臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(三)字第221號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣岩灣技能訓練所執行
選任辯護人 呂紹聖律師
陳佑仲律師
林辰彥律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院93年
度訴緝字第165號，中華民國93年12月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第7493號），提起上訴
，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。扣案之奧地利GLOCK廠製17型制式半自動手槍壹支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、乙○○前因竊盜案件，經本院臺南分院以79年度上訴字第 1082號判處有期徒刑3年確定；另因搶奪及違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經本院花蓮分院以80年度上訴字第107號 分別判處有期徒刑1年及1年2月確定；又因竊盜案件，經臺 灣臺東地方法院以80年度易字第60號判處有期徒刑8月確定 ；以上4罪經臺灣臺東地方法院以80年度聲字第385號裁定應 執行有期徒刑4年10月確定後入監執行，於民國82年11月11 日假釋出監。嗣因違反檢肅流氓條例案件，經撤銷假釋，執 行殘餘刑期2年2月27日。又因犯妨害兵役案件，經臺灣高雄 地方法院以84年度訴緝字第380號判處有期徒刑6月確定；違 反槍砲彈藥刀械管制條例及偽造文書案件，經臺灣雲林地方 法院以84年度訴字第525號分別判處有期徒刑1年6月及5月， 應執行有期徒刑1年10月確定。接續執行各刑，於87年4月10 日經假釋出監，89年3月9日縮刑期滿執行完畢 (本件構成累 犯)。
二、乙○○於91年4月27日凌晨，與友人甲○○、丙○○等人， 在臺北市○○街○段54號3樓之「快樂世界舞廳」（以下僅稱 舞廳）飲酒作樂，同日清晨5時40分許，因酒後鬧事，經舞 廳工作人員高國峰、劉勇賜、張正祥及鄧民強等人制止並勸 離至大廳，雙方遂而發生爭執，甲○○為制止衝突，隨即抽 出其所持有置於腰際，已裝填口徑9㎜制式子彈10顆之奧地 利GLOCK廠製17型制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管
制編號：0000000000號，以下簡稱半自動手槍）對天花板鳴 槍擊發2槍示警（甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分， 業經原審判處有期徒刑2年8月，併科罰金新臺幣1萬元，罰 金如易服勞役，以新臺幣9百元即銀元3 百元折算壹日確定 ）；乙○○見狀，即自行起意，向甲○○取得前開已擊發2 顆子彈之半自動手槍而持有之，並隨即向天花射擊1槍示警 後，明知其所處之舞廳大廳，長、寬分別約10公尺、5公尺 ，面積不大，四周分別為電梯口、門簾、半圓型櫃台及牆壁 所環繞，亦無易於遮掩躲避之處，並有舞客及工作人員共約 2、30人在場，於此情形下，如任意持槍射擊子彈，極可能 擊中其他在場之人，造成死亡結果，竟仍基於縱致他人死亡 之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，接續在舞廳之 大廳內任意舉槍向櫃台等方向射擊5發子彈 (其中有2、3發 係不發彈)，導致位於大廳半圓型櫃台左前方之舞客戊○○ ，因躲避不及，左臉頰部位遭流彈擊中一槍，而造成兩側臉 頰穿透性槍傷，合併多顆牙齒斷裂，經送醫急救並進行手術 後，始於同年5月3日出院，倖免於難。而乙○○於擊發子彈 後，即隨同甲○○離開舞廳，並於途中由甲○○取回前開尚 餘2顆不發彈之半自動手槍。嗣甲○○在友人丁○○陪同下 ，於同年5月2日主動攜帶前開槍彈向臺北市政府警察局萬華 分局投案，並循線查獲乙○○。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。本件，檢察官與被告及其辯護人對卷存供述證據，包括被 告之自白及被告以外之人戊○○、甲○○、劉勇賜、丙○○ 和等人證述之證據能力均不爭執，且其等受詢問時，並無證 據顯示有受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，影響 任意性之情形，本院認為適當，均得作為本案之證據。至證 人甲○○於偵查中之供述，檢察官係基於其被告之身分訊問 ，並未使其立於證人地位，令其具結作證，其偵查中之供述 ，對被告而言，自無證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○雖承認有於上揭時地自甲○○手中 取槍射擊，惟否認有殺人犯意，辯稱：伊都是朝天花板開槍 ，並未朝人射擊，只是要嚇阻他人，不是要殺人，且本案之
槍彈與另案被查獲之槍彈係同時取得，係單一持有行為，另 案之槍彈被告係自動報繳，本案亦應符自首之規定予以免刑 云云。辯護人另辯以：卷內並沒有事證可以證明被害人是遭 被告所擊發子彈而受傷，若有的話，也可能是遭反射彈所傷 ，被告當天自己就有攜帶手槍，沒有必要再用甲○○的槍去 傷人，可證明被告沒有殺人之故意云云。經查： ㈠被告乙○○於上揭時地，自甲○○處取得半自動手槍及子彈 而持有之事實，業據證人甲○○、舞廳工作人員劉勇賜、被 告友人丙○○及被害人戊○○指證綦詳（見原審93年11月23 日筆錄），並為被告所自承，是此部分事實可以認定。 ㈡被告自甲○○處取得所持有槍枝為奧地利GLOCK廠製十七型 制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：00000 00000號）、子彈彈頭則為口徑九㎜制式子彈，亦有扣 案之半自動手槍一支、業經擊發之彈頭及彈殼各一枚，暨不 發彈二顆（無殺傷力）扣案可證，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果為：1.送驗擊發之彈殼壹顆，認係已擊發之口 徑9mm制式彈殼；2.送驗擊發之彈頭壹顆，認係已擊發之口 徑9mm制式彈頭，業已嚴重磨損變形，其上僅餘參條右旋之 來復線；3.送驗90手槍壹枝，認係奧地利GLOCK廠製17型制 式半自動手槍，槍號為「BHN433」，認具殺傷力；4.送驗制 式子彈貳顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經多次試射，均 無法擊發，認係不發彈，此有內政部警政署刑事警察局91 年5月24日刑鑑字第０九一０一０七一五七號、91年5月31日 刑鑑字第０九一０一一一八四０號槍彈鑑定書各一件附卷可 稽（見偵查卷第102至116頁）。至被告辯稱有請甲○○持作 案之槍枝去警局自動報繳云云，證人甲○○亦證稱：案發幾 天後我就去投案，我有連絡乙○○，他叫我去投案，是丁○ ○陪我去等語 (本審卷第98頁)；證人丁○○亦證稱：乙○ ○或甲○○其中一人有打電話給我，說要我帶甲○○去投案 ，我才帶甲○○去萬華分局投案等語 (本審卷第94頁)。惟 本件證人甲○○係於91年5月2日前往萬華分局投案，而警方 於91年4月27日案發當日已至現場蒐證，並由舞廳人員孫明 真、江家榮指認照片，供出係丙○○、宜蒼、阿國等人涉案 ，於91年4月29日詢問證人劉勇賜時，已明白指認被告是當 日在現場開槍之二名歹徒之一，顯已發覺被告犯本罪，自不 符自首要件，報繳槍枝亦不得依槍砲彈藥刀械管條例第18 條第1項規定，減輕其刑。
㈢甲○○案發時所攜帶之半自動手槍，已裝填口徑9mm制式子 彈10顆（含不發彈2顆），此業據甲○○於警詢、本院前審 具結證述明確（見91年偵字第7493號卷第9頁正面、背面、
，本院上訴審卷94年5月11日審判筆錄）。另甲○○於警詢 證稱：「約當天5時40分許，我發現丙○○及綽號「阿國」 等朋友與該店之人員發生衝突，因對方人員有持棍棒等械具 並人多勢眾，我害怕遭對方攻擊，順勢將原插在腰際之手槍 ，朝天花板開2槍嚇阻對方，後「阿國」就將我的槍搶走， 並朝天花板及舞場射擊」等語（見91年偵字第7493號卷第8 頁背面）；於原審審理時具結證稱：「我是在電梯口的位置 掏出手槍，我掏出手槍後就叫大家不要動，他們靠近我要打 我，我就向天花板開槍，開了第一槍以後，我回頭看他們仍 要靠近，我又向天花板開了第二槍」等語（見原審卷93 年 11月23日審判筆錄）；於本院前審審理時具結證稱：「（當 天是否開兩槍？）是的。」（見本院更一審卷第100頁背面 ），皆證稱渠於當日在舞廳之大廳內向天花板發射2槍子彈 示警。證人劉勇賜於原審審理時具結證稱：「（是誰拿出槍 來的？）一開始是甲○○（當庭指認），甲○○拿出槍後就 朝天花板開槍，後來現場很亂，槍就被被告拿走。」「（被 告有無開槍？如何開槍？）有的，被告分別朝天花板及舞池 之入口大門的上方開槍。」「（你有無看到是誰拿槍出來？ ）有的，是甲○○，他拿槍出來後就開槍，朝天花板開槍， 印象中是二槍，接著槍就被被告拿走了。」等語（見原審卷 93年11月23日審判筆錄），亦證稱甲○○當日在舞廳之大廳 內先向天花板發射2槍子彈示警，接著槍為被告乙○○拿走 等情，核與甲○○於檢訊、原審、本院前審審理時之證述相 符。從上可知甲○○於當日案發前在舞廳之大廳內先向天花 板發射2槍子彈示警，接著槍彈為被告拿走等情。因此，扣 除所餘之無殺傷力不發彈2顆外，被告乙○○取得該半自動 手槍時，係裝有子彈6顆可供射擊之事實，堪以認定。 ㈣關於被告射擊幾發子彈之認定：
1.甲○○於91年5月2日向臺北市政府警察局萬華分局投案時 ，除交出該半自動手槍外，另僅交出無殺傷力之不發彈2顆 （見91年偵字第7493號偵查卷背面，臺北市政府警察局萬華 分局刑事案件移送書犯罪事實欄之記載），而依前述，被告 乙○○自甲○○處取得該半自動手槍時，槍膛內尚裝有子彈 6顆（另有不發彈2顆）。而被告乙○○自承從甲○○手中拿 到該半自動手槍及子彈後，先朝天花板射了1槍示警，此並 據證人甲○○、丙○○、劉勇賜指述屬實，並有被告乙○○ 於當時持槍朝天花板射擊1槍之錄影機翻拍照片可稽（見偵 查卷第122頁）。故可認為被告從甲○○手中拿到該半自動 手槍及子彈後，先朝天花板射了1槍示警之事實。 2.又被告乙○○於本院更二審準備程序證稱：「（你一共射了
幾槍？）開了5槍，其中好像有2槍還是3槍並沒有擊發。」 「（你一開始是否先朝天花板射了1槍示警？）是。」「（ 你剛說開了5槍是否指朝天花板開了1槍後，你又開了5槍？ ）沒有，就包括天花板這1槍，共5槍。」「（你朝天花板開 了這1槍，與後續這幾槍間隔多久？）差不多2、3分鐘。」 「（你朝天花板開了1槍以後，過了2、3分鐘後，你再接續 開槍，這時是連續、沒有間斷的開，是不是？）有間斷，有 人要搶我的槍，就有拉扯，拉扯後我就開了4、5槍」等語（ 見本院本審96年3月7日準備程序筆錄）。從上證詞，被告乙 ○○從甲○○手中拿到該半自動手槍及子彈後，先朝天花板 射了1槍示警後，又開了4、5槍。其中被告乙○○於本院準 備程序中雖先稱：渠包括向天花板開的這1槍，共開了5槍云 云；後稱：渠朝天花板開了1槍後，因為有人要搶槍，產生 拉扯，而後就再開了4、5槍云云，可知當時被告乙○○確實 先朝天花板開了1槍後，再開了數槍，被告雖或稱4槍、或稱 4 、5槍，惟因當時情況混亂，記憶難免有混淆之處；查被 告乙○○與甲○○於91年4月27日案發後均無再以該槍射擊 之事證，甲○○於同年5月2日即持該槍彈向萬華分局投案時 ，交出該半自動手槍及不發彈2顆。因此，被告乙○○所稱 ：先朝天花板開了1槍，再開5槍，其中有2或3槍未擊發之自 白，核與事實相符。
3.綜上，被告乙○○從甲○○手中拿到該半自動手槍（含具殺 傷力之子彈6顆），先朝天花板射了1槍示警後，嗣又接續開 了5 槍之事實，堪以認定。
㈤ 關於被告是否有朝舞池開槍方面：
1.被害人戊○○於91年4月27日警詢時證稱：「（你於何時？ 何地？因何事遭槍擊，其經過情形請詳述？）看到一群人（ 約10來個）由舞場外面進入，直接走到舞池與另一群人（詳 細人數不清楚）發生口角，而當時我心想可能發生打架，所 以先行走到舞場外面，然後便聽到開槍的聲音，所有在場的 人紛紛逃離，只有一個人拿著槍四處亂射，之後我也不知道 為什麼中槍了，隨後友人陳嘉俊及魏丁宏見狀，馬上扶我至 樓下，送至和平醫院就診。」等語（見91年度偵字第7493號 卷第14頁背面、第15頁）；被害人戊○○於91年5月21日警 詢時又證稱：「（你遭槍擊前是否有聽見或看見第二個人開 槍？）一開始有一名男子向天花板開了二槍，後來就有一名 男子接過槍朝天花板及舞池開了數槍，我就被流彈打到臉部 。」「（你中槍的位子？）我當時正從舞池走向大廳，位子 是在大廳與舞池入口處。」等語（見91年度偵字第7493號卷 第117頁正面、背面）。被害人戊○○於原審審理時具結證
稱：「（中槍前有無看到被告？）有的，我看到被告被四、 五個人抓住，有一個人開槍，朝天花板開槍，然後我就不知 道怎麼回事就中槍了」「（當時有幾個人開槍？）有二個人 開槍，時間太久，我沒有辦法確定是誰開槍打到我，但印象 中我是一開始就中槍了。」「（當時聽到幾聲槍聲？）因為 時間太久了，我忘記了。」「（你是在第幾槍被打中的？） 是第二槍，因為我之前已經聽到第一槍，之後我覺得疼痛」 「（聽到槍聲後，舞池及大廳的人有沒有怎麼樣的變化？） 大家開始蹲下來躲避，我也是蹲下來躲避，我是蹲下來要躲 的時候被打到，我是蹲到一半的時候被打到。」「（是否曾 於91年4月27日警詢筆錄指稱聽到槍聲以後，在場人員均紛 紛逃離，只有一個人拿著槍四處亂射？）聽到槍聲以後，我 有看到一個人往天花板射擊，但是是誰往天花板射，我也沒 有印象」「（你身高多高？）一百五十三公分。傷口是從我 左邊臉頰靠近嘴角的地方進去，打斷牙齒後，從嘴巴出來， 臉上是一個穿透的傷口。」「（提示91年偵字第7493號卷第 123頁之中間照片，有沒有看到照片中持槍人的姿勢動作？ ）沒有，我的位置是躲在櫃臺那裡，沒有看到照片中的情形 。」等語（見原審卷93年11月23日審判筆錄，第176、177、 178、179頁）。另於本審證稱：我記得是前面第二、三槍槍 聲中被擊中，我當時還不知道我中槍，是我朋友告訴我我才 知道。一開始不是被告拿槍，後來我中槍時有看到被告拿的 槍，----我中槍後沒有再聽到槍聲等語 (本審97年5 月1日 審判筆錄第7至10頁)。
2.證人甲○○於原審審理時具結證稱：「我是在電梯口的位置 掏出手槍，我掏出手槍後就叫大家不要動，他們靠近我要打 我，我就向天花板開槍，開了第一槍以後，我回頭看他們仍 要靠近，我又向天花板開了第二槍」「（當時大廳裡有幾個 人？）大概有二、三十個人左右。」「（你開了2槍之後， 槍是如何被乙○○搶走的？）我是開槍後，就走到櫃臺那裡 ，乙○○說不要開槍，就把我的槍拿走。」「（乙○○搶走 槍後，如何情形？）他搶走槍後，後來我有聽到幾聲槍響， 因為我喝了酒，所以情形我並不清楚。」「（乙○○是向何 方向開槍？）都是朝天花板開槍。」「（為何可以確定乙○ ○朝天花板開槍？）因為舞客四散奔逃，我就看到乙○○手 高舉，指向天花板，我有聽到槍聲。」「（提示91年偵字第 74793號卷第123頁中間照片，這個相片上面的人是否是乙○ ○？）像是有像，但我無法確定。」「（提示91年偵字第 7493號卷甲○○91年5月2日在萬華分局之警詢筆錄，是否於 警詢中稱，乙○○有向舞場射擊？）我沒有這樣說。」「（
提示91年偵字第7493號卷第119頁至第126頁之相片中，你是 否在場？）有的，槍被乙○○拿走後，因為酒精開始發揮作 用，我就開始模糊了，之前我還是清醒的，後來因為我趴在 櫃臺上，並沒有一直盯著乙○○看，槍被乙○○拿走後，我 有聽到二、三聲槍響，這個我記得。」「（你能否確定乙○ ○在何處開槍？）我不能確定，我只能確定他有朝天花板開 槍，至於他在哪些地方開槍我不能確定。」等語（見原審卷 93年11月23日審判筆錄）。於本院前審具結證稱：「（91年 4月27日在漢口街快樂舞廳的槍擊事件，你是否在場？）有 。」「（先後開了幾槍？）兩槍，是我開的。」「（另外還 有何人開槍？）我只有聽到兩次的槍聲，因為我當時酒醉。 」「（當時槍內是否有十顆子彈？）是的。應該是我進入舞 廳之前就已經裝在槍內。」「（你開兩槍之後，乙○○接著 從你手上取得槍枝，並開槍？）後來我因為酒醉趴在桌上， 所以對於乙○○是否有開槍並不知道。」云云（見本院上訴 審卷94年5月11日審判筆錄）。再於本審證稱：是我先開槍 ，乙○○喝醉酒與舞廳的人拉扯，對方的人拿棍棒，我先開 槍制止他們，後來乙○○把我手中的槍搶去，他就朝天花板 開槍，沒有朝人群開槍，關於被告持槍平舉的照片，之前我 就有說過，被告不是在開槍，那時好像有人在喊不要開槍， 走開等語 (本審卷第97頁)。
3.證人劉勇賜於原審審理時具結證稱：「（你在91年4月27 日 凌晨為何到快樂世界餐廳？）我在那裡工作，我是幫忙看場 子。」「（當時大廳有多少人？）起碼有三十人以上。」「 （是誰拿出槍來的？）一開始是甲○○（當庭指認），甲○ ○拿出槍後就朝天花板開槍，後來現場很亂，槍就被被告拿 走。」「（被告有無開槍？如何開槍？）有的，被告分別朝 天花板及舞池之入口大門的上方開槍。」「（提示91年偵字 第7493號卷第123頁中間照片，被告有無做照片中的動作？ ）有，照片中他持槍指的方向就是舞池的入口處。」「（你 有無看到是誰拿槍出來？）有的，是甲○○，他拿槍出來後 就開槍，朝天花板開槍，印象中是二槍，接著槍就被被告拿 走了。」「（被告是在何種情形下持槍指向舞廳的入口處？ 【提示91年偵字第7493號卷第123頁中間照片】）他那個時 候已經朝天花板及入口大門上面開過槍了，我不知道他為什 麼會比出照片中的姿勢，也不能確定他有無以此姿勢開槍， 我不能確定開了幾槍，但我肯定有二、三槍左右。」「（當 天在舞廳中除了甲○○及被告外，有無其他人拿槍？）沒有 。」等語（見原審卷93年11月23日審判筆錄，第180至184頁 ）。從上證詞，劉勇賜證稱：案發當時一開始甲○○拿出槍
後就朝天花板開了2槍，接著槍就被被告乙○○拿走了，被 告乙○○先向朝天花板及舞池入口大門上方開槍。 4.證人丙○○於原審審理時具結證稱：「（乙○○開槍時，門 廳大概有多少人？）大約20幾個人，門廳內還可以追逐，現 場只有我和劉勇賜二人在制止乙○○。」「（你知不知道乙 ○○開了幾槍？）不知道。」「（有沒有看到被告從甲○○ 那裡取得槍枝？）有，到離開舞廳時槍都在他手上。」「（ 你有沒有看到乙○○對著人群開槍？）我一直在他旁邊，他 都是向上開槍。」云云（見原審卷93年11月23日審判筆錄） 。證稱：被告乙○○從甲○○那裡取得槍枝後，向上開了 數槍。嗣於本審證稱：是甲○○先開槍，後來乙○○把槍奪 去開槍，他朝天花板開槍，偵卷第123中間平舉的照片，因 他旁邊有很多人手持棍棒要向他奪槍，被告有說不要靠近我 ，被告這時沒有開槍等語 (本審卷第93頁)。 5.本件係於舞廳現場天花板上發現三枚彈著點，有現場蒐證照 片可佐 (偵卷第56頁、57頁)，另依被告乙○○當時持槍射 擊之錄影機翻拍照片所示，被告乙○○並非僅向天花板射擊 ，尚有朝舞池入口、及人群平舉，並於大廳開槍示威（見偵 查卷第123、126頁）。又戊○○身高為153公分，原與4、5 個朋友站在一起，其於聽到槍聲後開始蹲下躲避，並在蹲到 一半遭擊中臉頰，子彈自其左臉頰近嘴角處射入，由嘴巴穿 出，形成穿透性之傷口，並打斷多顆牙齒，此據其指證在卷 （見原審93年11月23日審判筆錄第12頁、第13、14頁），並 有臺北市立和平醫院診斷證明書（見偵查卷第118頁）及該 院93年10月29日北市和醫病字第０九三六０七九八八００號 函（含附件）在卷可憑（按：該函檢附之急診病歷及治療記 錄之到院日期，雖蓋印為91年4月25日，惟所附之急診護理 評估、急診護理記錄、住院病歷及手術室護理紀錄、手術記 錄與臺北市政府消防局救護紀錄表，均載明載送到院日期91 年4月27日，核與被告乙○○，及證人戊○○、甲○○、劉 勇賜、丙○○均稱案發時間為91年4月27日，而同日戊○○ 即送至和平醫院治療之日期相符，從而前開91年4月25日之 日期記載，應屬誤蓋，附此敘明。
6.綜上，本件槍擊現場舞廳天花板上僅發現三枚彈著點，證人 甲○○先朝天花板射二發，被告搶槍之後，亦先朝天花板射 擊一發等情，除據被告自白外，核與證人甲○○之證述相符 ，足認天花板上三枚彈著點，係證人甲○○射擊2顆及被告 搶槍後射擊之第1顆所造成。槍擊現場舞廳天花板上既僅發 現三枚彈著點，被告所辯均係朝天花板射擊，即屬無稽。又 偵卷第123頁蒐證錄影帶翻拍照片中間1張，有被告平舉槍枝
作勢射擊之情形，證人甲○○、丙○○於本審均證稱當時並 無射擊，僅在嚇阻等語。惟證人甲○○於警詢已證稱：被告 係朝天花板及舞場射擊等語，證人劉勇賜於原審亦證稱：被 告分別朝天花板及舞池入口大門的上方開槍，且上開翻拍動 作均僅連續動作，其中偵卷第121頁顯示被告自證人甲○○ 手中搶槍之動作；第122頁顯示被告右手高舉，朝天花板開 第一槍，原先拉扯之民眾已向後退離；第123頁上幀顯示被 告射向天花板後手放下之情形、中幀則自下往上平舉作射擊 動作；下幀則又是右手向下，而非持續平舉，可認係射擊完 成後之動作，堪認第123頁中幀照片中被告平舉手槍係射擊 之動作。證人甲○○、丙○○與被告均係交往甚密之友人， 其2人於本院審理中之證述，與先前證述不符，顯係迴護被 告之詞，自不可採。
㈥被告乙○○請求鑑定扣案已變形的彈頭是否有血跡，究係直 接擊中或係擊中他物後反彈之流彈，以證明被告是否持槍朝 人群平舉直射，抑僅朝天花板射擊云云（見本院更一審卷第 37頁背面、第53頁背面）。嗣經本院函詢結果，內政部警政 署於97年3月21日以刑鑑字第970030790號函復稱：１、因彈 頭之變形原因其多，是否先撞擊硬物而反彈或直接射入人體 均有可能，就彈頭態樣而言，本局未便臆測；２、以棉棒轉 移彈頭表面斑跡，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法、人血免 疫色層分析法檢測結果均呈陰性反應，經抽取DNA檢測，未 檢出DNA-str型別；３、以棉棒轉移彈殼表面斑跡，以Kastl e-Meyer血跡反應檢測法、人血免疫色層分析法檢測結果均 呈陰性反應，經抽取DNA檢測，人類DNA定量結果，未檢出 DNA量 (本審卷第62頁)。辯護人據此認該顆變形子彈，不是 擊中被害人的子彈，所以不能推論被害人不是遭反射彈擊中 等語。惟本件警方於案發後當日即至現場採證，僅查獲上開 變形彈頭及彈殼，被告於原審亦稱有多發係不發彈，證人甲 ○○報繳剩下之2顆子彈，亦屬不發彈。射向天花板之子彈 ，既留下3枚明顯射穿彈孔，顯係可發彈，但天花板密封， 自不可能彈頭再掉至地面，則射傷被害人戊○○之子彈，自 以該變形彈頭可能性最大。且扣案變形彈頭，係銅包衣圓彈 頭，本不易沾染血跡，鑑定過程又經鑑識人員頻繁觸摸，縱 有沾染血跡，亦不易留存，上開鑑定２之結果，亦僅稱經抽 取DNA檢測，未檢出DNA-Str型別，並非未取得DNA，參以被 害人戊○○證稱中彈後即未再聽到槍聲等語，堪認係被告自 甲○○手中取走手槍，第1槍射向天花板後，再次射擊所致 ，堪予認定。
㈦被告開槍地點之舞廳大廳，長、寬各約10公尺、5公尺，面
積不大，四周分別為電梯口、門簾、半圓型櫃台及牆壁所環 繞，並無易於遮蔽躲藏之處，此業據據證人即負責查看現場 之警員潘以鏜結證在卷（見原審93年11月23日審判筆錄第22 頁），並有現場相片及平面圖附卷可稽（見偵查卷第54、69 頁）。而被告持槍射擊時，該大廳內尚有20餘人在場，亦經 證人丙○○證述綦詳（見原審93年11月23日審判筆錄第28頁 ）；舞廳內之舞客於聽見槍聲後，即開始慌亂奔逃躲避，亦 據證人甲○○、戊○○分別證述綦詳（見同前筆錄第7頁、 第13頁）；被告復自承開槍時舞廳大廳內尚有多人在場等語 （見原審卷93年10月20日準備程序筆錄第2頁、第10頁）。 綜上可知，案發地點係面積不大且無易於遮蔽躲藏之舞廳大 廳，事發時人員移動紛亂，於此場合，如任意發射子彈，極 可能擊中他人，造成死亡之結果，顯為一般人所得以預見。 本件雖無證據足認被告係故意朝人群發射子彈，且現場查獲 之彈頭嚴重變形，固不能排除係先射向牆面等硬物，再反射 擊中被害人臉頰，但被告於地狹人多，四方牆面圍繞之封閉 處所，朝人群上方射擊，仍可能因流彈碰撞反射之作用，造 成他人死亡結果，仍恣意擊發數槍，顯見其無視他人性命安 危，縱致死亡結果亦不違背其本意，其仍有殺人不確定故意 ，甚為明顯。至被告如持槍平舉朝人群射擊，則係直接故意 ，應予辨明。
㈧據上論述，本件事證明確，被告乙○○於91年4月27日凌晨 ，在臺北市○○街○段54號3樓之「快樂世界舞廳」，自甲○ ○取得前開槍彈，向天花射擊一槍示警後，接續在上開舞廳 內任意射擊數發子彈，導致位於大廳半圓型櫃台前之舞客戊 ○○，因躲避不及，臉頰部位遭擊中一槍之犯行，洵堪認定 ，應依法予以論罪科刑。又被告請求勘驗案發當日之現場錄 影帶乙節，依萬華分局93年11月8日函稱，該監視錄帶翻拍 後由武昌派出所員警領回，經該所警勤區員警張訓榮調閱派 出所錄影帶專櫃時，並未發現該錄影帶，以致無法提供等語 (原審訴緝卷第105頁、106頁參照)，已無法進行勘驗，附此 敘明。
二、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後， 應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為 比較。其中原刑法第26條前段未遂犯減輕其刑之規定移列為 第25條第2項，對本件被告而言，並無有利或不利之情形，
自不生新舊法比較之問題，應適用修正後即裁判時刑法第25 條第2項之規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參 照）。修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更。本件被告所犯持有手槍及殺人未遂等 罪（詳如後述）具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規 定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之 規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新 法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利 於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。另刑法第55條關於想像競合犯之 規定，修正後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律之 變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題， 應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第 21 次刑事庭會議決議參照）。又刑法第47條關於累犯之規 定亦有修正，將構成要件限縮於5年內「故意」再犯有期徒 刑以上之罪，自以修正後之刑法第47條第1項之規定，有利 於被告。經整體綜合比較結果，以修正前舊法規定有利於被 告，應依修正前刑法第55條後段、第47條之規定論處。三、被告向甲○○取得扣案之半自動手槍及裝填完成之子彈（扣 除無殺傷力不發彈2顆），分別為槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1、2款所列之手槍及子彈，是核其所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、第 12條第4項之未經許可持有子彈罪（按被告行為後，槍砲彈 藥刀械管制條例雖曾於93年6月2日、94年1月26日修正，但 被告所犯之該條例第7條第4項、第12條第4項均未修正，無 比較適用之問題）。又被告基於縱使發生死亡結果，亦不違 背本意之殺人故意，於密閉空間人群密集處所任意開槍射擊 ，致擊中證人戊○○之臉頰，倖未生死亡結果，係犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告持槍先後向天花板 以外之處所任意射擊數槍之行為，乃基於同一殺人犯意接續 所為，為接續犯。再被告以一接續開槍之行為，朝舞客及工 作人員2、30人上方開槍，該2、30人均有被槍彈擊中之可能 ，被告之行為應屬同種想像競合犯。被告已著手於殺人行為 之實行，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯。被告以一行 為，同時持有手槍及子彈，為想像競合犯，依刑法第55條之 規定，應從較重之未經許可持有手槍罪處斷。所犯持有手槍 及殺人未遂罪間，具有方法目的之牽連犯關係，應從一重之 殺人未遂罪處斷。至被告雖向甲○○取得上開槍彈，惟係於 偶發情況下自行起意所為，並未與甲○○有任何犯意聯絡或
行為分擔，並不構成共同正犯，附此敘明。被告有事實欄所 述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表、臺灣花 蓮監獄93年11月16日函（附臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 執行指揮書3件，及臺灣臺東地方法院80年度聲字第385號刑 事裁定、臺灣花蓮監獄報請撤銷假釋報告書暨在監或出監受 刑人資料表、臺灣花蓮監獄附設技能訓練所在監或出監受刑 人資料表各1件）等件在卷可考。被告於前案執行完畢後5年 內再犯本件有期徒刑以上之殺人未遂罪，為累犯，除其法定 刑之死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分應 依修正後即裁判時刑法第47條第1項，論以累犯，加重其刑 。被告著手殺人行為之實施，而未生被害人死亡之結果，為 未遂犯，依修正後即裁判時刑法第25條第2項之規定減輕其 刑，並與前開累犯加重事由，先加重後減輕之。四、另被告上訴意旨以：被告前亦明知未經許可，不得持有具有 殺傷力之手槍與子彈，於83年間某日，在雲林縣台西鄉某處 ，收受由吳明燈（已死亡）所交付之制式點二二左輪手槍、 中共黑星手槍各1支，子彈47顆而持有之，嗣於93年8月11日 11時許，在雲林縣四湖鄉廣溝村溝厝20號為警查獲，因認其 持有該槍彈之事實（經本院95年度上訴字第139號判處被告 乙○○有期徒刑6年6月，併科罰金新台幣20萬元，並經最高 法院95年台上字第5837號駁回被告上訴確定），與本件論罪 科刑之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰請併案 審理等語。惟查，證人甲○○於警詢、偵查、原審均供稱： 其於83年11月間，在雲林縣臺西鄉之友人處，未經許可，受 綽號「阿地」、姓名年籍不詳之成年男子（業已於84年間死 亡）之委託，代為保管本案之槍彈，並將之寄藏於雲林縣北 港鎮○○里○○路138號住處。後因至臺北市○○街○段54號 10樓爵士藍調舞廳任職，乃改將所持有之槍彈藏放於同棟建 物11樓頂之冷卻水塔旁。91年4月27日上午4時許，因爵士藍 調舞廳業已停業，其擬更換藏放地點，至該處取出所藏槍彈 ，並遇到被告等情。參以證人甲○○於原審稱該案查扣之槍 彈為其所有，其與被告不熟，當時認識約一個月。事發後， 其把被告拉走，並把手槍搶過來在在自己身上等語（見原審 卷第20頁、第22頁、第63至64頁）等語以觀，若本案之槍彈 為被告所有，被告於該案現場離開時，應會帶走槍彈，惟卻 係由甲○○自被告手上搶回並帶走，顯見甲○○係以所有人 自居，始會將槍彈帶走。因被告另案之持有槍、彈行為，始 於83年間，與本件被告91年4月27日持有槍彈之行為，相距 長約8年，且本件乃被告在舞廳與人發生衝突後，見甲○○ 開槍示威之情形下，臨時起意取槍射擊所為，顯屬偶發之新
生犯意，難認兩案之持有行為，係基於同一概括犯意，自不 能成立連續犯之裁判上一罪關係。被告此部分所辯，殊無可 採。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告以一射擊行為 朝2、30人開槍，係同時侵害數人法益，為想像競合犯，已 如前述，原審漏未論及，已有未洽；㈡被告行為後，原刑法 第26條前段未遂犯、第55條想像競合犯雖有修正，惟修正後 對本件被告無有利或不利之情形，並無比較適用之問題，自 毋庸比較新舊法，依一般法律適用原則，適用裁判時法。原 審未及依刑法第2條第1項之規定，適用裁判時刑法第25 條 第2項等規定，且論結欄漏未引用第47條累犯之規定，亦有 未合；㈢被告有前述之前科資料，犯罪累累，並屬於累犯， 被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之未經許可 持有手槍及子彈罪。其中單純持有手槍罪，法定刑最輕本刑 為5年（另併科罰金)，原審卻僅量處有期徒刑5年4月，檢察 官以此指摘原審量刑過於寬容而不當，為有理由。至被告上 訴意旨，以無殺人故意及請求併辦前開自吳明燈（已死亡） 所交付之手槍部分，則無理由。惟原判決既有上開可議之處 ，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告