臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3809號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 邱永祥律師
被 告 甲○○
弄1號
選任辯護人 湯偉律師
沈朝標律師
被 告 丁○○
原住桃園縣平鎮市平鎮232號
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院
93年度訴字第113號，中華民國96年6月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第6425號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判關於丁○○被訴偽造文書部分撤銷。
丁○○公訴不受理。
其餘上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丁○○、甲○○、乙○○及葉日麟、葉 日甦（前揭丁○○、葉日麟、乙○○、葉日甦被訴誹謗罪部 分，經告訴人於原審撤回告訴，經原審諭知公訴不受理確定 ）、葉傳旺（已死亡，經原審諭知公訴不受理確定）等六人 均係「祭祀公業葉道高公嘗」之派下員。因告訴人即該祭祀 公業第3屆管理人葉虎男通知派下員於民國90年8月26日、同 年10月1日召開會員臨時大會準備改選管理委員、監事等事 宜。惟：
㈠被告甲○○竟於91年9月21日（起訴書誤為「90年9月21日」 ）以文字書寫「祭祀公業葉道高公嘗公開警告書」之方式， 四處散布告訴人葉虎男將：…於本中秋佳節召開「第4屆第1 次會員大會」，異想天開欲推選出所謂第4屆管理委員、監 事，意圖製造雙胞，掌握權勢，完成其私售拱子溝土地以圖 私利之夢想…」等內容，以此方式毀損告訴人葉虎男之名譽 。
㈡被告丁○○、甲○○、乙○○等人，於90年10月28日召開祭 祀公業葉道高公嘗第4 屆第1 次大會擔任主席期間，明知召 開當日，到場之祭祀公業會員人數顯然未達全體會員之半數 ，而會員葉日欽、葉日翰、葉日燮、葉正勝、葉佳田（起訴 書誤為「葉佐田」）、葉佳松、葉家園（起訴書誤為「葉佳 園」）、葉家德、丙○○等人並未出席，而其2 人亦未事先
取得委託書，經在場會員葉佳循、葉正勝反應人數不足，惟 被告丁○○、甲○○仍繼續召開大會，並於會後持委託書要 求葉日欽、葉日翰等人同意其當日確有事先同意丁○○在會 中行使權利。被告乙○○並在未經葉家義同意之下偽造葉家 義之委託書表明同意委由乙○○當日代為行使權利。被告甲 ○○嗣後再以祭祀公業葉道高公嘗91年8 月22日91道高理字 第0008號函檢附上開虛偽之委託書、大會出席簽到簿等向桃 園縣平鎮市公所申請備查，使桃園縣平鎮市公所不查而將改 選被告甲○○為管理人案之決議予以備查，足生損害於桃園 縣平鎮市公所關於祭祀公業登記之正確性。案經告訴人葉虎 男訴請臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴，因認被告甲○○ 涉有刑法第310條第2項加重誹謗罪嫌，被告乙○○涉有刑法 第210、216條之行使偽造私文書罪嫌；被告甲○○、丁○○ 另涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。貳、程序事項：
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之 5就此分別定有明文。經查：
１、證人葉正勝、葉佳鳳、葉佳循、葉日欽、葉日翰、葉日燮、 葉佳田（起訴書誤為「葉佐田」）、葉佳松、葉家園（起訴 書誤為「葉佳園」）、葉家德、丙○○等人於偵查中向檢察 官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳 聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正 時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。從而，被告本人以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，又非檢 察官非法取供而得，且無顯有不可信之情況，即應認上開證 人於偵查中具結所為之證述，具有證據能力。審酌上開證人
於檢察官訊問中具結所為之證述，均非違法取得，被告及其 選任辯護人於準備程序中亦不爭執上開證人陳述之證據能力 ，迄本案言詞辯論終結前，亦未就上開證人於偵查中所為陳 述之證據能力問題聲明異議。是以，就證人葉正勝、葉佳鳳 、葉佳循、葉日欽、葉日翰、葉日燮、葉佳田、葉佳松、葉 家園、葉家德、丙○○等人於偵查中向檢察官所為之證述， 自均得作為本案證據。
２、檢察官以93年度公訴蒞庭字第1019號補充理由書提出證據清 單，被告乙○○之選任辯護人爭執該證據清單編號3「祭祀 公葉道高公嘗管理委員會89年度會員大會會議紀錄」、編號 6「祭祀公葉道高公嘗組織章程」等文書係偽造，並無證據 能力。其中關於證據清單編號3、6號所示文書，檢察官均未 陳明該文書係於可信之特別情況下所製作，又非屬刑事訴訟 法第159條之4第1款所定公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書或同條第2款所定從事業務之人於業務上或通常業務 過程所需製作之紀錄文書、證明文書，是以，上開2項文書 原則上不得作為本案證據，惟其中證據清單編號6所示告訴 人葉虎男提出之「祭祀公業葉道高公嘗組織章程」，欲用以 其組織章程第20條第5款規定管理委員會之職權包括議決不 動產之處分及債務設定事項之該份文書云云，核與平鎮市公 所案卷內准予備查之「祭祀公業葉道高公嘗組織章程（於85 年9月27日經會員大會修正後施行）」該份文書關於第20條 第5款之規定內容不同，且經本院認定應以平鎮市公所准予 備查之該份組織章程之內容為真正，是以，證據清單編號6 所示文書雖不得作為本案證據，然非不得援引作為彈劾證人 葉虎男於原審所為證述時之證據使用。
３、其餘起訴書所舉證據及檢察官補充理由書所提證據清單編號 1、2、4、5、7至9、11、12、15至17號所示各項書證，被告 等及其等之選任辯護人均未於準備程序中爭執其證據能力， 迄本案言詞辯論終結前，亦未就此部分聲明異議，本院審酌 上開證據亦非公務員違法取得，且與本案具有關連性，是依 刑事訴訟法第159條之5規定，均得採為證據。二、公訴不受理部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為 之，刑事訴訟法303條第5款、第307條分別定有明文。查本 件被告丁○○（其所涉加重誹謗罪部分另經原審諭知公訴不 受理確定）被訴偽造文書部分，經原審諭知無罪，檢察官不 服提起上訴。惟被告丁○○業已於96年11月6日去世，有死 亡證明書乙紙在卷可稽 (本審卷第50頁)，依照前開法條之 規定，應就其所涉犯行，不經言詞辯論，諭知不受理之判決
。
參、實體方面：
一、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 154條定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判 決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。復查刑事訴訟法 第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論 其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其 關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存 在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年 上字第3105號、30年上字第816號、76年台上字第4986 號判 例意旨均足資參照）。法院固應依職權調查證據，但並無蒐 集證據之義務，法院調查之範圍以審判中案內所存在之一切 證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真 實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查，亦經最高法院87年 台非字第1號判決闡釋在案。是若審判時，檢察官未能提出 適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證 事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互 審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決（最 高法院92年度台上字第192號判決參考）。告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。被告 在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之 義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解 ，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據；如無積 極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判基礎（最高法院80年度台上字第574號、87年度台 上字第3471號判決意旨參照）。
二、本件公訴人認定被告甲○○、乙○○涉犯上開犯行，無非係 以：告訴人葉虎男之指訴，證人葉佳循、葉正勝於91年12月 12日於偵查中之陳述、證人葉日欽、葉日翰、葉日燮、葉佳 田、葉佳松、葉家園等人於偵查中之證述及其等之委託書、 證明書、被告甲○○於偵查中之陳述及其出具之祭祀公業葉 道高公嘗公開警告書1份、祭祀公業葉道高公嘗第4屆第1次 會員大會會議紀錄、「葉家義」名義之委託書及葉家義於91 年10月25日出具之證明書、89年11月12日祭祀公業葉道高公 嘗管理委員會理監事暨顧問聯席會議紀錄、土地買賣契約書 暨備忘錄、土地使用權同意書、承諾書各1份、戶名「祭祀 公業葉道高公嘗」之合作金庫活期存摺、臺灣省合作金庫定 期存款存單各1紙、祭祀公業葉道高公嘗91年8月22日91 道 高理字第0008號函1份、「葉佳開」、「葉佳興」、「葉壽 相」、「葉佳雄」名義之委託書及其等年11月間簽立之證明 書各1份、丙○○於偵查中之陳述及其出具之證明書、葉家 德於偵查中之陳述及其於91年10月19日簽立之聲明書等證據 ，為其主要論據。
三、關於上開公訴意旨㈠所指被告甲○○涉犯加重誹謗罪嫌之認 定：
(一)按言論自由乃憲法所保障之基本權利，任何人或國家均不應 任意加以侵害，惟為維護個人隱私權，使不受不合理之侵害 ，且為避免妨害他人名譽、信用，刑法妨害名譽及信用罪章 乃定有侮辱、誹謗、損害信用之處罰，目的在於賦予言論自 由以合理之約束及規範。刑法誹謗罪之成立，必須意圖散布 於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，始得以誹謗罪 相繩。除行為人在客觀上有指摘或傳述足以毀損他人名譽之 事實外，尚須主觀上有毀損他人名譽之故意，方具構成要件 該當性，而行為人是否具有主觀構成要件之故意，尚須依當 時具體情況客觀判斷之。立法者於一般誹謗罪之情形，以刑 法第311 條明定阻卻構成要件事由，只要行為人之行為係以 善意發表言論而客觀上符合該條所規定之要件，即：一、因 自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告 者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於 中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載 述者，縱足以造成毀損他人名譽之結果，亦不該當於誹謗罪 之構成要件，探求此規定之意涵，亦可知立法者意欲尋求名 譽保護及言論自由間之折衷。因此，名譽之保護並非無所限 制，否則倘任憑鉗束言論，適足為社會一般多數人之害，亦 阻礙整體人類社會之進步及公共利益之推展。而證據法則上 ，倘無證據足證行為人係出於惡意所為，即應推定其係以善
意為之。職此，本件被告是否確有誹謗之事實，端視其是否 有誹謗之故意及所描述是否屬實而定。倘無證據證明被告有 誹謗自訴人之故意，或有相當證據足徵被告所述屬實或有相 當理由確信其所述屬實，而難謂其有真正惡意，除有具體反 證外，自應推定係出於善意為之。至刑法第310條第3項前段 規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係 以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容 與事實相符者為不罰之條件，非謂行為人必須自行證明其言 論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論 內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由 確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項 規定而免除自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損 他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務，經司法 院釋字第181號、第509號解釋在案。依該解釋意旨，行為人 之舉證責任將有相當程度之減輕，自不能僅以行為人不能證 明其言論內容為真實即以刑責相繩，蓋若要求行為人必須確 認所發去之資訊的真實性，其可能必須付出過高的成本，或 因為這項要求而畏於發表言論，產生所謂的「寒蟬效應」。 故除行為人得提出相當證據證明所涉及之事實並非全然杜撰 外，檢察官於刑事訴訟程序中，依法應負行為人之言論係屬 虛妄而故意毀損他人名譽之舉證責任，且需有「積極證據」 足徵係出於「惡意」傳述、指摘，始得以該罪相繩。倘基於 善意，為自辯及保護合法利益，與多數人之公共利益有關， 而發表言論、文字者，即不得以刑責相繩。法院亦應負行為 人有無相當理由確信其言論為真實之發現義務，始屬相當。(二)本件公訴人認被告甲○○涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗 罪嫌，係以被告甲○○於91年9月21日（起訴書誤為「90年9 月21日」）以文字書寫之「祭祀公業葉道高公嘗公開警告書 」1份及告訴人葉虎男之指訴、被告甲○○於偵查中之供述 ，資為論據。訊之被告甲○○固承認其有於91年9月21日在 桃園縣平鎮市○○村○○○號○道高公祠開會時，在祖祠門口 張貼「祭祀公業葉道高公嘗公開警告書」公告1份之事實， 惟堅決否認有何加重誹謗之犯行，辯稱：伊於90年10月28 日經祭祀公業葉道高公嘗第4屆第1次會員大會選舉為理事長 後，經由理監事會議開會決議要在祠堂門口張貼公開警告書 ，告知會員關於葉虎男任意出售祭祀公業葉道高公嘗名下土 地之行為，其才於91年9月21日在祖祠門口張貼該公開警告 書，且交付1份公開警告書內容予葉虎男，並未散佈，也非 誹謗等語，及其選任辯護人為其辯護稱：甲○○懷疑葉虎男 就出售祭祀公業葉道高公嘗之拱子溝土地之買賣行為，與買
受人張正義間存有暗約，而從中牟取私利，且葉虎男沒有權 限出售土地，加以甲○○於90年10月28日被選為理事長後， 經平鎮市公所核准報備，葉虎男明知此情，卻要另行召開會 議，甲○○乃依章程規定召開理監事聯席會，並依章程規定 提出公開警告書，內容均符合事實，並無妨害名譽之行為等 語。辯護人另辯以：本件告訴人對被告丁○○、甲○○、乙 ○○、葉日麟、葉日甦、葉傳旺均提出妨害名譽之告訴，嗣 於原審審理時撤回對共同被告丁○○、乙○○及葉日麟、葉 日甦、葉傳旺之告訴，而不同意撤回對被告甲○○之告訴， 惟依刑事訴訟法第239條規定，本件撤回告訴之效力，應及 於共同被告甲○○，且被告係因告訴人自認仍係管理委員會 主任委員，欲召開新四屆第一次會員大會，乃以新任理事長 身分，依修訂後之章程第21條第5款規定，對告訴人予以書 面警告等語。
經查：
㈠本件被告甲○○確實有於91年9 月21日在上述葉道高公祖祠 門口張貼「祭祀公業葉道高公嘗公開警告書」公告1 份，及 交付該公開警告書1 紙予告訴人葉虎男之事實，為被告甲○ ○所是認，並經告訴人葉虎男指訴在卷，復有告訴人葉虎男 提出之公開警告書1 紙（見91年度他字第2731號卷第52頁） 及被告甲○○提出之祖祠照片1幀（見原審審理卷一第59頁 ）為憑。又依告訴狀所載，告訴人係依不同之誹謗事實，分 別對被告丁○○、甲○○、乙○○及葉日麟、葉日甦等提起 誹謗訴訟，其等於本件雖係共同被告，但非「共犯」甚明， 自與刑事訴訟法第239條之告訴不可分規定不合，告訴人撤 回對被告丁○○、乙○○、葉日麟、葉日甦之告訴，效力自 不及於被告甲○○，辯護人所辯，自有誤會。
㈡查祭祀公業葉道高公嘗第3 屆之主任委員原為葉新有，因葉 新有於85年農曆8月15日任職至88年農曆8月15日止即辭職， 其後由葉虎男被推選為祭祀公業葉道高公嘗管理人，其任期 係接續計算至89年農曆8月15日（經換算國曆為89年9月12日 ）屆滿乙節，業據證人即告訴人葉虎男於原審94年5月3日審 判期日證述在卷，且有證人葉虎男提出之桃園縣平鎮市公所 89年6月26日89平市民字第17760號准予備查函暨89年9 月27 日修訂之祭祀公業葉道高公嘗組織章程各1份在卷可參（見 91年度他字第2731號卷第20頁）。而證人葉虎男於89年9月 12日任期屆滿後，因派下員異動資料尚未整理及需辦理派下 員死亡繼承變動公告之故，雖於90年8月26日召開會員大會 欲選舉委員監事，但因人數不足而流會，迄被告甲○○依會 員連署向平鎮市公所申請核准，並於90年10月28日召開祭祀
公業葉道高公嘗第4屆第1次會員大會前，證人葉虎男仍未經 該公嘗會員大會重新選舉為管理人乙節，亦為證人葉虎男所 是認，核與被告甲○○就此部分之供述相符，且有證人葉虎 男提出之祭祀公業葉道高公嘗管理委員會89年9月12日89年 度會員大會會議紀錄、89年7月30日管理委員會委員理監事 聯席會議紀錄各1份、桃園縣平鎮市公所90年2月12日90平市 民字第106號函、90年6月7日90平市民字第13807號函及90年 8月14日90平市民字第22512號函各1份，及祭祀公業葉道高 公嘗管理委員會90年8月26日召開90年度會員大會通知1份可 參（見91年度他字第2731號卷第25至38頁），由是足認被告 甲○○所辯：第3屆管理人葉虎男於89年9月12日任期屆滿後 ，已不具祭祀公業葉道高公嘗之管理人身分等語，非全然無 據。
㈢又證人葉虎男於其管理人之任期於89年9月12日屆滿後，曾 於89年10月22日召開祭祀公業葉道高公嘗管理委員監事顧問 幹事擴大聯席會，經與會之理監事顧問議決祭祀公業葉道高 公嘗所有之新竹縣關西鎮○○○段41地號祖產土地，在合乎 售價每坪實得2萬元以上，佃農之地上物權利金悉由買方負 擔並自行解決，不得任何理由向賣方請求補助此2項條件時 ，即可出售，但有宗親葉日辛堅拒出售祖產乙節，有證人葉 虎男提出之上開擴大聯席會會議紀錄1份可參（見原審審理 卷三第43至45頁反面）。其後，證人葉虎男於89年11月12日 二度召開理監事暨顧問聯席會議，會中決議出售新竹縣關西 鎮○○○段41、492、493地號土地乙事，同意以每坪18,500 元出售，願出3千萬元交張正義負責處理佃農補償有關事宜 ，有上開89年11月12日理監事暨顧問聯席會議紀錄1份可參 （見原審審理卷一第111至113頁）。繼而，證人葉虎男再於 89年11月17日，在僅以管理委員會決議而未經召開會員大會 同意之情況下，由其以祭祀公業葉道高公嘗之名義與長億公 司達成買賣該公嘗所有之坐落新竹縣關西鎮○○○段41地號 土地之合意，並由長億公司指定之張正義為名義上買受人， 除由張正義與祭祀公業葉道高公嘗簽訂買賣契約，契約第3 條載明土地買賣價金為5億零53萬6千元，其中3千萬元交由 張正義完全負責處理佃農補償相關事宜，及於買賣契約第12 條載明甲方（即張正義）承諾上開土地於左鄰402地號墳地 保留15公尺以上之綠帶以資區隔之內容外，復由葉虎男、葉 日辛分別以祭祀公業葉道高公嘗主任委員、副主任委員之名 義，簽署載有祭祀公業葉道高公嘗於89年11月17日與張正義 就上開土地簽訂土地買賣同意書，其中土地價款每坪18,500 元，包含土地時價、佃農及地上物補償費、492地號上該公
業葉道高公嘗祖墳遷建費用（新購祖墳用意在內）、該公業 宗祠修建費用等內容之備忘錄1份，張正義並出具載有「本 人與祭祀公業葉道高公嘗於89年11月17日簽訂土地買賣同意 書，其中第3條佃農補償費新台幣3千萬元整交由本人處理， 茲承諾貴公業交付新台幣2,500萬元整即可，不足之數，由 本人自行負責」內容之承諾書及張正義係受長億實業股份有 限公司董事長楊天生之委託，與上開土地所有權人進行協商 ，提供長億公司或其關係企業向政府申請籌設發電廠之用， 而以其名義與41地號土地所有權人祭祀公業葉道高公嘗管理 委員會簽訂土地買賣同意書，其鄭重聲明前開土地買賣同意 書其真實買主確為長億公司，所有該同意書內所列各項權利 或義務，概由長億公司承受，其不得以買賣同意書與他人（ 第3人）有任何承諾或買賣行為之承諾書等情事，有證人葉 虎男提出之土地買賣契約書、備忘錄各1份及張正義書立之 承諾書2份為佐（見91年度他字第2731號卷第91至98頁）， 證人葉虎男於原審審理中對此亦不否認，復於原審審理中具 結證稱：85年修正之祭祀公業葉道高公嘗章程第20條第5項 有授權管理委員會議決不動產出售事宜，伊於89年11月12日 開理監事顧問聯席會時，因經常開會，每個人都知道該公嘗 土地買賣之事，甲○○、葉傳旺都有參與，所以伊未提出土 地買賣相關資料或草約給理監事共同討論；土地是長億公司 買來要建設發電廠，本來1甲地要預定3百萬元補償費，原來 要賣10甲地要3千萬元，最後賣了8甲多，補償費差不多2,50 0萬元，後來寫承諾書拿2,500萬元補償佃農，當時買賣契約 書已經簽好，所以未直接在買賣契約書上更改，而是以另寫 承諾書之方式更改，承諾書是跟土地買賣契約同1天簽立的 ；買賣契約約定492地號之祖墳要保留，所以約定保持15公 尺綠帶，因他們蓋發電廠有綠帶的範圍，是在墳墓周圍，備 忘錄內所指「祖墳遷建」是指葉道高公嘗，剛開始開會時委 員都反對祖墳不要遷走，出售土地前在開理監事委員聯席會 的時候決議不要遷走，但是如果492土地要賣，祖墳就要遷 建，備忘錄裡記載之土地價款18,000元有包含祖墳的遷建費 ；長億公司有簽發給祭祀公業5百萬元之支票，有兌現，後 來因為被告甲○○說他是管理人，想要領這筆錢，且與臺灣 銀行、合作金庫發生爭執，銀行就把這筆錢提存到法院等語 在卷。
㈣然查：
⒈依平鎮市公所案卷內附之祭祀公業葉道高公嘗85年9月27日 第3屆第1次會員大會紀錄所載「討論提案2」暨後附73年12 月30日會員大會修正通過後施行之組織章程及85年9月27日
會員大會修正通過後施行之組織章程之規定可知，祭祀公業 葉道高公嘗於85年9月27日修正組織章程前，其管理委員會 並無「討論不動產之處分及債務設定事項」之權限，嗣於85 年9月27日該次會員大會修正後，管理委員會始被賦予該項 權限，且依該85年9月27日修正後之章程第20條第5款所定「 討論不動產之處分及債務設定事項」之文義解釋，尚難逕認 管理委員會業已依該規定取得「議決」祭祀公業不動產處分 案之授權，要屬當然之理；且上開經平鎮市公所備查之85年 9月27日修正施行之組織章程與證人葉虎男提出本件告訴時 所撰告訴狀後附之「告證2：祭祀公業葉道高公嘗組織章程 」之內容相同，足認上開組織章程之內容為真正，此亦經本 院核閱平鎮市公所案卷內之祭祀公業葉道高公嘗第3屆第1次 會員大會會議紀錄暨附件及告證2之內容明確（見平鎮市公 所案卷91號度2類1綱4目1節1卷所附目次14內附祭祀公業葉 道高公嘗第3屆第1次會員大會會議紀錄、85年9月27日修正 後施行之組織章程、73年12月30日修正後施行之組織章程、 91年度他字第2731號卷第21至24頁），及祭祀公業葉道高公 嘗主任委員葉新有送請平鎮市公所備查之申報書、平鎮市公 所85年11月4日85平市民字第33311號准予備查函及85年9月 27日修正後施行之組織章程第19、20條規定各1份（見本院 審理卷一第106至108頁）即明。至證人葉虎男具狀所提祭祀 公業葉道高公嘗管理委員會印製85年9月27日第3屆第1次會 員大會手冊內附提案、及組織章程修正草案對照表1份（見 原審審理卷一第157至161頁），縱屬該第3屆第1次會員大會 開會前所欲提案修正之內容，亦非屬該次會員大會實際議決 通過修正之組織章程條款，是以，證人葉虎男具狀所陳：依 上開修正草案對照表可知當時是要刪除原組織章程第19條第 5款「討論不動產之處分及債務設定事項」，而增列第20條 第5款「議決不動產之處分及債務設定事項」，是為了爭取 處分不動產之時效性，始為如上修訂，職故嗣後增列之「議 決不動產之處分及債務設定事項」應指研議及決行不動產之 處分等事項，故依該85年9月27日修正後之組織章程，該公 嘗之管理委員會應有權處分該公嘗之不動產云云，要與上開 證據調查結果不相符。從而，證人葉虎男所證：伊擔任管理 人之第3屆管理委員會是依照上開85年9月27日修正之章程第 20條第5款規定「議決不動產出售」云云，即屬無據，不足 採信。
⒉又依證人葉虎男為召開90年8月26日祭祀公業葉道高公嘗第4 屆第1次會員大會所印製之會員大會手冊內附組織章程（見 91年度他字第2731號卷第126至130頁反面）觀之，該手冊內
附之組織章程雖記載「73年12月30日會員大會修正通過後施 行」，然該組織章程第20條第5項竟記載管理委員會職權包 括「議決不動產之處分及債務設定事項」，此與上述平鎮市 公所案卷內附經該所備查之祭祀公業葉道高公嘗第3屆第1次 會員大會會議紀錄所附85年9月27日修正前之組織章程第19 、20條之規定相悖。再參諸證人葉虎男於原審94年5月3日審 判期日所證：管理委員會有議決出售土地之職權，係根據85 年修正之組織章程第20條第5項規定而來，伊所稱85年修正 之章程即為告證2所示文書，組織章程第20條之條文只有寫 「討論」，而伊所提祭祀公業葉道高公嘗第4屆第1次會員大 會手冊是89年才印製，該手冊是依85年的備查函印製出來的 ，告證2所示85年之組織章程是修正前之版本，修正後不是 這個版本云云，實與原審向平鎮市公所調閱核對之祭祀公業 葉道高公嘗第3屆第1次會員大會會議紀錄所附85年9月27 日 會員大會修正通過後施行之「祭祀公業葉道高公嘗組織章程 」內容不符，從而，證人葉虎男於原審所證：於89年11月17 日議決買賣上開祭祀公業葉道高公嘗所有之土地時，管理委 員會具有議決不動產出售之權限云云，即乏依據，不足採信 。
⒊綜合上述，證人葉虎男於89年11月17日與張正義簽定祭祀公 業葉道高公嘗所有之坐落新竹縣關西鎮拱子溝41地號土地之 買賣契約之際，依土地買賣契約第12條內容可知，該公嘗並 未出售祖墳所在之492地號土地，而係以綠帶與買方買受土 地後欲籌設之電廠相區隔；然依葉虎男於買賣契約簽訂當日 所出具之備忘錄內容觀之，該祖墳所在之492地號土地似又 同時出售予買方張正義，且該約定之每坪土地買賣價金18,5 00元係包括遷建祖墳及新購祖墳用地之費用在內；再依買方 張正義於買賣契約簽訂當日出具之承諾書觀之，上開買賣契 約第3條約定之佃農處理費3千萬元中，祭祀公業葉道高公嘗 只需交付2,500萬元予張正義即可，其餘不足之數由張正義 負責等情，由此可見上述備忘錄、承諾書之內容，均與上開 土地買賣契約書之約定內容未盡相同，且較土地買賣契約內 容更為不利，縱如證人葉虎男所述，上開備忘錄、承諾書係 於土地買賣契約簽訂後始出具，然其亦不否認該備忘錄、承 諾書係與上開土地買賣契約書同日同地作成，其等就上開土 地之交易條件既有更動，非不得逕以修改買賣契約內容之方 式，或以在上開備忘錄、承諾書內載明以該備忘錄、承諾書 之內容作為買賣契約附件，用以修正交易條件之方式，俾使 上開土地買賣契約條款與備忘錄、承諾書之內容相符一致， 以杜爭議，並確實維護祭祀公業葉道高公嘗之財產上權利及
利益，然證人葉虎男竟捨此不為，除就管理委員會得否逕自 議決祭祀公業所有之土地處分案乙節，存有爭議外，其與買 方張正義簽訂之土地買賣條件、土地出售範圍有無包含祖墳 所在之492地號土地在內等情，除與上開89年10月22日、89 年11月12日之2次理監事暨顧問擴大聯席會與會宗親之決議 內容有所出入外，另依土地買賣契約、備忘錄、承諾書之內 容遞次觀之，除土地買賣價金包括原本應由買方支付之佃農 補償費3千萬元外，其後該買賣價金復遭擴張包括祖墳遷建 及新購祖墳用地在內，且涉及祖墳所在之492地號土地是否 同時出售乙事，對於祭祀公業成立之目的係為祭祀祖先，包 括祖墳維護、祭祀、祖產管理及保存等依民間習慣而言均屬 祭祀公業存在價值之重要事項而言，具有莫大影響，衡情亦 屬祭祀公業派下員全體莫不傾力關注及重視之事。是以，證 人葉虎男就其擔任祭祀公業葉道高公嘗第3屆管理人之任期 屆滿後所為買賣上開祭祀公業土地之行為，實具有諸多可疑 之處，難謂無瑕可指。
㈤按祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一 種無名契約，以派下管理人間之信賴關係為其基礎。又祭祀 公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財 產而設，除得派下全體同意外，並無為公業借用金錢之權限 ，若為金錢之借貨，在未證明已得派下全體同意前，自難對 祭祀公業發生效力。此係其管理權，在性質上無為公業借用 金錢之權限，並非其管理受有此項限制（最高法院71年度台 上字第528號、69年度台上字第1297號判決意旨參照）。次 按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，僅屬於某死 亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下公 同共有，是故公業之派下對於公業財產並無確定的應有部分 ，僅有潛在的房份。依民法第828條規定「公同共有人之權 利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項 之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權 利行使，應得公同共有人全體之同意。」又按「有關公業之 土地，其設有管理人時，管理人固得依祭祀公業管理規約， 對外代表祭祀公業行使權利，若未設有管理人時，則其處分 行為及其他權利之行使依法當應得全體派下員之同意，始得 為之（本院93年度上更（一）字第181號判決意旨參照）。 是以，依民事習慣而言，祭祀公業管理人既係為管理公業財 產，即保存、利用及改良公業財產而設，雖無當事人能力， 但可代表祭祀公業全體派下員起訴及被訴。查被告甲○○既 經該祭祀公業派下員連署後經平鎮市公所核准召開第4屆第1 次會員大會，而於90年10月28日召開該次會議而經選舉為該
祭祀公業之新任管理人，且其之前曾參與證人葉虎男以祭祀 公業管理人身分召開之89年10月22日祭祀公業葉道高公嘗管 理委員監事顧問幹事擴大聯席會，該次聯席會曾作成上述「 參、二、㈢」所載同意出售祭祀公業葉道高公嘗所有之新竹 縣關西鎮○○○段41地號土地之條件乙事，有所認識，此乃 當然之理。本院審酌祭祀公業之管理人對內管理該祭祀公業 ，對外可代表祭祀公業起訴及被訴，其地位及資格影響祭祀 公業之運作甚深，凡該祭祀公業之派下員對於管理人由何人 擔任及其運作成效如何，及管理人對於祭祀公業財產之管理 情形如何，必當寄予高度關注及監督。是以，一般民間實務 上關於祭祀公會之運作，時有立場相異之派下員，以結合其 他立場一致之派下員，藉由連署召開會員大會推舉管理人、 向法院訴請確認管理人或訴請撤銷決議等手段，以達其相互 爭權傾軋之情事，倘其等所為手段未達刑事法律欲懲儆處罰 之範疇，亦僅屬其等應以民事訴訟程序解決之民事糾葛，或 派下員得予道德非難之領域。
㈥承上所述，揆諸經驗法則及論理法則，本院認祭祀公業葉道 高公嘗組織章程關於管理委員會之權限範圍如何、新竹縣關 西鎮○○○段41地號土地之買賣事宜及祖墳所在之492地號 土地買賣事宜、90年10月28日祭祀公業葉道高公嘗第4屆第1