臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5347號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王永春律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院96年度訴字第2182號，中華民國96年11月9日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4969號，併
辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4970號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院於民國93年12月23日以93年度桃簡字第2068號判決判處有 期徒刑3月確定，於94年3月29日易科罰金執行完畢。詎猶不 知悔改，明知亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4–Meth ylenedioxy methamphe－tamine，俗稱搖頭丸）係毒品危害 防制條例公告管制之第二級毒品，非經許可，不得持有，因 欲與友人至夜店玩樂，竟於96年2月中旬某日，與有共同持 有毒品犯意聯絡，真實姓名不詳綽號「阿榮」之成年男子友 人合資，在臺北縣中和市某處舞廳內，向真實姓名不詳之成 年男子，以一百顆搖頭丸2萬元之代價購入MDMA藥丸1包（嗣 扣案96顆，驗前總毛重27.32公克，其中包裝塑膠袋重0.66 公克，取1顆0.26公克鑑定用罄，總餘淨重26.4公克，純度 約60%，驗前總純質淨重約16.00公克），而未經許可持有之 ，並藏放在所駕駛之6123－ＤＭ號自用小客車上，嗣未及施 用即於96年3月1日上午2時50分許，為警在甲○○停放在臺 北縣新莊市○○路258巷口之上揭6123－ＤＭ號自用小客車 上查獲，並扣得上揭MDMA藥丸1包。
二、案經桃園縣警察局大溪分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作
為證據，法院認為適當者，亦得為證據。次按被告以外之人 （包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審 判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項及第2項分別定有明文。
㈡本案被告甲○○及其辯護人於本院對於本案全案卷證內之證 據資料、證人證言等證據之證據能力，均表示沒有意見（見 本院卷第28頁背面、第36頁背面）。而本院斟酌本案卷內之 證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明 。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭持有第二級毒品MDMA之犯 行承認不諱，為警在臺北縣新莊市○○路258巷口被告甲○ ○所有，供其駕駛用車號6123－ＤＭ號自小客車上查獲扣案 之藥丸1包經鑑定結果，係含有3,4–亞甲基雙氧甲基安非他 命（MDMA；3,4–Methylenedioxy methamphe－tamine，俗 稱搖頭丸）成份，為毒品危害防制條例第2條第1項第2款附 表編號83之第二級毒品，俗稱搖頭丸（原扣案96顆，驗前總 毛重27.32公克，其中包裝塑膠袋重0.66公克，取1顆0.26公 克鑑定用罄，總餘淨重26.4公克，純度約60%，驗前總純質 淨重約16.00公克），此有卷附內政部警政署刑事警察局96 年4月19日刑鑑字第0960045613號鑑定書可稽（見臺灣板橋 地方法院檢察署96年度偵字第4969號卷第128頁）。被告甲 ○○於購入毒品後，未及施用即遭警方逮捕而查扣，此除經 被告甲○○自白不諱外，被告甲○○為警查獲後所採尿液經 鑑驗後，呈MDMA類之陰性反應，此有卷附臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書一紙，附卷可按，被告甲 ○○自白其係供己施用因而持有第二級毒品MDMA等情，足堪 採信。本件事證已明，被告甲○○犯罪洵堪認定，應依法論 科。
三、按3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4–Methylened ioxy methamphe－tamine，俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條 例第2條第1項第2款所規範之第二級毒品，非經許可不得持 有，被告甲○○未經許可購入而持有之，核被告甲○○所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之未經許可持有第二
級毒品罪。公訴人認被告甲○○係違反毒品危害防制條例第 5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽（詳如 後述）。惟意圖販賣而持有第二級毒品罪與持有第二級毒品 罪，基本犯罪事實相同，本院自應就持有第二級毒品罪部分 予以審理，並變更其起訴法條。被告甲○○與友人「阿榮」 合資購入扣案之MDMA，就持有行為有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣桃園地方法院於93年12月23日以93年度桃簡字第2068 號判決判處有期徒刑3月確定，於94年3月29日易科罰金執行 完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可查，其於有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。次按持有第 一級、第二級毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其 標準由行政院定之，毒品危害防制條例第11條第4項定有明 文，而行政院依據該規定於93年1月7日公告施行之「轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準」第二條規定：「轉讓、持有毒 品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下： 一、第一級毒品：淨重5公克以上；第二級毒品：淨重10公 克以上；第三級毒品：淨重20公克以上；第四級毒品：淨重 20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」 。本件被告甲○○持有之毒品MDMA1包（原扣案96顆，驗前 總毛重27.32公克，其中包裝塑膠袋重0.66公克，取1顆0.26 公克鑑定用罄，總餘淨重26.4公克，純度約60%，驗前總純 質淨重約16.00公克），確已逾10公克之公告數量，故應依 上開規定加重其刑，並遞加重之。
四、原審同此認定，依毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、 第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項 之規定，並審酌被告甲○○持有為數不少之第二級毒品MDMA ，可能肇生其本人或他人施用毒品之犯行，足以戕害其本人 及他人身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重危及公益，惡 行自屬非輕（以及被告甲○○承認持有第二級毒品MDMA）等 一切情狀，量處有期徒刑1年10月，並依中華民國九十六年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之 一。又扣案含有3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4 –Methylenedioxy methamphe－tamine，俗稱搖頭丸）成份 之藥丸計95顆（原扣案96顆，驗前總毛重27.32公克，其中 包裝塑膠袋重0.66公克，取1顆0.26公克鑑定用罄，總餘淨 重26.4公克，純度約60%，驗前總純質淨重約16.00公克）， 為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，均沒收銷燬（不含其包裝，又鑑驗耗用之毒品既已滅失，
自毋庸宣告沒收銷燬）；上揭毒品之外包裝袋1個，係用於 包裹毒品，防其裸露、潮濕或遭人察覺，便於攜帶持有，亦 係供持有毒品所用之物，且該包裝既係被告購買毒品之後由 販賣之人附帶所給，此經被告於審理時供明在卷，屬被告所 有，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至於另 為警所查扣之含愷他命（Ketamine）成份之白包粉末11 包 （驗餘總質純淨重164.94公克，其中9包在上址甲○○車內 查獲，另2包則在桃園縣龜山鄉○○○○街70號2樓住處內查獲 ）；含愷他命（Ketamine）成份之香煙1支（內含毒品驗餘 淨重0.71公克，於上址甲○○所駕駛之車內查獲）；硝甲西 泮（硝甲氮平）（Nimetazepam，俗稱一粒眠）10顆（原扣 案11顆，其中1顆鑑定用罄，驗餘淨重1.74公克，其中9顆在 上址甲○○所駕駛之中內查獲，2顆在桃園縣龜山鄉○○○○ 街70號2樓住處內查獲）；以及吸管1支，均於本案犯行無涉 ，而均不為沒收之諭知，其認事用法均無不當，量刑亦屬妥 適。
五、公訴意旨另略稱：被告甲○○自96年2月間起，以行動電話 門號0000000000號、0000000000號以及0000000000號為聯絡 工具，與綽號「龍輝」（手機門號0000000000號）、「蕭」 （手機門號0000000000號）、「阿郭」（手機門號00000000 00號）、「阿文」（手機門號0000000000號）聯繫買賣第二 級毒品MDMA及第三級毒品愷他命、一粒眠之數量及價金等交 易細節，並於96年2月間某日，在不詳處所，向真實姓名年 籍不詳之人，分別購入第二級毒品MDMA共一百顆、第三級毒 品愷他命9包（合計約二百公克）及一粒眠後，意圖販賣而 持有該MDMA、愷他命及一粒眠。嗣於96年3月1日上午2時50 分許，為警在臺北縣新莊市○○路258巷口查獲甲○○駕駛 上揭車號之自小客車，搭載女友姚婷雯（已由檢察官另為不 起訴處分），並當場及隨後在桃園縣龜山鄉○○○○街70號 4 樓住處內，扣得： ⒈ 含3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命 （MDMA；3,4–Methylenedioxy methamphe－tamine，俗稱 搖頭丸）成份，為毒品危害防制條例第2條第1項第2款附表 編號83之第二級毒品MDMA1包（原扣案96顆，驗前總毛重27. 32公克，其中包裝塑膠袋重0.66公克，取1顆0.26公克鑑定 用罄，總餘淨重26.4公克，純度約60%，驗前總純質淨重約 16.00公克，於臺北縣新莊市○○路258巷口甲○○所駕駛車 號6123－ＤＭ號自小客車上查獲）；⒉含愷他命（Ketamine ）成份之白包粉末11包（驗餘總質純淨重164.94公克，其中 9包在上址甲○○車內查獲，另2包則在桃園縣龜山鄉○○○ ○街70號2樓住處內查獲）；⒊含愷他命（Ketamine）成份
之香煙1支（內含毒品驗餘淨重0.71公克，於上址甲○○所 駕駛之車內查獲）；⒋硝甲西泮 (硝甲氮平)（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）10顆（原扣案11顆，其中1顆鑑定用罄，驗 餘淨重1.74公克，其中9顆在上址甲○○所駕駛之中內查獲 ，2 顆在桃園縣龜山鄉○○○○街70號2樓住處內查獲）； ⒌吸管一支等物。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第 5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪 嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之 認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（見最高法院40 年台上字第86號判例意旨）；且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可供 參照）。檢察官係依據證人即查獲本件案件之警員鄒文欽、 張照宏及葉膳德於偵查中之證詞，上揭手機之簡訊、譯文、 扣案之毒品及上揭鑑定報告書為其主要論據。惟訊據被告甲 ○○否認購入扣案之毒品係為販賣而為，辯稱：伊與友人阿 榮合資，所購入扣案之毒品係為供自己施用等語。經查： ㈠扣案之毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定，採氣相層析 質譜分析法、核磁共振分析法等鑑定方法，鑑定結果為：⒈ 疑似搖頭丸1包，內含藥丸96顆，驗前總毛重27.32公克，其 中包裝塑膠袋重0.66公克，取1顆0.26公克鑑定用罄，檢出 第二級毒品3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4–Methylen ed ioxyme thamphe－tamine、MDMA）成份，總餘淨重26.4 公克，純度約60%，驗前總純質淨重約16.00公克（此部分被 告甲○○犯共同持有第二級毒品罪，已如前述）；⒉疑似愷 他命之白色粉末11包，其中8包經檢視均為白色粉末，外觀 型態均相似，驗前總毛重149.16公克（包裝塑膠袋總重約 4.20公克），隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品愷他命 （Ketamine）成份，純質淨重約136.26公克；另3包經檢視 均為淡黃色粉末，外觀型態均相似，驗前總毛重31.19公克 （包裝塑膠袋總重約1.31公克），隨機抽取其中1包，檢出 第三級毒品愷他命（Ketamine）成份，純質淨重約28.68公 克；⒊疑似愷他命之香煙1支，經檢視為香煙1支，內有菸草
及白色粉末物質，驗前毛重0.75公克，取0.04公克鑑定用罄 ，餘0.71公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成份； ⒋疑似一粒眠11顆，其中10顆經檢視均為綠色圓形藥錠，外 觀型態均相似，驗前總毛重2.77公克（包裝鋁箔袋總重約 0.88公克），隨機抽取1顆0.16公克磨混鑑定，總餘1.73公 克，檢出第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）成分；另1顆經檢視為橘色不完整藥錠1顆， 驗前總毛重0.15公克（包裝鋁箔袋重0.07公克），取0.07公 克鑑定用罄，餘0.01公克，未檢出有第三級毒品硝甲西泮 （硝甲氮平）（Nimetazepam，俗稱一粒眠）成分等，有內 政部警政署刑事警察局96年4月19日刑鑑字第0960045613號 鑑定書在卷可稽（見96年度偵字第4969號偵查卷第128頁至 第129頁）。從上鑑定結果可知，本件扣案物固屬第二級毒 品MDMA、第三級毒品愷他命及一粒眠等。然持有毒品之原因 眾多，因製造、運輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目 的而持有、單純持有、為轉讓而持有，均有可能，此觀毒品 危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，自不得僅憑 本件被告甲○○持有上開毒品之事實，即認被告甲○○係意 圖販賣而持有上開第二級毒品、第三級毒品。又依據本件扣 案被告所持有之第二級毒品MDMA96顆（驗前總毛重27.32公 克，驗餘總淨重26.4公克，純質淨重約16.00公克）、第三 級毒品愷他命11包（驗餘總質純淨重164.94公克）、愷他命 香煙1支（內含毒品驗餘淨重0.71公克）、及第三級毒品一 粒眠11顆（驗餘淨重1.74公克）之數量，均非屬鉅量，亦不 足以推認被告甲○○有販賣第二級、第三級毒品之意圖或行 為。
㈡另被告甲○○除於原審、本院審理時否認意圖販賣而持有毒 品之犯行外，其於警詢及檢察官偵查中亦一再否認，始終未 予承認意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，均辯稱 係供己施用所購入等語，且被告甲○○於本件遭查獲後，因 自其所採集之尿液經送檢驗結果，係呈施用愷他命、一粒眠 之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液 檢驗報告書一紙在卷可稽，足見被告甲○○確有施用愷他命 、一粒眠之情形，雖尿中未檢出MDMA之陽性反應，但本件扣 案之MDMA，被告甲○○辯稱係為供己施用所購入，則被告甲 ○○為警查獲之上揭MDMA雖已購入，有可能尚未施用即遭查 獲之事實，尚難遽以排除，不能逕以被告甲○○為警採集之 尿液檢驗報告MDMA為陰性反應之結果，為被告甲○○意圖販 賣而持有MDMA或意圖營利而販入毒品MDMA之認定。又公訴意 旨以被告甲○○涉犯意圖販賣而持有第二級毒品MDMA罪起訴
，公訴人另以被告甲○○於本案前曾因持有毒品MDMA為警查 獲，經採集尿液檢驗結果，MDMA均呈陰性反應，而經檢察官 為不起訴處分，本件被告甲○○經採集尿液檢驗結果亦呈 MDMA陰性反應，因認本件被告甲○○係意圖販賣而持有第二 級毒品MDMA云云，提起上訴（上訴意旨，詳如後述）。然按 毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品 罪，係指行為人持有毒品之原因並非以營利之目的而販入（ 例如供己用或轉讓等）或因其他原因而持有（例如受贈或拾 獲等），嗣起意販賣，而尚未著手於販賣行為者而言（參照 最高法院90年度台上字第1898號、96年度台上字第3389號判 決意旨）。被告甲○○於本案前曾因持有毒品MDMA為警查獲 ，經採集尿液檢驗結果，MDMA均呈陰性反應，而經檢察官為 不起訴處分等情，僅能證明被告甲○○購入或持有毒品MDMA ，並未供己施用，並不能證明被告甲○○購入或持有毒品 MDMA後，嗣起意販賣等事實，自難僅以被告甲○○另案之不 起訴處分，將被告甲○○以公訴人起訴之意圖販賣而持有第 二級毒品MDMA罪相繩。
㈢公訴人所舉被告甲○○所使用門號0000000000號、00000000 00號及0000000000號行動電話之簡訊，於購入毒品後在簡訊 留存檔中存有：「老板：你們還有沒有一千塊的漂亮煙火要 賣，阿一顆的重量多重...？」（發訊人：龍輝，時間96年2 月23日16時8分02秒）、「幫我搞搞看飯糰謝了。」（發訊 人：蕭，時間96年2月23日1時35分）、「我朋友要綠豆100 打這電話跟他聯絡一下0000000000（阿郭）」（發訊人：阿 郭，時間96年2月26日20時04分45秒）、「帶下面十來紅軍 要還你錢。」（發訊人：阿文，時間96年2月14日17時58分 12秒）、「你再幫我問問看半個多少。」（發訊人：阿文， 時間96年3月1日15時31分46秒）等簡訊內容（見96年偵字第 4969號偵查卷第42頁至第54頁）。惟證人即承辦員警鄒文欽 、張昭宏於檢訊時均具結證稱：「（有無續予偵查簡訊發送 者龍輝、阿文、蕭、阿郭等人？）我們沒有再繼續追查。」 等語（見96年偵字第4969號偵查卷第105頁）。而上揭簡訊 內容，均係從被告甲○○為警查獲後所扣得之手機中所檢取 ，然就該等手機簡訊之內容與被告甲○○購入毒品後，有何 另行起意販賣毒品以營利之事實相與結合（最高法院95年度 台上字第3574號判決參照），並未經警員進一步偵查取證。 ㈣又被告甲○○於檢訊時雖自承：「（一粒眠有何代稱？）綠 豆。」「（K他命有何代稱？）褲子、K。」「（搖頭丸有何 代稱？）衣服。」「（有人傳簡訊給你說『幫我問問半個多 少』，是什麼意思？）是要問我5顆一粒眠藥多少錢」等語
（見96年偵字第4969號偵查卷第80頁）；證人即承辦偵查佐 葉膳德於檢訊時則具結證稱：「（你們查緝毒品的專業及經 驗，能否判斷承上行動電話簡訊中出現『你們還有沒有一千 塊的漂亮煙火要賣，阿一顆的重量多重』、『幫我搞搞看飯 糰』、『要綠豆100』、『帶下面十來』，在毒品圈之黑話 所指為何？）搖頭丸是稱『衣服』、『褲子』、『飯糰』、 『綠豆』，『下面』就是指『褲子』，至於『煙火』倒是沒 聽過」等語（見96年偵字第4969號偵查卷第116頁）。然此 僅可認定上揭簡訊中「飯糰」、「綠豆」、「下面」等名詞 均為毒品之代稱，惟被告甲○○既有施用毒品之習性，與友 人間聯絡時所稱之毒品代號，互通訊息，亦非無可能，不能 單以上開簡訊內容中有上揭毒品之代號即認定被告甲○○有 販賣毒品之意圖。
㈤況上揭傳遞簡訊之人王榮輝（龍輝）、蕭宏霖（蕭）、鄭啟 文（阿文）等人於原審到庭作證，均具結後，經辯護人、檢 察官交互詰問，證人王榮輝證稱：「（96年2月23日16時8分 02 秒所傳之簡訊的意思為何？）有一次飯局在KTV當時我知 道甲○○的朋友在賣煙火，剛好有朋友在問我，我就傳簡訊 問甲○○」等語（見原審卷第78頁）；證人蕭宏霖證稱：「 （96年2月23日1時35分簡訊之內容為何？）那時候我的車子 壞掉了，我才想找叫飯糰的人來幫我看看車子的狀況，所以 我才傳簡訊給甲○○叫他幫我找飯糰的人過來。」等語（見 原審卷第75頁）；證人鄭啟文證稱：「（96年2月14日17時 58分12秒簡訊的內容為何？）當時我打電話給被告，他是作 海產店的，但是被告沒有接，後來我就傳簡訊給他，當時可 能是我打錯簡訊內容的字了，當初我的意思是要叫阿威下班 的時候帶十份下水麵過來給我。」「（96年3月1日15時31分 46秒簡訊內容為何？）之前我們一起去舞廳我有看過阿威（ 即被告）在用一粒眠，後來我傳簡訊叫阿威幫我問半排一粒 眠多少錢，但是後來阿威沒有回復我。」等語（見原審卷第 71頁至第74頁）。從上證人王榮輝、蕭宏霖、鄭啟文之證詞 ，均就所傳簡訊予被告甲○○之情形及用意試圖予以說明， 且均與營利而販賣毒品等事證無關。雖上開證人蕭宏霖證稱 「飯糰」係與被告甲○○相熟之友人，渠傳簡訊給被告甲○ ○之目的是要被告幫忙找「飯糰」修車等語，與被告甲○○ 於檢訊時陳稱：「（有人傳簡訊給你說『幫我搞搞看飯糰』 ，這是什麼意思？）我不知道」等語（見96年偵字第4969號 偵查卷第80頁），被告於原審陳稱：「（簡訊所稱飯糰是何 意思？）我不清楚他傳這通簡訊給我的意思是什麼，我收到 之後沒有回復。」等語（見原審卷第68頁、第69頁），被告
甲○○均陳稱不知道「飯糰」為何意等語相左；又上開證人 鄭啟文證稱「下面十」係指10份下水麵等語，亦與被告甲○ ○於檢訊時陳稱：「（有人傳簡訊給你說『帶下面十過來』 ，是何意思？）應該是指約10點見面的意思」等語（見96年 偵字第4969號偵查卷第80頁），被告於原審陳稱：我不大確 定，但大概叫我下班之後晚上十點跟他見面等語（見原審卷 第69頁、第70頁），被告甲○○均證稱不確定鄭啟文所傳「 下面十」是何意，大概是指晚上十點見面之意等語不符。惟 從上開簡訊之內容，亦無從證明被告甲○○確有販賣毒品以 營利之事實。因此，證人蕭宏霖、鄭啟文與被告甲○○對於 簡訊內容之說法雖有所出入，惟此仍不能作為被告甲○○不 利之認定，附此敘明。又上開證人鄭啟文所傳簡訊「你在幫 我問看看半個多少。」等語，鄭啟文已結證陳稱其內容係詢 問被告甲○○可否代詢問半排一粒眠之價金云云，已如前述 ，故亦不能單就此簡訊內容證明被告甲○○有販賣毒品以營 利之事實。
㈥綜上，尚難僅以上揭扣案毒品及簡訊，遽認被告甲○○確有 被訴之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行。揆諸首揭 說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，尚 不能認定被告甲○○有此犯罪。惟因被告甲○○持有第二級 毒品之犯行，與起訴意圖營利持有第二級毒品之犯行，為事 實同一，業據變更起訴書所載之法條，判決如上，此部分事 實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之 罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（參照最 高法院92年台上字第6902號判決意旨）。至於起訴書所載被 告甲○○意圖營利持有第三級毒品愷他命、一粒眠之犯罪事 實，起訴意旨認與上揭判決有罪之事實，有裁判上一罪之想 像競合犯關係，原審就此部分而不另為無罪之諭知，核無不 合。
六、公訴人上訴意旨以：依卷附被告驗尿報告，被告搖頭丸部分 係陰性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液 檢驗報告l紙在卷可稽；被告除本案外，前多次因持有數量 非少之MDMA及K他命為警查獲，經採集尿液檢驗之結果， MDMA均係呈陰性反應，此亦有被告之全國刑案資料查註表、 、臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第2021號不起訴處 分書、臺灣板橋地方法院95年度毒偵字第9號不起訴處分書 各1份足憑，顯見被告根本未有施用MDMA之行為。又觀諸被 告甲○○持有門號0000000000號行動電話內之簡訊內容：「 幫我搞搞看飯糰謝了」（發訊人：蕭，時間96年2 月23日96 年2月23日1時35分0秒）、「我朋友要綠豆100打這電話跟他
聯絡一下0000000000」（發訊人：阿郭，時間96年2月26日2 0時4分45秒）、「帶下面十過來紅軍順便還你錢」（發訊人 ：阿文，時間96年2月14日17時58分12秒）、「你再幫我問 問看半個多少」（發訊人：阿文，時間96年3月1日5時31分 46秒）等文，被告自承「綠豆」係指一粒眠，「半個」是指 5顆一粒眠，又證人葉膳德於偵查中具結證稱「飯櫚」及「 下面」均係MDMA之代稱等語，是被告確有在販入上開毒品後 ，與他人就一粒眠及MDMA為詢價及交易之情。且上開簡訊之 發訊人即證人蕭宏霖證稱「飯糰」係與被告相熟之友人，傳 簡訊是要請被告幫忙找「飯糰」修車，與被告辯稱伊不知「 飯糰」是何意思等語相左；又證人鄭啟文稱「下面十」係指 10份下水麵，亦與被告辯稱「下面十」應係指晚上10點見面 等語有異。是上開2證人之證詞不無虛掩之情，顯為迴護被 告之詞，不足採信云云，認被告甲○○係犯毒品危害防制條 例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒 品罪，指摘原審判決不當，請求撤銷改判。然查：被告甲○ ○於本件遭查獲後，因自其所採集之尿液經送檢驗結果，係 呈施用愷他命、一粒眠之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書一紙在卷可稽，足見被告 甲○○確有施用愷他命、一粒眠之情形，雖尿中未檢出MDMA 之陽性反應，但本件扣案之MDMA，被告辯稱係為供施用所購 入，則被告甲○○為警查獲之上揭MDMA雖已購入，有可能尚 未施用即遭查獲之事實，尚難予以排除，不能逕以被告甲○ ○為警採集之尿液檢驗報告MDMA為陰性反應之結果，為被告 甲○○意圖營利而販入毒品之認定。另被告甲○○除本案外 ，雖曾因持有毒品為警查獲，經採集尿液檢驗之結果，MDMA 均係呈陰性反應，而分別經臺灣桃園地方法院檢察署93年度 毒偵字第2021號、臺灣板橋地方法院95年度毒偵字第9號為 不起訴處分，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢 察署93年度毒偵字第2021號不起訴處分書、臺灣板橋地方法 院95年度毒偵字第9號不起訴處分書可參。然前開不起訴處 分書，分別係因被告甲○○於93年間、95年間為警查獲持有 毒品MDMA，經採集尿液檢驗之結果，MDMA均係呈陰性反應， 以被告甲○○無施用毒品MDMA而為不起訴處分，與本件被告 甲○○於96年3月1日經警查獲持有毒品之事實無涉；且僅能 證明被告甲○○購入或持有毒品MDMA，並未供己施用等情， 並不能證明被告甲○○購入或持有毒品MDMA後，嗣起意販賣 一事，亦不能因被告甲○○前曾持有毒品MDMA，但當時採集 尿液檢驗之結果，MDMA均係呈陰性反應之情形，即推論本次 被告甲○○被查獲持有毒品MDMA，採集尿液檢驗，MDMA亦呈
陰性反應之結果，即認被告甲○○係意圖販賣而持有毒品MD MA。又本件被告甲○○係因欲與友人至夜店玩樂，而於96年 2月中旬某日，與真實姓名不詳綽號「阿榮」之成年男子友 人合資，在臺北縣中和市某處舞廳內，向真實姓名不詳之成 年男子，購入本件扣案之毒品MDMA1包（內含藥丸96顆）， 已認定如前。被告甲○○既與「阿榮」合資共同購入本件扣 案之毒品MDMA1包（內含藥丸96顆），可認該毒品MDMA1包， 並非全由被告甲○○所單獨取得。參以上開毒品MDMA1包（ 內含藥丸96顆，驗餘總毛重26.40公克，純質淨重16公克） 之數量，尚非鉅量，亦不足以推認被告甲○○有販賣第二級 毒品MDMA之意圖或行為。又被告甲○○持有門號0000000000 號等行動電話內之簡訊內容雖有「飯糰」、「綠豆」、「下 面」等毒品之代稱，惟被告甲○○既有施用毒品之習性，與 友人間聯絡時所稱之毒品代號，互通訊息，亦非無可能，且 尚難僅以上揭簡訊，證明被告甲○○有營利以販出毒品之事 實，自不能以上揭簡訊內容遽認被告甲○○確有販賣第二級 、第三級毒品之意圖。至上開簡訊之發訊人即證人蕭宏霖證 稱「飯糰」係與被告甲○○相熟之友人，傳簡訊是要請被告 甲○○幫忙找「飯糰」修車，與被告甲○○辯稱伊不知「飯 糰」是何意思等語相左；又證人鄭啟文稱「下面十」係指10 份下水麵，亦與被告甲○○辯稱「下面十」應係指晚上10點 見面等語有異。惟從上開簡訊之內容，亦無從得知被告甲○ ○有販賣毒品以營利之事實。因此，證人蕭宏霖、鄭啟文與 被告甲○○對於簡訊內容之認定雖有所出入，亦不能作為被 告甲○○不利之認定，均詳如前述。此外，復查無積極證據 ，可資證明被告甲○○有販賣第二級、第三級毒品之意圖， 自不能遽認被告甲○○確有被訴之意圖販賣而持有第二級、 第三級毒品犯行。綜上，公訴人上訴意旨，核無理由，應予 駁回。另被告甲○○上訴意旨以：伊承認持有第二級毒品之 犯行，請求從輕量刑云云。然查：按量刑之輕重，係屬法院 得自由裁量之事項，倘係斟酌相關因素，在法定刑範圍之內 予以量定，客觀上無刑罰失衡或濫權情形，即無許以量刑過 重之情事（參照最高法院96年台上字第3590號、97年台上字 第1835號判決意旨）。本件被告甲○○所犯毒品危害防制條 例第11條第2項持有第二級毒品罪，法定刑為二年以下有期 徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。本件被告甲○○並有 毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品達一定數量 者，加重其刑至二分之一，及累犯之加重（均已如前述）， 而被告甲○○於原審亦已承認持有第二級毒品MDMA之犯行。 原審審酌被告甲○○持有為數不少之第二級毒品MDMA，可能
肇生其本人或他人施用毒品之犯行，足以戕害其本人及他人 身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重危及公益，惡行自屬 非輕等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月，並依中華民 國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣 告刑二分之一，並無量刑過重之情事。被告甲○○上訴意旨 ，並無理由，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生 法 官 周煙平 法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 97 年 6 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。