臺灣雲林地方法院民事裁定 97年度抗字第9號
抗 告 人 甲○○
被抗告人 乙○○
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國97年3
月26日本院所為裁定（96年度拍字第369 號）提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按扺押權人，於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍 賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條第1 項定 有明文。是抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物係屬非訟事 件，法院所為准駁之裁定，無確定實體上法律關係存否之性 質，於債權及抵押權之存否無既判力，故祇須其抵押權已經 依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許 拍賣抵押物之裁定，至對於此項法律關係有爭執之人，應另 提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據 為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院51年10月8 日民刑 庭總會決議㈢參照）。
二、被抗告人於原審聲請意旨略以: 抗告人於民國86年1 月28日 以附表所示不動產，為債務人陳王杏向被抗告人之前手中國 農民銀行股份有限公司 (現已合併改制為合作金庫商業銀行 股份有限公司）借款之擔保，設定最高限額新台幣（下同） 1200萬元之抵押權，存續期間自86年1 月28日起至116 年1 月28日止，債務清償日期各別訂明於借據內，並於86年1 月 29日辦妥登記在案。嗣債務人陳王杏於86年1 月30日邀同陳 清秀、甲○○及聲請人為連帶保證人向中國農民銀行借用10 00萬元，約定利息按該行牌告基本放款利率加百分之二機動 調整計算，借款期限為二年，以每月為一期，分期攤還本息 ，遲延利息及違約金依該行規定計付，詎債務人陳王杏未遵 期繳納本息，乃由聲請人於96年9 月29日代為清償本金800 萬元及利息510,558 元，計8,510,558 元，並於96年12 月5 日辦理抵押權讓與登記在案。茲因債務人陳王杏對聲請人所 負債務未為清償，為此聲請拍賣抵押物，以資受償等語，爰 提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、代償證明書等影 本及土地登記謄本為證。依法聲請裁定拍賣抵押物等語。三、原審則以: 本件經依法通知抗告人表示意見，抗告人收受通 知後，雖具狀陳稱其未取得任何借款，雙方間又無內部分擔 約定，本件既無債權，自不得准許被抗告人之聲請，請求予
以駁回等語。惟依抗告人所述，其債權之存否已涉及實體事 項之爭議，應由抗告人另循訴訟途徑以資解決，法院不得於 非訟事件程序加以審究，而裁定准許拍賣抵押物。四、抗告意旨則略以: 系爭抵押土地係抗告人與被抗告人所共有 ，所有權應有部分各1/2 。因陳清秀、陳王杏夫妻（被抗告 人之父母）欲借貸系爭款項，抗告人礙於人情始與被抗告人 一起擔任物上保證人及連帶保證人，故雙方並無所謂內部分 擔之問題。且抗告人對於系爭借款並未取得分文，雙方又無 內部分擔之約定，則被抗告人以代償債務之1/2 即債權額4, 255,279 元聲請拍賣抵押物，即屬無據。況本件雙方同為系 爭借貸債務之連帶保證人及物上保證人，抗告人並非主債務 人，被抗告人代清償系爭借款，應依民法第281 條第1 項規 定求之於內部分擔之有無，尚難逕依被抗告人之聲請而裁定 准予拍賣抵押物。為此，提起本件抗告請求廢棄原裁定，另 為適法之裁定等語。
五、按連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或 混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自 分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於 求償範圍內，承受債權人之權利。民法第281 條定有明文。 本件雙方既均係系爭借貸之連帶保證人及物上保證人，則雙 方均應與主債務人就系爭借貸負連帶清償之責，為連帶債務 人無誤。而被抗告人既已清償系爭借貸，致抗告人同免責任 ，則依上開規定，被抗告人得向抗告人請求償還各自分擔之 部分，及自免責時起之利息，並於求償範圍內，承受債權人 之權利。且系爭抵押權業經債權人合作金庫商業銀行連同所 擔保之全部債權讓與被抗告人，並經登記完畢，則被抗告人 自得於求償權範圍內，聲請法院裁定准予拍賣抵押物。六、且按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應平均分擔義務，民法第280 條前段亦有明文規定。本件 雙方既未就所保證之債務為分擔之約定，依上開規定意旨， 自應由連帶債務人平均分擔，抗告人以雙方無分擔之約定， 而主張其無分擔義務云云，顯與上開規定不合，已無可採。 況且，抗告人所主張其分擔債務之存否，已涉及實體事項之 爭議，依首揭意旨，應由抗告人另循訴訟途徑解決，不得僅 依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由 。從而，原審裁定准許拍賣抵押物，並無不合。抗告人仍執 陳詞，提起抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 12 日 審判長法 官 林秋火
法 官 陳秋如
法 官 黃一馨
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出抗告狀（須附繕本一份，並繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元），經本院許可後始得再抗告。中 華 民 國 97 年 5 月 12 日 書記官 王秀如