臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第869號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現因另案於臺灣宜蘭監獄執行中）
選任辯護人 黃豪志律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方
法院93年度訴字第119號，中華民國95年5月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第3132號），提起
上訴，於本院判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品及執行刑部分，均撤銷。甲○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑參年捌月。 事 實
一、甲○○綽號「劉備」（「劉備」之閩南語發音近似「牛伯」 ），與游朝安及綽號「小貞」之林玉貞（游朝安及林玉貞販 賣第1級毒品犯行，經原審法院92年度訴字第369號分別判處 有期徒刑9年及7年6月，再經本院93年度上訴字第1537號判 決駁回上訴，游朝安未上訴確定，而林玉貞上訴後嗣經最高 法院93年台上字第5307號判決駁回上訴確定）均為朋友。二、游朝安及林玉貞自民國（下同）92年2、3月間起即有共同販 賣第1級毒品海洛因之行為，而甲○○於92年6月間，即知悉 其2人有販賣海洛因之事實，由於游朝安意圖營利，曾於不 詳時間、地點，以不詳價格，向不詳姓名年籍之人，販入不 詳數量之海洛因1批，游朝安便將該批海洛因交予林玉貞俟 機出售。
三、嗣於92年8月21日9時54分46秒許時，綽號「阿中」之陳進中 （陳進中自92年6月間起至92年9月間止施用海洛因之犯行， 經原審法院93年度訴字第207號案件，以與他案為同一案件 為由判決不受理，再經本院94年度上訴字第268號判決駁回 上訴確定）先以00-0000000號電話撥打0000000000號行動電 話（該行動電話為游朝安所有），與林玉貞聯絡購買海洛因 事宜後，陳進中再於92年8月21日10時4分47秒許，又以 00-0000000號電話撥打0000000000號行動電話預與林玉貞進 一步洽談如何交付海洛因事宜，甲○○當時正搭乘林玉貞之 便車擬返回宜蘭縣宜蘭市○○路19巷5弄42號家中，因林玉 貞忙於駕駛，無暇接聽陳進中所打來之電話，便將其所使用 之0000000000號行動電話交甲○○幫忙接聽，甲○○明知海 洛因為毒品危害防制條例第2條所管制之第1級毒品，不得持 有、販賣，且知悉林玉貞與陳進中正洽談買賣海洛因相關事 宜，竟基於幫助林玉貞販賣第1級毒品之犯意，依林玉貞之
指示，於電話中告知陳進中海洛因交易地點在宜蘭縣宜蘭市 ○○路60號光復國小後門附近。嗣於92年8月21日10時14分 許，林玉貞駕車抵達宜蘭市光復國小後門附近後，已在該地 等候之陳進中見狀即上車與林玉貞完成海洛因毒品交易，甲 ○○則在旁目睹交易過程。
四、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、檢察官原先起訴上訴人即被告甲○○之犯罪範圍，除上開販 賣海洛因犯行外，另亦起訴被告犯有販賣第2級毒品安非他 命犯行。原審就被告所涉販賣海洛因犯行及販賣第2級毒品 安非他命犯行，分別判處有期徒刑7年2月及3年8月，應執行 有期徒刑10年。檢察官並未提起上訴，而被告原就原判決全 部上訴，然被告於95年9月5日本院前審行準備程序時，被告 就販賣第2級毒品安非他命部分撤回上訴（見本院前審95 年 9月5日準備程序筆錄），因此被告販賣第2級毒品部分已經 訴訟繫屬消滅，本院依法僅能就被告上開販賣海洛因犯行部 分為審理，合先敘明。
二、被告及選任辯護人於本院行準備程序及審理程序時，對本院 詢之有關證人陳進中、游朝安、林玉貞等人於警詢陳述及卷 內監聽資料之證據能力有無意見一節，被告及選任辯護人稱 無意見（見本院準備程序及審理期日筆錄），足見被告對證 人陳進中、游朝安、林玉貞等人於警詢陳述及卷內監聽資料 之證據能力不爭執，而觀諸卷內證人陳進中、游朝安、林玉 貞等人於警詢時之陳述，固均屬傳聞證據，惟本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，且被告亦未於本院 言詞辯論終結前聲明異議，爰依刑事訴訟法第159條之5第1 項、第2項規定，認卷內證人陳進中、游朝安、林玉貞等人 於警詢時之陳述有證據能力；另警方係於92年8月6日以警礁 刑字第0920012536號函向臺灣宜蘭地方法院檢察署聲請監聽 上開0000000000號行動電話，並經該署於92年8月11日以92 年宜檢清勤監字第000030號通訊監察書，核准自92年8月11 日17時起至92年9月9日17時止監聽在案，此有警方聲請書函 影本及臺灣宜蘭地方法院檢察署核發之通訊監察書影本在卷 可參，而被告亦自承於92年8月21日10時4分47秒許，曾以上 開0000000000號行動電話與人聯絡，並提及光復國小等事宜 （見本院準備程序及審理期日筆錄），是卷內監聽資料亦有 證據能力，均附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開犯行已於本院審理期日坦 承不諱。且查：
㈠被告之綽號閩南語發音為「劉備」，其與游朝安及綽號「小 貞」之林玉貞均為朋友，而游朝安及林玉貞自92年2、3月間 起即有共同販賣第1級毒品海洛因之行為，其2人販賣第1級 毒品犯行，經原審法院92年度訴字第369號分別判處有期徒 刑9 年及7年6月，再經本院93年度上訴字第1537號判決駁回 上訴，游朝安未上訴確定，而林玉貞上訴後嗣經最高法院93 年台上字第5307號判決駁回上訴確定，而被告於92年6月間 ，即知悉明知游朝安、林玉貞2人有販賣海洛因行為，及000 0000000號行動電話為游朝安所有，但交由林玉貞使用之事 實，業據被告自承在卷（見偵查卷第47頁，原審卷第2宗第 81頁，本院95年9月5日準備程序筆錄），核與游朝安、林玉 貞2人於另案（即原審法院92年度訴字第369號）分別供承， 0000000000號行動電話為游朝安所有，林玉貞曾使用該行動 電話之情節相符（見原審法院92年度訴字第369號92年11月 14日訊問筆錄），且「劉備」之閩南語發音則近似「牛伯」 ，及林玉貞之綽號為「小貞」，此據於林玉貞92年10月17日 接受警方詢問時，警方偵訊筆錄上記載林玉貞之綽號「小貞 」可知（見偵查卷第36頁），另游朝安及林玉貞自92年2、3 月間起共同販賣海洛因之犯行，分別經判處有期徒刑9年及7 年6月確定，亦經游朝安、林玉貞於另案（即本院93年度上 訴字第1537號）供承在案，此有游朝安、林玉貞於另案之筆 錄影本附卷可參（見本院93年度上訴字第1537號93年7月14 日審判程序筆錄），及原審法院92年度訴字第369號判決， 本院93年度上訴字第1537號判決、最高法院93年台上字第 5307 號判決在卷可參。是此部分事實，堪以認定。 ㈡綽號「阿中」之陳進中於92年8月21日10時4分47秒許，以00 -0000000號電話撥打0000000000號行動電話與林玉貞，因被 告正搭乘林玉貞之便車，林玉貞便將0000000000號行動電話 交予被告接聽，被告遂依林玉貞之指示，於電話中告知陳進 中在宜蘭縣宜蘭市○○路60號光復國小後門附近等候之事實 ，被告於本院行準備程序及審理期日時，均直承在卷，有如 前述，核與證人即綽號「阿中」之陳進中（此據陳進中於92 年9月25日接受警方詢問時，警方偵訊筆錄上記載陳進中之 綽號「阿中」可知，見偵查卷第22頁）於原審證稱，打電話 與「小貞」，「牛伯」接電話之情節相符（見原審卷第2宗 第137頁），且警方監聽0000000000號行動電話結果顯示， 於92年8月21日10時4分47秒許，「阿中」與「牛伯」約定在
光復國小後門等候，此有被告不爭執之監聽譯文附卷可參（ 見外放之通話紀錄表P94及偵查卷第18頁，監聽譯文將「阿 中」誤載為「阿忠」，附此敘明）。且警方監聽0000000000 號行動電話結果亦顯示，於92年8月21日9時54分46秒許時， 「阿中」先向「小貞」表示要「『鹹』的五百，在那裏」， 而「小貞」則表示「到員山再打給你」，嗣於92年8月21日 10時4分47秒許，「阿中」問「怎麼還沒到」，「牛伯」則 表示「換在光復國小等」、「阿中」則進一步表示「後門不 要前門」，此有被告不爭執之監聽譯文附卷可參（見外放之 通話紀錄表P94及偵查卷第18頁，監聽譯文將「阿中」誤載 為「阿忠」，及將「小貞」誤載為「小珍」，附此敘明）， 再參酌如前述，被告自承於92年6月間即知悉游朝安、林玉 貞有販賣海洛因之行為，於92年8月21日9時54分46秒許，依 林玉貞之指示，於電話中與陳進中約定在在光復國小後門附 近等候等情，及被告於本院亦自承電話中所謂「鹹」的是指 海洛因，而去光復國小等，應該是交易毒品（見原審95年9 月5日準備程序筆錄及本院準備程序及審理程序筆錄），足 見被告確有前開犯行無訛。
㈢陳進中自92年6月間起至92年9月間止曾施用海洛因，由檢察 官起訴後，經原審法院93年度訴字第207號案件，以與他案 為同一案件為由判決不受理，再經本院94年度上訴字第268 號判決駁回上訴確定（此有本院94年度上訴字第268號判決 及陳進中之本院被告前案記錄表附卷可佐），及游朝安於、 林玉貞於另案審理時（即本院93年度上訴字第1537號）亦供 承陳進中向其2人購買過海洛因（見本院93年度上訴字第 1537號93年7月14日審判程序筆錄）等情以觀，足徵陳進中 有施用海洛因之習慣，而於92年8月21日9時54分46秒許時， 打電話欲向游朝安及林玉貞購買海洛因，因林玉貞正開車中 ，至92年8月21日9時54分46秒許，陳進中再打電話過去後， 被告遂基於幫助林玉貞販賣之犯意，依林玉貞之指示，於電 話中與陳進中約定在光復國小後門附近等候，嗣於92年8月 21日10時14分許，林玉貞在宜蘭市光復國小後門附近，以 500元價格，販賣數量不詳之海洛因予陳進中無誤。是被告 此部分事實，亦堪認定。
㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無 論包裝方式，均可任意分裝增減份量。每次買賣之價差，亦 隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕 、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。販賣 之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。而近年
來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，非法販賣安非他命，又為違反法禁之重罪 ，經警查緝甚嚴。由於本件林玉貞與陳進中，既非至親，又 無故舊關係，則若無利可圖，林玉貞何須甘冒被查獲之風險 出售海洛因予陳進中，儘管查不出林玉貞出售之海洛因之原 價為多少，但既然林玉貞已以500元之價金出售，依常理而 言林玉貞前揭販賣毒品海洛因，應有營利之意圖無誤。被告 基於幫助之犯意，從中協助林玉貞遂行販賣第一級毒品之犯 行，應論以幫助販賣罪。
㈤綜上，本件事證明確，被告上開幫助販賣第一級毒品之犯行 ，足堪認定，應予論罪科刑。
二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予論罪 科刑。
三、按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力， 使其易於實施之積極的或消極的行為而言。（最高法院24年 度上字第3279號判例參照）。經查，林玉貞與游朝安原即從 事販賣第一級毒品之勾當，陳進中時向其等購買第一級毒品 解癮，迨於92年8月21日10時許，陳進中復與林玉貞以行動 電話聯絡購買第一級毒品事宜，被告適巧搭乘林玉貞之便車 ，因林玉貞忙於駕駛，無暇接聽陳進中所打來之電話，被告 幫忙接聽後，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條所管制 之第1級毒品，不得持有、販賣，且知悉林玉貞與陳進中正 洽談買賣海洛因相關事宜，竟依林玉貞之指示，於電話中告 知陳進中海洛因交易地點在宜蘭縣宜蘭市○○路60號光復國 小後門附近，嗣後林玉貞駕車抵達宜蘭市光復國小後門附近 後，已在該地等候之陳進中見狀即上車與林玉貞完成海洛因 毒品交易，被告則在旁目睹交易過程，詳如前述。衡情被告 乃基於幫助林玉貞販賣第1級毒品之犯意，而從中協助其販 賣第一級毒品甚明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第1級毒品罪之幫助犯，應依正犯之刑減 輕之。
四、刑法第30條原條文規定：幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人 不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之 。於被告行為後之94年2月2日，經修正條文內容為：幫助他 人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦 同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之；新舊不同條文內 容之規定，乃為法理之明文化，非屬法律之變更；另查刑法 第59條於被告行為後之94年2月2日，亦經修正公布，然僅屬 於法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。（ 最高法院95年度第9次、第21次刑事庭會議參照）另查第64
條第2項死刑減輕之範圍及第65條第2項無期徒刑減輕之範圍 等規定，業於95年1月7日已修正，並於95年7月1日施行，此 修正雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新 、舊法結果（含法律適用應整體適用不得割裂適用之法理） 結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，應適 用行為之法律。而被告雖有幫助販賣海洛因之行為，惟被告 幫助販賣海洛因之對象僅1人，販賣價格為500元，販賣次數 為1次，其販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，且乃因林玉 貞駕駛車輛，無法接聽行動電話，而居間協助傳達與聯繫販 賣事宜，犯罪情節尚非極為重大，若處以幫助毒品危害防制 條例第4條第1項之法定刑（即有期徒刑七年），依本件實際 犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民 對於法律之情感，故綜合前述各情，認被告所犯幫助販賣第 1級毒品罪，情狀尚堪憫恕，依修正前刑法第59條、第30條 第2項等規定，酌量減輕其刑。
五、公訴意旨指稱被告與林玉貞、游朝安就上開犯行，彼此間有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯云云。但查：㈠依上 所載，被告乃因偶搭林玉貞之便車返家，於途中適因林玉貞 忙於駕駛無法接聽陳進中之電話，被告明知其等正洽談販賣 第一級毒品之事宜，猶基於幫助林玉貞販賣第一級毒品之犯 意，協助傳達相關交貨事宜，因當時游朝安並未在場，被告 自無從與之有共同販賣第一級毒品之犯意聯絡或行為分擔； 且查被告主觀意思上，應無與林玉貞有共同販賣第一級毒品 之犯意聯絡，客觀上亦無行為分擔而言，即此被告所為僅應 論以幫助販賣第一級毒品罪責，詳如前述。經查陳進中於警 訊中供稱當時出面交貨者為「牛伯」云云（偵查卷第23頁） 。但查陳進中於原審行交互詰問時，證稱：「牛伯」是誰渠 不知道，... 渠之前是否有看過被告，渠已經沒有印象了， ... 當天是否為「牛伯」與渠通話，渠不敢確定，.. 「牛 伯」是否為被告，渠沒有印象，並不清楚（原審卷二第136 頁至第138頁）。另查林玉貞於警訊中僅供稱：「牛伯」幫 忙於電話中與陳進中聯絡約妥交貨地點，並未敘及何人出面 交貨（偵查卷第38頁）。而被告自警訊中伊始均堅決否認有 與游朝安或林玉貞有共同販賣毒品之情事，僅承認有幫助販 賣之犯行（偵查卷第12頁至第14頁、第46頁至第47頁、原審 卷二第77頁）。其雖於原審曾供承有幫游朝安、林玉貞「送 貨」云云（見原審卷一第44頁、卷二第79頁）；但並未言明 所送者為何物品，並稱；他們所交貨的情形我並不清楚云云 （見原審卷一第44頁、卷二第79頁），則被告於原審所稱幫
游朝安、林玉貞「送貨」云云，應屬於其個人唯一自白，並 無其他佐證，遑論其事後已翻異前詞，否認曾為游朝安、林 玉貞「送貨」之事。加以「送貨」之時間、地點、對象、金 額、數量等節均付之闕如，自難遽以認定被告確有共同販賣 第一級毒品之犯行。從而，此部分公訴意旨，與事實有所出 入，應予變更。
六、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告本 案之所為，僅應成立幫助販賣第一級毒品之犯行；然原審未 予詳察，遽論以共同販賣第一級毒品罪，於法即有未合，被 告上訴指摘及此，為有理由，本院應將原審判決關於販賣第 一級毒品部分予以撤銷改判。而既然原判決關於販賣第一級 毒品部分，業已撤銷，則原判決關於執行刑部分，亦失所附 麗，亦應併予撤銷。爰審酌被告其年輕力壯，竟幫助他人販 賣海洛因，戕害國人健康，及犯罪後已坦承犯行，態度良好 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。至於 被告所犯業已確定之販賣第2級毒品安非他命罪部分（即原 審判處有期徒刑3年8月部分），因不在本院審理範圍，本院 自不能將被告販賣第1級毒品罪與已確定之販賣第2級毒品罪 ，於本件另定執行刑。末按「所謂幫助犯係指就他人之犯罪 加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯 罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力 之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用 責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物 ，勿庸併為沒收之宣告」，有最高法院88年度台上字第6234 號判決要旨可資參照。從而，本件無庸諭知沒收正犯之犯罪 之所得或犯罪所用之物品，併此敘明。
七、公訴意旨另略以：被告除前開論罪科刑部分外，尚自92年6 月間至92年9月16日17時許，與游朝安、林玉貞共同販賣海 洛因之概括犯意，先由游朝安、林玉貞聯絡交付毒品予不特 定購毒者之事宜，再推由被告以每包5000元至1500元不等之 價格，連續在宜蘭市光復國小、南屏國小等處，販賣海洛因 予不詳姓名年籍之人，因認被告犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第1級毒品罪嫌云云。訊據被告否認有何販賣海 洛因犯行，而檢察官認被告尚於上開時、地，涉犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣海洛因罪嫌，無非係以證人游朝 安林玉貞、林雨青於警詢、偵查中之證詞，及卷內之警方通 訊監察譯文為據。經查：①按犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知 無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別 定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公
布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例 要旨參照）。②證人游朝安雖於93年2月3日偵查中證述：基 隆市○○街56號4樓是我所承租，被告曾到過我的音樂泉公 寓租處，幫我接過電話，被告大部份是接林雨青的電話。我 也有直接叫他去送貨，但大部份是幫林雨青送貨的。92年8 月20日被告打電話給我說：基隆的朋友要的是500元，不是 5,000元，是我請被告去送貨，我給他5,000元的貨，但人家 只要500元。等語（見偵查卷第105、106、107頁）。證人林 玉貞雖於93年1月5日偵查中證述：被告有到過我們的處所。 被告有幫林雨青送毒品過，我看到林雨青叫他送毒品給客人 過。我打電話大部份是叫被告去販賣毒品，也會說時間、地 點、價格等語（見偵查卷第83、84、85頁）。證人林雨青雖 於92年12月31日偵查中證述：我有請被告送安非他命與海洛 因。被告知道是毒品，他有去游朝安住處過，他知道游朝安 、林玉貞在販賣毒品等語（見偵查卷第57、58頁）。惟觀之 證人游朝安、林玉貞及林雨青上開證詞，均未明確指明被告 於何時、地販賣海洛因予何人，復無其他積極證據可資佐憑 ，自難遽此即認被告除上開論罪科刑部分外，尚有販賣海洛 因予他人。③再綜觀游朝安所有之行動電話門號0000000000 號、0000000000號，自92年8月12日20時54分32 秒至92年9 月12日13時23分14秒之通聯紀錄，除上開論罪科刑部分外， 並未具體發現被告尚有於何時、地，販賣海洛因予特定人之 通話紀錄，故自難以此遽為不利於被告之認定。此外，復查 無其他積極證據足以證明被告有此部分犯行，惟檢察官認此 部分之行為與前揭論罪科刑部分，分別有連續犯之裁判上一 罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1 項，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第30 條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日 刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許宗和
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。