臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5391號
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名張康琳
選任辯護人 呂康德 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院96年度訴字第280號，中華民國96年10月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第23455號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬 槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關 之許可，均不得無故寄藏，竟自不詳時日起，從姓名、年籍 不詳之人處取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含 彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之改 造子彈4顆後，將上開槍、彈藏放於臺北縣新莊市○○○街 60號1樓其租賃經營東月藥房之廚房天花板上。嗣於95年10 月11日晚上7時30分許，經警方持臺灣板橋地方法院法官簽 發之95年度聲搜字第3738號至臺北縣新莊市○○○街60號1 樓搜索，在該址廚房天花板上查獲，並扣得上開改造手槍1 把（含彈匣1個，獲案槍枝管制編號0000000000號）及改造 子彈4顆（其中1顆經鑑定試射而已不具子彈結構）。二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。
㈡查，卷附搜索票、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、搜索現 場照片、現場圖、查獲包包照片，雖屬被告以外之人於審判 外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情 形，但卷附上揭文書經本院當庭提示，被告均表示「沒意見 」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證物
，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。 ㈢被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之陳述 ，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正方法之取供情事；均合先敘明。
二、犯罪事實之認定：
訊據被告甲○○雖承認於住處為警查獲上揭改造手槍及改造 子彈，但矢口否認有何非法持有槍、彈犯行，在原審辯稱： 我不知道住處廚房天花板上藏有槍、彈，應係蘇金龍自行藏 放於該處，且該址設有藥局，有些客人會借用廁所而進出上 開藏有槍、彈之處云云。在本院辯稱：槍彈不是我的；我不 知道是何人把東西放在那邊等語。惟查：
㈠警方於95年10月11日晚上7時30分許，持臺灣板橋地方法院 法官簽發之95年度聲搜字第3738號搜索票，至臺北縣新莊市 ○○○街60號1樓搜索，在該址廚房天花板上搜得本案改造 手槍1把（含彈匣1個，獲案槍枝管制編號0000000000號）及 改造子彈4顆之事實，除經被告坦承在卷外，並有96年度聲 搜字第3738號搜索票、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表各1 紙，搜索現場照片7幀、現場圖1紙、查獲包包照片附卷（見 偵查卷第24頁至第34頁），及改造手槍1支（含彈匣1個）、 子彈4顆、黑色包包1個扣案可證，此部分事實，已甚為明確 。
㈡扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，以性能檢 驗法、試射法鑑驗結果，認改造手槍壹枝係仿BERETTA廠92 FS型半自動手槍製造之槍枝，更換土造金屬槍管而成之改造 手槍，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力；改造 子彈4顆，認均係具直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈，經採 樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局95年10月25 日刑鑑字第0950154377號鑑驗通知書在卷可憑（見偵查卷第 57頁）。
㈢次查，據證人即執行本案搜索之員警蔡志達於原法院96年10 月5日審理時到庭結證稱：我有參與本案搜索之執行；線索 來源是毒品，當初是要搜索毒品和通緝犯，是有人檢舉，檢 舉內容說有毒品和通緝犯，檢舉人是向我們中和派出所的同 事檢舉；我們有請檢舉人來製作筆錄；（審判長問：搜索前 是否有觀察現場？）有的，是在查獲前壹個禮拜左右有去勘 查現場；我們去看過一兩次；去的時候，現場前面為藥局， 我們到他店裡的時候都是到前面，後面我們沒有辦法進去， 我們觀察裡面的人有無跟檢舉人所說的一樣；我們有假裝要 買藥而進入藥局內；（問：是否有發現哪些可疑之處？）他 那邊出入很複雜；（問：當初檢舉人是否有說檢舉被告？）
是的，就是檢舉他，另外有兩名通緝犯，結果我們只有查到 一名；... 當天要進去時我們再外面等一會，因為裡面很多 人，我跟同事說晚一點在進去，等有人離去後我們再進去， 進去後我們就持搜索票出示證件讓被告看，當時我們進去， 另一名被通緝的在睡覺，被告太太在洗澡，被告當時也在場 ，我們有搜索被告之藥局前面的櫃台，藥局後面的隔間裡面 的保險櫃，保險櫃後面有壹個空間，這空間裡面有廚房，我 們有在廚房的天花板查獲槍枝，之前我們都沒有搜索到東西 ；（問：為何在廚房天花板查獲？）他藥局部份燈是亮的， 那時我故意讓被告離開一下叫他去開燈，我想說他可能會拿 毒品湮滅證據，我們那時是在他藥局的後面客廳；他到後面 去開燈，我聽到被告不小心踢到鐵製容器的聲音，那時我就 查覺到，我就跑過去問他在幹什麼，他說沒有，我就請他把 燈打開，我有注意到天花板其中有壹片開開的，感覺上是天 花板沒有蓋好，我就假裝沒有看到，我先搜索保險櫃跟前面 的藥局，我們搜索的時候被告均在旁邊，我就踏上廚房的流 理台，看到壹個包包，那個包包在天花板上面，我取出後打 開看，裡面是壹支槍，除了包包之外，槍還有沒有用其他東 西包住我忘記了；包包是我爬上流理台就看到，天花板裡除 了包包外沒有其他東西；我就跟被告講說這是什麼，被告說 我不知道，我就將包包放回去拍照後在拿下來；在睡覺的通 緝犯我們有叫醒他；鐵製容器是放在廚房的桌子上，是因為 後面暗暗的他不小心打翻的；... （問：是否為搜索現場之 相片？提示偵查卷第31頁照片並告以要旨）是的；（問：裝 槍的包包是哪一個？提示本院卷附包包照片並告以要旨）是 右邊比較長的那個云云（見原審卷第118頁至第121頁）。即 被告於警詢時亦供陳：（警方執行搜索時）我都在場陪同； 在我處所內之廚房天花板上起出該扣押物；我與彭國興在場 等語（見偵查卷第12頁）。則證人員警蔡志達之上揭供述， 自屬可信。
㈣再查，搜索現場之臺北縣新莊市○○○街60號1樓，除前面 為藥局外，後面則為放置保險箱之客廳、小房間、廚房等私 人空間，前、後兩部分有隔間相隔，僅有一通道供前後部分 聯絡通行之用，有搜索現場圖所載之隔間、陳設，及藏放扣 案槍、彈處所情狀之搜索現場照片7幀附卷可稽。觀諸該搜 獲槍彈之現場狀況，該址後面客廳、廚房部分，顯係屬較隱 密之私人生活空間，並非如同前面之藥局屬公眾進出之場所 ，可能有他人得任意出入。被告雖辯稱：有許多人會來藥局 借廁所使用而進入後面廚房云云；然非法持有槍彈係屬重罪 ，衡諸常情，欲藏匿槍枝之人，茍非將槍枝藏匿在其事實上
據有管領力之隱敝場所，即是將之交託予值得信任之人藏放 ，以免非法情事為他人察知，而得於有需要時取用；尚難以 想像有藉機至藥局上廁所，而隨意藏匿該處廚房天花板之情 事。是被告此部分所辯，顯與常理相悖甚遠，而不足採。 ㈤被告在原審又辯稱：上開槍、彈應係其友人蘇金龍趁其不注 意時自行藏放於前開處所云云。然查：
⒈證人蘇金龍在檢察官偵查中已具結否認前揭槍、彈為其所 有等語（見偵查卷第84頁）。
⒉況參諸被告自承上址為其所承租、使用，且與家人均住在 該處等語；及前揭證人蔡志達所述其需爬上廚房流理台始 能取出裝有扣案槍、彈包包之證詞；亦可得見藏置該槍彈 者，必須輔以階梯或爬上流理台方能將上開裝有槍、彈之 包包置入天花板上。此等行為舉止不惟動作明顯，所須花 費時間亦較長久，尚非以不顯眼之動作在數秒內即可完成 ；衡情身為場所主人之被告豈會毫無所悉，而未即時予以 阻止？
⒊另據證人蔡志達之上開證述可知，渠搜索時請被告將燈打 開，即注意到天花板中有壹片開啟，一爬上流理台即可看 見天花板上藏有包包，則更難想見對該址有實際管領力且 確實住居該處之被告，竟始終未發現上開槍、彈之存在。 ⒋基此，被告住處廚房天花板上藏有扣案槍、彈之情狀，應 係被告之意思所為，亦可認定；被告所辯：伊不知情乙節 並無足採。
㈤被告在本院審理中又聲請傳喚證人乙○○，以證明該證人曾 目睹友人蘇金龍擅自藏放本案槍彈於前開處所，並曾給付該 證人乙○○封口費云云；證人乙○○亦在本院審理中到庭證 稱；有在被告的西藥房工作；工作的時間95年3月到9月中旬 ；西藥房地址在中港路，幾號我忘記了；... 我曾經看過， 就有客人綽號叫做烏鴉的人，有拿槍出來過；綽號烏鴉之人 的真實姓名；好像叫蘇金龍；他是張先生的房地產的工作夥 伴，有時送送公文；拿槍枝過來是晚上的時候；大約95年4 、5月的時候；他拿出來看之後就帶走了，用壹個黑色包包 裝著；... 後來有一次他過來打麻將，當時我剛好在那邊吃 飯，他拿了壹個包包放在廚房上面，我不知道裡面是不是槍 ，之後打完麻將他沒有拿走；那個包包是黑色；沒有告訴他 人，隔天我就告訴張先生我要回鄉下去了；伊看到的包包即 是卷內照片中所示（證人指出原審卷第69頁照片右邊較大的 黑色包包）等語，以附和其說。然查：
⒈被告警詢中已陳明：伊租用（臺北縣新莊市○○○街60號 1樓）做營業場所（東月藥房）；平日都為伊負責營業云
云（見偵查卷第12頁）；在爾後之檢察官偵查及原法院審 理，歷經七次之庭訊，從未提及有僱用證人乙○○，亦未 提及有房地產工作須僱人送公文，更未提及證人乙○○有 目睹蘇龍藏放物品在該址廚房天花板上之情事。乃被告迄 至本院開庭審理時，始陳明有所謂之證人乙○○目賭蘇金 龍藏放物品在該址廚房天花板；其所辯及證人乙○○所為 供證底然異於常情，是否屬實，自容懷疑。
⒉何況，存在這社會中而與本案相似之黑色包包，何止上千 萬個；乃依該證人之證言，竟於渠所謂之蘇金龍藏放實時 ，僅在旁粗略看過一眼，而後在本院審理庭期時經提示照 片，即能毫無猶豫立時確認係本件扣案放置槍彈之包包， 更係顯然違乎常理，而難令人置信。
⒊證人乙○○在本院審理中所為供證，顯係臨訟事前勾串用 以迴護被告之詞；證人乙○○在本院所為供證，及被告此 部分所辯，均無足採。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告持有具殺傷力之扣案槍、彈 犯行明確，應依法論科。
㈦至於，被告在原審雖曾聲請傳訊證人彭國興，以證明上開槍 、彈係蘇金龍所有。然查，本案搜索時在場之彭國興於警詢 時即已詳確陳明：當時被告也在場，伊不清楚該槍枝為人持 有等語（見偵查卷第16頁）；況被告在本院審理中已另改聲 請傳喚證人乙○○，而不再聲請傳喚該證人彭國興；本院因 認無再傳訊證人彭國興到庭之必要，併此敘明。三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12 條第4項之未經許可無故持有子彈罪。被告於同一時地，以 一持有行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定從情節較重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改 造手槍罪處斷。
四、原審基此適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第 4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1 項第1款之規定，並審酌被告持有槍、彈，對社會治安危害 甚大，惟無證據證明扣案槍、彈曾用以犯罪，及其素行、犯 罪動機、目的、手段、犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀， 量處有期徒刑參年肆月，併科罰金新台幣伍萬元，併科罰金 部分並諭知如易服勞役之折算標準，以新台幣參仟元折算壹 日。復敘明扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造後改 造之改造手槍1支（含彈匣1個，獲案槍枝管制編號000000 0000號）及具直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈3顆，均屬違 禁物，應予宣告沒收；另直徑8.9mm金屬彈頭土造子彈1顆經
鑑定試射後已不具子彈結構，已非違禁物或供犯罪所用之物 ，毋庸宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期，均為 妥適。被告之上訴意旨否認犯罪，並無理由，其上訴應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。