臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第537號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上二人共同
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院94年度訴字第1548號，中華民國95年6月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12660號），提
起上訴後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。其他上訴駁回。
事 實
壹、甲○○部分
甲○○於民國86年3月21日因違反肅清煙毒條例案件經台北 地方法院判處應執行有期徒刑三年六月，86年5月1日確定， 於87年2月9日入監執行，於88年7月21日假釋出監，指揮書 執行完畢日期為90年7月13日，嗣假釋經撤銷而於91年9月23 日入監執行殘刑有期徒刑2年22日，93年8月29日縮短刑期執 行完畢，並於93年8月30日出監。甲○○明知海洛因為毒品 危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得 非法持有、轉讓，竟基於轉讓之犯意，將其於不詳時間自不 詳人處取得數量不詳之海洛因，於94年7月13日查獲前一星 期在台北縣板橋市○○街78巷4號4樓甲○○住處，轉讓海洛 因0.1公克予乙○○一次，未收取代價。嗣於94年7月13日下 午4時台北市政府警察局內湖分局警員據報持搜索票前往上 開甲○○住處搜索，在甲○○房間內搜出第一級毒品海洛因 二包（各淨重0.7公克、2.0公克）、甲基安非他命三包（各 淨重5.2公克、0.8公克、0.3公克）、塑膠分裝杓三支、電 子秤一台、研磨器一組、門號0000000000號行動電話機一具 （含ＳＩＭ卡一張）、葡萄糖一包（毛重3.1公克）、砂糖 二罐、分裝袋二包、記載親友聯絡電話及其他相關紀錄之簿 冊三本及現金3700元，在廚房抽油煙機內起獲甲基安非他命 一包（淨重10.5公克）、殘留海洛因殘渣之塑膠袋二十個、 殘留安非他命殘渣之塑膠袋十三個、塑膠分裝杓二支、分裝 袋八個、供施用甲基安非他命之吸食器一組，在客廳供桌下 方起獲甲○○所有之電子秤一台，分裝袋六包，因而查獲上
情。
貳、丙○○部分
丙○○曾因施用毒品經送觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向 而獲不起訴處分。丙○○並未戒除施用毒品惡習，仍有施用 第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因行為。94年7 月5日凌晨2時30分許，乘坐鄧福田駕駛第3027-DX號牌自用 小客車，返回台北住處，行經桃園縣桃園市○○街與安東街 口遇警攔檢，為警查獲於前日晚間8、9時許，在桃園縣桃園 市○○街桃新醫院對面，以10萬元代價向綽號「小武」男子 購買而持有的第一級毒品海洛因十八包（淨重74.79公克） 、第二級毒品甲基安非他命三包（淨重29.92公克），並移 送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵訊，交保候傳（即移送 併辦部分，詳後述）。丙○○不知悛悔，於同年月13 日下 午4時許為警逮捕前數日，為施用毒品，又在台北縣板橋市 ○○路某處，向綽號「阿富」的成年男子購買第一級毒品海 洛因一兩及5000元的第二級毒品甲基安非他命；但販入毒品 海洛因及安非他命後，認為數量甚多超逾丙○○個人短期的 施用量，竟於94年7月13日上午出門前，另起販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命的營利意圖，將前述販 入的第一級毒品海洛因（合計淨重20.22公克，包裝重3.39 公克）、第二級毒品甲基安非他命（淨重2.1公克），各分 裝為九包、二包，攜帶丙○○所有的電子秤一台，並將分裝 袋六個、分裝杓一支裝入皮包出門。當日下午4時許，丙○ ○攜帶前述意圖販賣的海洛因及甲基安非他命到達台北縣板 橋市○○街78巷4號4樓甲○○住處前，遇台北市政府警察局 內湖分局員警持搜索票前往上址搜索；丙○○立即跑進屋內 ，將前述所攜帶意圖販賣而持有的海洛因九包、甲基安非他 命二包、殘留海洛因殘渣塑膠袋二個扔出後陽台；但仍為警 搜獲，並自丙○○持有的皮包內搜出丙○○所有、用於秤量 分裝上述海洛因及甲基安非他命的分裝杓一支；預備供意圖 販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命的 分裝袋六個；記載親友聯絡電話及金錢收支簿冊一本；供對 外聯絡的行動電話機一具；現金100200元；自丙○○駕駛的 車號AR-4399號牌自用小客車椅背置物袋搜出丙○○所有用 於秤量分裝上述海洛因及甲基安非他命的電子秤一台；供施 用甲基安非他命的玻璃球一個；隨後又帶同警方前往台北市 文山區○○路47號丙○○住處，搜獲殘留海洛因殘渣塑膠袋 四個、預備供意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命的分裝袋十四包及現金80萬元。叁、案經台北市政府警察局內湖分局移送臺灣台北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告之選任辯護人對於證人乙○○於警詢之證言，因無錄音 帶可供查證其所言是否屬實，認證人乙○○於警詢之證言無 證據能力云云，按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據」；「被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人乙○○於警 詢時所為之陳述，固屬審判外之傳聞證據，然證人乙○○於 本院經交互詰問後，其所證述之內容與警詢時證述之情節不 符，本院為釐清警詢內容，檢視全卷所附錄音帶，並未見94 年7月14日警方詢問證人乙○○之錄音帶，經本院向台北市 政府警察局內湖分局調取乙○○於94年7月14日之警詢錄音 帶，經台北市政府警察局內湖分局以97年1月16日北市警內 分刑字第09730060200號函復稱，該錄音帶業於94年7月14 日辦理移送時隨卷附送，本分局未留存備份可供參辦等語在 卷可參。依此，雖無該錄音帶可供勘驗筆錄內容與證人乙○ ○之證述是否相符，然本院審酌該警詢筆錄係採一問一答方 式，員警於詢問前亦已明確告知其得拒絕陳述，且證人乙○ ○於上開警詢後，已於筆錄內簽名，並於各頁之騎縫處按捺 指印，確認筆錄記載內容無訛，有上開警詢筆錄可稽，與其 嗣後於檢察官偵訊時證述之情節大致相符、證人乙○○係於 遭警方查獲翌日接受詢問，距案發時日較近，以查獲情況而 言自以警詢當時記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時 隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其親屬甚或施用毒品 圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被 告之機會、證人乙○○與被告為朋友關係，彼此間無任何仇 怨嫌隙，實無設詞誣陷被告之動機存在等情節，認為證人乙 ○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況， 同時也是證明具有極度封閉、隱密性之轉讓毒品犯罪事實存 否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。貳、實體部分：
一、被告甲○○部分
（一）訊據被告甲○○堅決否認有何起訴書所指販賣毒品犯行， 辯稱：打電話給我的人，都是吸毒的朋友，為了湊錢購買 毒品（指通訊監察譯文的內容），扣案帳冊是我寫的信， 錢與販毒無關；在警方監聽期間，我不敢否認有朋友請來
請去的事情，但是絕對沒有販賣毒品云云。經查： １、被告甲○○於原審審理時到庭供稱：被抓前一個禮拜他（ 乙○○）到我住的地方找我，因為毒癮發作，我給他一點 海洛因注射。被抓那天晚上，他同樣因為毒癮發作來找我 ，我沒有跟他收錢，他來找我只有帶一支筆（也就是注射 針筒）等語（原審卷第206頁背面），核與證人乙○○於 警詢、偵查中證述相符。雖證人乙○○於警詢中先係證稱 其所施用之海洛因係向綽號「王哥」之被告甲○○所購得 ，嗣改稱係由被告甲○○無償提供，然證人乙○○於偵查 中亦證述被告甲○○於被查獲前一個禮拜某日，有請過我 一次等語（偵查卷第191頁）。申言之，證人乙○○於警 詢中關於其所施用之海洛因來源，雖前後證述不一，然其 於警詢、偵查中就被告甲○○曾無償提供海洛因予其施用 一節，則屬前後一致，是證人乙○○於警詢、偵查中關於 被告甲○○曾無償提供海洛因予其施用等語，應屬可採。 至證人乙○○於本院審理時到庭證稱：甲○○是我朋友介 紹的，我朋友也有用，毒品應該是我朋友給我的云云，衡 諸證人乙○○於本院之證述與警詢、偵查中之證述相較， 實大相逕庭，而警詢、偵查中之證述，復距案發時日較近 ，記憶較為深刻，且較無來自被告或其親屬甚或施用毒品 圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護 被告之機會，是證人乙○○於警詢、偵查中之證述，應較 其於本院審理時之證述為可採，是證人乙○○於本院之證 述，應屬迴護被告甲○○之詞，不足採信。
２、綜上，本案事證明確，被告甲○○轉讓第一級毒品犯行堪 以認定。
（二）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之 轉讓第一級毒品罪。又被告甲○○於偵、審中始終否認有 販賣第一級毒品海洛因之行為，且公訴人亦未舉證證明被 告甲○○確實係以「低買高賣」之營利意思，有償讓與海 洛因毒品予乙○○，藉以從中賺取差價，公訴人認被告甲 ○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪，尚有未洽，本院爰於起訴基本事實同一之範圍 內，變更檢察官所引應適用之法條。被告轉讓第一級毒品 前、後，持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）原審以事證明確，對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：依卷內證據，僅足以證明被告甲○○曾無償轉讓 海洛因予乙○○一次，及持有第二級毒品甲基安非他命， 而持有第二級毒品甲基安非他命部分，復為前案即台北地
方法院95年度易字第282號判決效力所及，本應為不另為 免訴之諭知，原審認被告甲○○成立共同連續販賣第一級 毒品罪，實有未洽。被告甲○○上訴意旨，否認販賣第一 級、第二級毒品，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改 判，爰審酌被告甲○○之素行、智識程度；犯罪之動機、 目的、手段；無償轉讓具成癮性、濫用性、侵害性之第一 級毒品海洛因，對他人身心健康戕害甚鉅，助長社會不良 風氣、犯後態度，轉讓之對象僅一人等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，以示警懲。
（四）查扣之海洛因二包（各淨重0.7公克、2.0公克）、甲基安 非他命四包（各淨重5.2公克、0.8公克、0.3 公克、10.5 公克），殘留海洛因殘渣之塑膠袋二十個及殘留甲基安非 他命殘渣塑膠袋十三個，扣案之門號0000000000號行動電 話機一具（含ＳＩＭ卡一張），塑膠分裝杓五支、電子秤 二部，既與本件轉讓犯行無涉，自不宜在本件宣告沒收。 至現金3700元、帳冊三本、研磨器一組、葡萄糖一包（毛 重3.1公克）、砂糖二罐、分裝袋八包又八個，與本件被 告甲○○犯罪無涉，不為沒收之宣告。
（五）不另為無罪及免訴之諭知
１、公訴意旨另以：甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係 毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第一級毒品及第二 級毒品，未經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或轉 讓，竟與真實姓名年籍不詳綽號「小范」、「許文彬」等 三人共同基於連續販賣營利之概括犯意，自93年6月某日 起，連續多次向真實姓名不詳綽號「阿妹」、「水水」、 「基隆清池之嫂子」等人販入第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）後，旋即在 台北縣板橋市○○街78巷4號4樓住處分裝，並使用000000 0000號行動電話與不特定人聯絡毒品交易事宜，見來電購 買者之需求，販賣海洛因及甲基安非他命予不特定人施用 牟利等語。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條 第1、2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。
２、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應 諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第 156條第2項及第301條第1項，分別定有明文。復按「犯罪 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基
礎。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇須 以營利為目的，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即 屬既遂。是以被告若以轉賣營利為目的而向他人販入毒品 者，即構成販賣毒品既遂罪。而被告主觀上是否具有轉賣 營利之目的，以及客觀上有無向他人「販入毒品」之事實 ，均為上開罪名成立之重要構成要件，自應依證據認定之 。尤其被告向他人『販入毒品』之行為，為客觀存在之社 會事實，在訴訟上自須經相當之證明，始足以資認定。若 無相當之證據，自不能僅以被告並無製造毒品之能力及設 備，遽行推定在被告住居處所查獲之毒品必係被告為圖轉 賣營利而販入。」最高法院94年度台上字第2446號判決採 同一見解。公訴人認為被告甲○○涉有前揭犯嫌，無非係 以被告甲○○之供述、通訊監察譯文、扣案之第一級毒品 海洛因二包及第二級毒品甲基安非他命四包、帳冊三本等 物、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940111109號鑑定 書、法務部調查局鑑定通知書等為其依據。然訊據被告甲 ○○始終否認扣案毒品係其意圖轉賣營利而向他人販入， 經查：⑴被告甲○○於86年3月21日因違反肅清煙毒條例 案件經台北地方法院判處應執行有期徒刑3年6 月，86年5 月1日確定，於87年2月9日入監執行，並於88年7月21日假 釋出監，嗣假釋經撤銷而於91年9月23日入監執行殘刑有 期徒刑2年22日，93年8月29日縮短刑期執行完畢，於93 年8月30日出監之情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可 稽，此外，並無其他證據足資證明被告甲○○自93年6月 間起至93年11月間止有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命，此外，亦查無積極證據證明被告甲○○ 有於前開時間販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯行，上開部分自屬不能證明被告甲○○犯罪。 ⑵又檢察官起訴並未指出任何積極證據足以證明該等毒品 確係被告甲○○意圖營利而向他人所「販入」，僅以被告 於警詢中供稱：向綽號「阿妹」以9000元購買海洛因3.75 公克、扣案帳冊上載有「向桃園親友『水水』購買『軟的 』一兩之貨物」、「向基隆『清池』之嫂子進貨（軟絲） 二錢」及通訊監察譯文之內容，遽行推認上開海洛因、甲 基安非他命必係被告甲○○意圖轉售營利而向他人「販入 」，但公訴人對於被告甲○○究竟於「何地」，向「何人 」以「何種價格購入」上述海洛因、甲基安非他命等關於 犯罪構成要件之社會事實，均未詳加指出證明之方法，尚 難據此而認定被告甲○○有意圖營利而「販入」第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行；其次，公訴
人亦無法舉證證明被告甲○○販售對象之詳細年籍資料或 確有該人存在。因此，尚難僅憑被告於通訊監察譯文之通 訊內容，即認定被告有此部分之犯行；再者，扣案帳冊雖 載有被告甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「小范」、「許 文彬」等人，合夥出資並銷售「軟的」、「糖果」產品以 牟利，及被告甲○○與「小范」、「許文彬」及出貨人間 資金往來情形，然是否確有「小范」、「許文彬」等人， 卷內資料闕如無從加以查證，縱彼等人間所從事者係以毒 品為交易標的，惟被告甲○○主觀上是否以營利為目的而 為之，並無法單憑該帳冊所載而加以認定，是扣案帳冊不 足為被告甲○○有販賣海洛因及甲基安非他命之依據。此 外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有於起訴 書所載向「阿妹」、「水水」、「基隆清池之嫂子」等人 販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，再將 毒品分裝予不特定人牟利之犯行，揆諸首揭規定，應認公 訴人所指被告此部分販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之犯行不能證明。
３、本院就被告甲○○被訴販賣第一級毒品海洛因部分及96年 6月間起至93年11月間止販賣第二級毒品甲基安非他命部 分，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告甲○○此部分 犯行與前開論罪科刑之轉讓第一級毒品海洛因部分，有裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被告甲○○被訴 販賣第二級毒品甲基安非他命部分，雖被告坦承持有扣案 之甲基安非他命四包、分裝袋、塑膠分裝杓、電子秤等物 ，而扣案之白色結晶送請內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警 政署刑事警察局94年8月19日刑鑑字第094011110 9號鑑定 書附卷可稽。然依卷內並無證據證明被告有販賣甲基安非 他命之事實，又持有毒品原因或為販賣而持有、或為運輸 而持有、或為供己施用而持有、或係單純持有，依被告甲 ○○所持有甲基安非他命四包（各淨重5.2公克、0.8 公 克、0.3公克、10.5公克），數量非多，且被告確有自行 施用，而公訴人並未舉證證明被告甲○○係意圖營利而販 入或於販入後有販賣之意圖，自僅能論以持有之罪。復因 販賣安非他命及意圖販賣而持有安非他命罪與持有安非他 命罪間，具高低度吸收關係，起訴之社會犯罪事實同一， 自應變更起訴法條。惟被告甲○○前於自93年11月間某日 起至94年7月12日晚上止，在臺北市○○區○○街89號4樓 、臺北縣板橋市○○街78巷4號4樓等處，以其所有自製吸 食器燒烤方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，
經警分別於94年2月3日上午2時許、94年3月5日下午3時30 分許，為警持搜索票前去泉州街上址查獲，復於94年7月 13日下午4時許，為警持搜索票於懷德街上址查獲，業經 原審於95年3月10日以95年度易字第282號判決有期徒刑十 月，並於95年5月10日確定在案，有該刑事判決及本院被 告全國前案紀錄表在卷可參。被告甲○○既自93年11 月 間某日起至94年7月12日晚上止，均持續有施用第二級毒 品犯行，足見被告甲○○辯稱扣案之甲基安非他命係供己 施用，應屬實情。則被告甲○○持有扣案之甲基安非他命 目的既係供本身施用，持有之低度犯行為應為施用之高度 行為所吸收，被告持有犯行與施用犯行為實質上一罪關係 ，被告持有部分自應為施用之確定判決效力所及，依刑事 訴訟法第302條第1款規定本應為免訴之諭知。惟公訴人認 此部分與上開有罪部分有裁判上一罪關係，對此部分不另 為免訴之諭知。
二、被告丙○○部分
（一）被告丙○○經合法傳喚未到庭，然據其於原審供承有於上 揭犯罪事實貳之時、地為警查獲前揭扣案之毒品海洛因及 甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何意圖販賣毒品而持 有之犯行，辯稱：我只有吸食海洛因及安非他命，我沒有 意圖要販賣；我有多一點錢，我就多買，安非他命，我都 是買一兩，一兩約兩萬元，海洛因，一兩約十萬元，我拿 半兩約六萬元，毒品都是我自己要吸食的，我在酒店有正 常的工作，我有錢的話，都會多買一些，以備不時之需等 語。經查：
１、被告丙○○於94年7月13日下午4時前往台北縣板橋市○○ 街78 巷4號4樓友人即被告甲○○住處前，適遇台北市政 府警察局內湖分局警員據報持搜索票前往上址搜索，被告 丙○○立即跑進屋內，內湖分局警員隨後進入屋內搜索， 在被告甲○○房間內搜出第一級毒品海洛因二包（各淨重 0.7公克、2.0公克）、甲基安非他命三包（各淨重5.2公 克、0.8公克、0.3公克）、葡萄糖一包（毛重3.1公克） 、塑膠分裝杓三支、分裝袋二包、電子一台、砂糖二罐、 研磨器一組、簿冊三本，在廚房抽油煙機內起獲甲基安非 他命一包（淨重10.5公克）、殘渣袋二十個、塑膠分裝杓 二支、甲基安非他命殘渣袋十三個、分裝袋八個、吸食器 一組，在客廳供桌下方起獲分裝袋六包、電子秤一台，在 房間屋外後陽台起獲海洛因十包（四包各淨重0.9公克、 一包淨重0.2公克、一包淨重1.8公克、三包各淨重3.5公 克、一包淨重0.9公克）、甲基安非他命五包（分別為淨
重1.3公克、0.8公克、16.0公克、1.5公克、0.4公克）、 海洛因殘渣袋二個、吸食器一組，另在被告丙○○所攜之 皮包內起獲簿冊一本、分裝袋六個、分裝杓一支，及其所 駕駛前往之AR-4399號自用小客車之椅背後方置物袋內起 獲電子秤一台、玻璃球吸食器一個，在證人徐兆青使用房 間內起獲甲基安非他命殘渣袋一個、海洛因殘渣袋一個、 塑膠分裝杓二支、吸食甲基安非他命之吸管一支，隨後又 帶同警方前往台北市○○區○○路四七號住處搜獲殘留海 洛因殘渣塑膠袋四個、尚未經使用於意圖販賣而持有第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之分裝袋十四包 及現金八十萬元。各情，已據被告丙○○、甲○○、在場 之證人徐兆青、李淇生陳述甚詳，並有台灣板橋地方法院 搜索票、台北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據影本各一份、自願受搜索同意 書、查獲照片影本七紙（偵查卷第7頁至第16頁、第23 頁 至第28頁、第83頁至第86頁）在卷可稽。 ２、而前揭查扣之疑似海洛因十二包及疑似甲基安非他命九包 經內湖分局警員當場以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ 包試劑初步檢驗結果，分別呈嗎啡、海洛因反應及安非他 命反應，嗣分別送法務部調查局及內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果，送驗之疑似海洛因白色粉末十二包，均含第 一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重20.22公克（空包 裝總重3.39 公克），純度22.75%，純質淨重4.60公克， 送驗之疑似甲基安非他命結晶體九包，毛重41.8公克，淨 重36.8公克，檢出甲基安非他命成分，純度約為97.2 %， 亦有台北市政府警察局內湖分局查獲毒品危害防制條例案 毒品初步鑑驗報告單三紙、內政部警政署刑事警察局94年 8月19日刑鑑字第0940111109號鑑定書、法務部調查局94 年9月20日調科壹字第02020007377號鑑定通知書（偵查卷 第79頁至第81頁、第226頁、第228頁）在卷可稽，被告丙 ○○亦供承前述在上址房間屋外後陽台起獲海洛因十包及 甲基安非他命五包，其中有海洛因九包（四包各淨重0.9 公克、淨重0.2公克、1.8公克各一包、三包各淨重3.5公 克）、甲基安非他命二包（淨重1.3公克、0.8公克）係其 所有。
３、雖然被告丙○○歷次以前揭查獲之海洛因、甲基安非他命 均是供己施用，如果有錢就多買存放之詞置辯，然而依被 告丙○○購入上揭毒品數量，顯超逾其個人短期施用量， 且據被告丙○○所述其當時在酒店工作，每月均有固定收 入五、六萬至七、八萬元，及供稱：「…有時候小武哥會
不定期的打電話給我…問我要不要…他只說他那裡有東西 ，看我要不要過去看一下，他只說東西…他問我要不要買 ，我就知道了…我東西只要沒有，我就會去買…」（原審 卷第113頁背面、第114頁）等語，可知被告丙○○有資力 購買供施用之海洛因及甲基安非他命，且隨時可購得，欲 施用之海洛因及甲基安非他命不虞匱乏，無庸囤積海洛因 及甲基安非他命供施用，惟因尚無積極之事證足資顯示被 告丙○○販入之時，即係要販賣之用，且被告丙○○因施 用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，經 台灣台中地方法院於94年10月6日以94年度毒聲字第1378 號裁定應入勒戒處所觀察勒戒，亦有本院被告全國前案紀 錄表及台灣台中地方法院94年度毒聲字第1378 號裁定裁 判書查詢各一份可查，尚難即認被告丙○○成立販賣毒品 罪，然而被告丙○○買入後，持有分裝袋十四包，於外出 時將前揭購買之海洛因及甲基安非他命全部攜帶身上，並 備具電子秤一台、分裝袋六個、分裝杓一支，另參以被告 丙○○於原審審理時供述：「…（你跟阿富買的毒品，他 都分裝好了嗎？）他賣給我就是裝成這個樣子，不一定… （你跟阿富拿到毒品之後，你自己會再分裝嗎？）會，把 東西倒出來。後放一點葡萄糖…（是否就是你一次要用的 量？）差不多…」等詞，由於前揭查獲被告丙○○攜至現 場之海洛因九包，四包各淨重0.9公克、另淨重0.2公克、 1.8公克各一包、三包各淨重3.5公克，純度22. 75%，而 甲基安非他命二包各淨重1.3公克、0.8公克，純度約為 97.2 %，已如前述，每包之重量均非一次施用之量，足見 被告丙○○有意圖販賣而持有之情形。綜上，被告丙○○ 前揭所辯，要屬飾卸之詞，不足採信，事證明確，被告丙 ○○之上揭犯行，已堪認定，應依法論科。
（二）核被告丙○○所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖 販賣而持有第一級毒品罪、第2項意圖販賣而持有第二級 毒品罪，被告丙○○所犯上開二罪，係屬一行為觸犯數罪 名之想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而 持有第一級毒品罪論處。
（三）原審認被告丙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第5 條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法 第11條前段、第55條、第38條第1項第2款之規定，及審酌 被告丙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，所持有之 毒品數量，惟念及尚未流入市面，對社會秩序尚未造成重 大危害及其犯罪後仍飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑 十年二月，並說明扣案之被告丙○○所持有之海洛因九包
（合計淨重20.22公克，包裝重3.39公克）、甲基安非他 命二包（淨重2.1公克）分別係查獲之第一級、第二級毒 品，而殘留海洛因殘渣之塑膠袋六個，因其上所殘留第一 級毒品海洛因難與物之本體悉數分離，爰全部依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案之 分裝杓一支、電子秤一部係被告丙○○所有，已用於本件 秤量分裝九包海洛因、二包甲基安非他命之意圖販賣而持 有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之物，依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收， 扣案之分裝袋十四包又六個，為被告丙○○所有，亦據被 告丙○○陳述在卷，尚未經使用於意圖販賣而持有第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之所用，僅止於係 供犯罪預備之物（請參閱最高法院88年度台上字第1307 號、84年度台覆字第321號刑事判決要旨），係屬供犯罪 預備之物，依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於扣案 之玻璃球吸食器一個係被告丙○○施用甲基安非他命所用 之物，簿冊（編號28）一本係被告丙○○紀錄電話號碼及 支出之相關紀錄，門號0000000000 號行動電話機一具則 係被告丙○○聯絡通訊用之物，雖均係被告丙○○所有， 惟非用於本件秤量分裝九包海洛因、二包甲基安非他命之 意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命所用之物，現金900,200百元，其中自被告丙○○持 有之皮包內搜出之100,200元被告丙○○供稱係其收取之 會錢，自被告丙○○住處保險箱內搜出之現金800,000元 ，被告丙○○則稱係妻陳惠齡所有，亦據陳惠齡陳述在卷 ，此外復查無證據證明係被告丙○○因意圖販賣而持有第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得之物，均 不予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被 告丙○○上訴意旨，仍執陳詞否認意圖販賣而持有第一級 、第二級毒品云云，為無理由，其上訴應予駁回。（四）被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其 陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、第368條、第371條，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日 刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。