第557號案審理中 到庭具結所為供證，較為合情理，而可採信。
⒊原審同案被告劉志強先後供稱：
⑴於88年5月26日警訊、檢察官偵查中供稱：丁○○與被 告係結拜兄弟，88年1月底，伊與甲○○、丁○○等前 往夢幻喝酒後離開；... 伊載吳發輝，乙○○載丁○○ 到長安西路、太原路口，丁○○回到太原路住處，後來 到酒店，看到丁○○拿槍開槍；... 至於槍是何人所有 的，伊不清楚云云。又於88年7月9日檢察官偵查中供稱 ：我載阿輝，乙○○載丁○○，回到太原路丁○○住處 ，我們不知丁○○有拿槍出來，是他開槍時，才知他回 去拿槍等語。均可證明丁○○在與發生爭執後以迄開槍 ，其間並未曾至被告之汐止住處；被告及丁○○於88年 3月17日警訊時供稱：係至汐止被告住處借槍乙節，應 非屬實。
⑵於原審89年3月16日供稱：開槍者係鍾介仁，並不是丁 ○○云云。於89年4月28日原審時供稱：聽到槍聲出來 看，槍在鍾介仁手上等語。於90年2月1日原審時供稱： 在車上聽到槍聲，出來看時丁○○手上拿一把槍，但不 知是不是丁○○開槍的；開槍時，鍾介仁不在場，當時 聽到丁○○叫小鍾，但不是庭上的鍾介仁云云。於90年 2 月15日原審時供稱：那天有在場，下車時看到丁○○ 手上有槍等語。在本院上訴審於91年1月25日供稱：丁 ○○出酒店後，上另一部車，到中原路約十分鐘後，再 回到現場，就發生槍擊事，開槍時，伊去開車云云；於 91年2月25日證述：我們分坐二部車輛，回到太原街， 丁○○叫我們等一下，後來就回到酒店，中途沒有扣甲 ○○呼叫器，也沒有回汐止等語。於本院91年10月7日 更一審時證述：槍是丁○○從太原路住家拿的，我們有 二部車，開完槍，先至阿平的家，最後才至甲○○住家 ，酒店至太原路之車程約十分鐘，因當時是清晨云云。 於本院更二審93年2月16日證述：當天開車載吳發輝， 乙○○載丁○○前往太原路丁○○住家，回到酒店，聽 到槍聲，看到丁○○手上有持一把槍，後至戊○○住處 ，當時甲○○、丙○○、戊○○他們在喝酒。其供詞反 覆，且均未能證明丁○○於開槍前有向被告借槍。 ⑶於本院90年6月18日上訴審供稱：我們到了甲○○家後 繼續喝酒，喝了一會兒，甲○○就先回房間休息；又一 會兒，丁○○自己到另一房間休息，進房間時，手中提 著放槍的包包，過了一會兒，丁○○出來包包就沒有拿 出來云云（見本院90年上訴字第1220號卷第111頁、第 112 頁）。可資佐證原審同案被告丁○○於本院更審前 92年度上更㈡字第557號案審理中到庭具結證稱：我到
甲○○家中的時候，我到甲○○房間叫他，我看甲○○ 已經在睡覺，我當時身上帶著原來夢幻酒店所拿的那把 槍，因為槍枝放在口袋太重，我就放在甲○○家中房間 的衣櫃外面上面，我當時有叫甲○○，但是叫不醒，我 就離開他家等語（見本院92年度上更㈡字第557號第83 頁、第84頁）；尚非出於虛構。
⒋同案被告鍾介仁於89年12月19日原審時供稱：認識被告很 久，但沒有在情人PUB店內交槍給被告云云。於90年2月1 日原審時供稱：不認識陳瑞芳，也沒有交槍給被告保管， 有與丁○○一起前往甲○○家等語。於90年2月15日原審 供稱：扣案槍枝，伊沒有看過云云。均否認被告持有之槍 彈係伊所交付。
⒌證人吳發輝於88年5月31日警訊時供稱：由乙○○載丁○ ○、劉志強載伊離開，到丁○○住處，再回到酒店，要離 開時丁○○突然開槍云云。於89年4月14日原審時證述： 伊及丁○○、劉志強、乙○○四人分乘二部車，送丁○○ 回家，後來回到酒店，我們也不知道他回家拿槍，有看到 他開槍，就趕快離開等語。均可證明丁○○在與發生爭執 後以迄開槍，其間並未曾至被告之汐止住處；被告及丁○ ○於88年3月17日警訊時供稱：係至汐止被告住處借槍乙 節，應非屬實。
6.證人乙○○於本院95年10月12日更三審證述：當天喝酒後 ，丙○○、甲○○、阿平先離開，後來，伊載丁○○回去 太原路住處，大約要二、三十分鐘，出來時丁○○手上拿 一個袋子，這中間丁○○沒有打電話，丁○○開槍時，伊 不在場，不確定他回家所拿袋子即係裝槍枝云云。亦可證 明丁○○在與發生爭執後以迄開槍，其間並未曾至被告之 汐止住處。
7.證人范閔欽於88年4月23日警訊時供稱：伊看到有六、七 個人扭打，之後，有三、四個人共乘一部車離去，後來， 看到丁○○等三、四人從電梯出來，丁○○然後走向馬路 開一槍云云。於89年5月8日原審時證稱：酒店樓下有人打 架，後來有人勸離後，一邊之人又回來開槍，開槍之人即 是伊在警局指認之人，即是丁○○等語。於89年5月18日 原審時證稱：沒有看過甲○○、劉志強，對他們二人也沒 有印象云云。亦未能證明丁○○於開槍前有向被告借槍。 8.證人丙○○先後證述：
⑴88年5月31日警訊時供稱：在酒店時，伊與甲○○、戊 ○○先離開，之後至德惠街戊○○住家喝酒，之後二點 多，丁○○、劉志強、吳發輝也到戊○○住家，說丁○
○有在酒店開槍，之後，伊與甲○○回汐止住家睡覺云 云。
⑵88年8月17日檢察官偵查中證稱：開槍當時，伊不在場 ，伊與甲○○在德惠街戊○○住家，丁○○打電話至德 惠街稱出事了等語。
⑶於90年7月16日本院上訴審時證述：後來，丁○○自行 到戊○○住家，說丙○○等人離開後，酒店發生一些事 情，詳情不知悉，甲○○提議不要打擾人家太久，所以 就一起離開，被告先去睡覺，伊想回家，有看見丁○○ 拿一支槍云云。
⑷於91年10月7日本院更一審時證述：本來不知丁○○開 槍，當天晚上才知道，因丁○○有說發生事情，但是伊 沒有過問，丁○○有將槍放在甲○○家，不知原因等語 。
⑸於93年2月9日本院更二審時證述：後來丁○○有打電話 來說發生一點事情，伊與被告趕過去酒店看，沒有看到 人，後來丁○○就前往戊○○住家與伊等繼續喝酒，再 回到汐止被告住處喝酒，當時丁○○有帶一包包，該包 包在戊○○家即有看到云云。
⑹依該證人之供述，尚未能證明丁○○於開槍前有向被告 借槍。
9.證人戊○○於91年2月25日本院上訴審時證述：伊跟被告 、劉志強去喝酒，伊跟被告、丙○○先走，回到德惠街住 處，中途，丁○○有無打電話或扣機給甲○○，伊不太清 楚，後來丁○○有到伊家，沒有談到開槍之事，後來丁○ ○、甲○○他們就走了等語。依該證人之供述，亦未能證 明丁○○於開槍前有向被告借槍。
10證人鄒興華於88年4月20日警訊供稱：丁○○後來帶小弟 多人至酒店要與伊理論，有人把我們隔開，後來店裡員工 就說丁○○在樓下開槍云云。依該證人之供述，亦未能證 明丁○○於開槍前有向被告借槍。
⒒雖證人唐金華於88年4月2日警訊時供稱：當時在情人PUB 內喝酒，甲○○、鍾介仁也到場，席間聽到鍾介仁說要把 槍交給甲○○保管，伊有看到塑膠袋內應是槍，開槍時， 伊不在場，沒有看到云云。然嗣後已於88年5月12日檢察 官偵查中改稱：有看到小鍾交給被告疑似硬物，可是伊並 不在場，警察硬說我場，除交槍我不在場外，其餘內容均 實在等語。又於90年2月15日原審時證述：87年9月在情人 PUB當時沒有看到交槍；警訊筆錄關於花都酒店開槍部分 係實在；伊和鍾介仁都是四海幫的人，但伊已自首云云。
且同案被告鍾介仁先後於原審、本院上訴審時均否認有在 該PUB店交槍予被告，且鍾介仁所涉持有槍彈部分，經原 審判決無罪，並經本院上訴審判決上訴駁回確定在案。 ⒓綜上各節，參以被告於檢察官偵查中亦供稱：後我朋友丁 ○○也來，我們三人最後回我汐止家中喝酒，我先睡，我 想應該是那時候放在我家的等語（見偵字第6986號卷29 頁），相互勾稽，則本案係丁○○於88年1月底某日晚上 ，與甲○○、戊○○、丙○○、劉志強、吳發輝、乙○○ 等人，前往臺北市○○路○段225號9樓「夢幻幾何酒店」 飲酒作樂，甲○○、戊○○、丙○○等人先離去；至翌日 凌晨零時許欲離去，搭乘電梯至1樓時，遇鄒興華等人欲 前往同址13樓「花都酒店」飲酒，雙方因細故發生口角爭 執，旋與乙○○搭乘計程車至台北市○○○路、延吉街、 太原路不詳處所，以不詳方法取得本案奧地利製點40手槍 一支、子彈6顆，即攜該槍彈返回臺北市○○路○段225號 ，於門口射擊1發子彈示威後離去，並隨即搭乘計程車將 槍彈，帶往台北市○○街戊○○住處，告知在酒店有開槍 ，再與甲○○等人返回台北縣汐止市○○街47之5號10樓 甲○○住處，於飲酒後始將該槍彈放置在屋內房間，以交 付被告甲○○，應可認定。
㈤被告另辯稱：係丁○○擅自藏放於其住處，其不知情云云。 然查：
⒈被告甲○○在迭次偵審中，均未曾辯陳係遭丁○○栽槍陷 害，合先敘明。
⒉原審同案被告丁○○在本院更審前到庭，以證人之身份具 結明確證稱：所拿的那把槍，因為槍枝放在口袋太重，我 就放在甲○○家中房間的衣櫃「外面」上面，我當時有叫 甲○○，但是叫不醒，我就離開他家云云（見本院92年度 上更㈡字第557號第第84頁）。則縱使證人丁○○留置槍 彈時，被告已然酒醉經呼叫不醒；然本案槍彈係經丁○○ 放置在被告家中房間的衣櫃「外面」上面，尚非隱敝不明 顯之處，被告應無不立即於短期間內旋即察見之可能。而 非法持有槍彈係屬重罪，被告茍若不同意他人留置交付， 自無不立即催促放置槍彈之人速予取回，而任其延至事後 不慎為警查獲之理。
⒊被告甲○○既與丁○○於本案發生期間之前後常相往來， 顯見倆人交情關係非淺，衡情，丁○○果若未經被告同意 ，自無可能意圖陷害被告，而將已擊發之槍彈，攜往被告 汐止市住處後，放置該槍彈，致使被告無端牽涉其中，又 故意不予告知之理。
⒋被告上開所辯，核與常情有違，亦與經驗法則未符，亦無 足採。
㈥被告上揭辯解，核係卸責之詞，不足採信，被告前開持有槍 彈犯行，已堪認定，應依法論科。
二、論罪法條：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正 後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之 規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律 變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業 於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修 正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第 33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣 1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1 規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。 但72年6月26 日至94年1月7日新增或修正之條文，就其 所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於併科 罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法 律較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，自 應整體適用修正前刑法之有關規定。
⒉至於刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從 刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外 ，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以 決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應 從之。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可持有手槍罪，第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被 告以同一行為觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從較重之未經許可，持有手槍罪處斷。三、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。
惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第19條關於令入勞動處所， 強制工作之規定，已於90年11月24日修正刪除，則該條例有 關強制工作規定，即不再適用，原審雖於判決理由，對於檢 察官請求宣告令入勞動處所強制工作三年未予宣告，惟其理 由係認依司法院大法官會議第471號解釋，認依個案情節不 符合比例原則而不予宣告，原審未及說明比較，以致論述認 定不同，尚有未合。㈡新刑法第33條第5款已於94年1月7日 修正公布並於95年7月1日施行，關於併科罰金刑之最低刑度 規定，已有變更，原審未及比較適用，亦有未當。㈢刑法第 42條第2項原規定「易服勞役以1元以上3元以下，折算一日 。但勞役期限不得逾六個月」；被告行為後，刑法第42條第 2項業於94年1月7日修正公布為刑法第42條第3項，並於95 年7月1日施行，其規定為「易服勞役以1000元、2000元或 3000元折算一日。但勞役期限不得逾一年」；比較新舊法之 結果，以新修正刑法第42條第3項較有利於被告，依刑法第2 條第1項但書之規定，應以新修正刑法第42條第3項規定，作 為罰金易服勞役之折算標準；原審未及為新舊法比較，同有 未洽。檢察官之上訴意旨以被告另有起訴書所載之犯罪，原 審卻未認定，據以指摘原判決核非可取（詳如後述）；被告 提起上訴意旨，否認犯罪，雖亦為無理由，然原判決關於被 告甲○○部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將該 部分撤銷改判。爰審酌具有殺傷力制式手槍及子彈，屬高度 危險物品，未經許可持有槍彈影響社會治安甚鉅，犯罪後飾 詞圖卸，未能坦承犯行，及其犯罪手段、前科等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑。並就併科罰金部分，適用新修 正刑法第42條第3項規定，諭知罰金易服勞役之折算標準。 扣案制式奧地利製點40手槍一支（槍枝管制編號0000000000 號、含彈匣1個），送驗後檢還之子彈2顆，均係違禁物，應 依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至送驗子彈3顆，已因 試射而失其子彈效用，而無殺傷力，故本院認為毋庸再為沒 收之諭知。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：
⒈被告綽號「打鐵」、「鐵哥」，自75年間加入四海幫犯罪 組織，屬該犯罪組織大哥級人物，與林全定、江偉民、張 惟強、王祖志、唐金華（均已另案提起公訴）及綽號「阿 倫」、「安子」、「小雞」等人，均藉幫派勢力，在臺北 市區經營地下錢莊營生。另被告於76年間在臺灣臺北看守 所吸收劉志強加入四海幫犯罪組織，平日率領犯罪組織份 子綽號「小鍾」之鍾介仁，及其他四海幫犯罪組織份子，
以介入處理他人糾紛牟利，並以臺北市○○○路○段123巷 4弄16號1樓、臺北市○○○路○段1 80號8樓之2為聚合地 點，係一具有內部管理結構，而具集團性及脅迫性、暴力 性之犯罪組織。
⒉鍾介仁於87年9月上旬某日，在台北市○○○路、延吉街 口之「情人PUB」內，將其持有中之奧地利制式點40手槍 一支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個），子彈 多顆，交付被告保管，被告甲○○旋將之攜至台北縣汐止 市○○街47之5號10樓居所處藏置，另於不詳時間又將該 槍彈交付於丁○○在台北市○○路持有藏置。
⒊被告及其他四海幫犯罪組織份子多人，自87年間起，即在 臺北市○○○路○段123巷4弄16號1樓經營地下錢莊，並以 之為常業，88年1月間，被告乘劉林源經濟發生困難需錢 恐急而無經驗之際，在臺北市○○路○段496號3樓多次放 貸予劉林源，每借款10萬元，以10日為1期，利息1萬元（ 即月息30分），貸以重利。
⒋被告亦於88年2月間，將查獲上開槍彈，在台北市○○○ 路○段123巷4弄16號1樓，交付綽號花哥之四海幫犯罪組織 份子處理糾紛，再將槍彈取回。
⒌因認被告另涉有刑法第345條之常業重利罪及組織犯罪 防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織、槍砲彈藥刀械 管制條例第7條、第12條未經許可持有、出借槍彈罪嫌云 云。
㈡檢察官認被告涉有常業重利罪，無非係以證人劉林源警訊中 之指訴為依據。另認被告為四海幫大哥，涉有指揮犯罪組織 罪，無非係以證人劉林源、何春政、江淑瑛等人證詞，劉志 強所繪之四海幫組織表、在被告車內所扣得之他人債權債務 資料、及扣案槍彈等資為依據。訊據被告甲○○，堅詞否認 涉有常業重利、交付槍彈（予丁○○）、指揮犯罪組織等犯 行，並先後辯稱：（交付槍彈予丁○○）警訊筆錄非出於自 由意思，警員要其配合紀錄，警詢筆錄不實在；其並未放款 予劉林源，與劉林源間沒有債務糾紛，只是承受案外人蔡基 生對劉林源之債權而已，其未經營地下錢莊，更遑論以之為 常業。丁○○雖於警訊中供稱其以前是四海幫成員，但不能 積極證明其現為四海幫成員，劉志強雖於警訊中指稱其係四 海幫大哥，惟劉志強既然否認自己參加幫派組織，自難以該 指述，據為認定其犯罪之依據。而唐金華雖警訊中指其為四 海幫大哥，惟偵訊時已向檢察官表示不知其是否為四海幫成 員。至查扣之他人債權債務資料，關於冠元纖維股份有限公 司（下稱冠元公司）與臺南市豐泰布行間之對帳單部分，係
友人陳釗所有，其固然曾經順道攜帶該對帳單前往臺南幫忙 陳釗對帳，純屬幫忙朋支，並無暴力脅迫行為，其餘債權債 務資料則係丁○○遺留於被告汽車內，非其所有。被告亦未 將丁○○開槍之槍彈，另借給花哥使用等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按被害人之陳述如無 瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基 礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之 根據，即難認為適法。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法 院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之 確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟 法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規 定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之 積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於 卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪 之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。 最高法院61年台上字第3099號、76年台上字第4986號、92年 台上字第128號分別著有判例。經查：
⒈常業重利部分：
⑴證人劉林源固於警詢時證述：我從今（88）年元月份左 右向被告借錢，以每10萬元借款，每10天利息1萬元， 即月息30分，總共借3次，至今全部還清云云。惟伊於 原審調查時結稱：「我82、83年就陸續向甲○○借錢， 我們在貨櫃場上班認識，只是朋友借貸，沒有利息，但 他有時候會叫我請他喝酒；... 88年1月初我也有向甲 ○○借錢，但沒有預扣利息，我製作的警訊筆錄，關於 蔡基生對我的債權移轉給甲○○部分是正確的，甲○○ 借我錢，以每期10天、每次10萬元、利息預扣1萬元部 分是不實在的，當時警察跟我說純粹聊天不做筆錄，又 拿報紙刊載甲○○經營地下錢莊報導給我看，叫我幫忙
，後來警察做完筆錄要我簽名，我因為想早一點離開， 所以簽名」等語（參見原審90年2月1日訊問筆錄）。 ⑵證人劉林源前後證述內容不一，伊警訊時之證詞已難採 認為被告涉犯重利罪嫌之依據。況且，證人劉林源警訊 亦僅陳稱以月息30分之利息向被告借款，並未指稱借款 時被告有何趁伊急迫、輕率、無經驗之情況收取重利。 檢察官及警員復未查扣其他證據，或有事證顯示被告涉 有其他重利行為，殊難以證人劉林源翻異之前詞，即警 訊中所述：「我也從今（88）年元月份左右向甲○○借 錢，以每10萬元借款，每10天利息1萬元，即月息30分 ，總共借3次」一語，即遽認被告確有常業重利犯行。 ⒉自87年9月上旬某日起持有本案槍彈再交予丁○○部分： 原審同案被告丁○○於88年3月17日警訊時雖曾供稱：我 是於88年1月底欲至花都酒店喝酒，在樓下大廳因和鄒興 華擦撞而發生口角並互毆，剛好碰到朋友賈潤年在場，就 將我和鄒興華拉開；... 因雙方都有酒意因此敬酒又產生 不愉快，我就先行離去，並向我朋友甲○○調借一把制式 手槍，立即折返現場，並在花都酒店門口對空射擊一槍之 後離去；（你是如何向甲○○調用該把制式手槍呢？）我 是於當天離開花都酒店後，即以呼叫器0000000000號聯絡
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