臺灣臺南地方法院民事判決 97年度簡上字第23號
上 訴 人 李素嚖即台南縣私立南台養護中心
訴訟代理人 林國明律師
被上訴人 甲○○
上列當事人間因請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國97年1
月9日本院新市簡易庭96年度新簡字第85號第一審判決不服提起
上訴，本院於97年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟玖佰捌拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠緣坐落台南縣永康市○○段352地號（下稱系爭土地）及同 段357地號二筆土地為被上訴人與訴外人鄭信怡、鄭信莉、 鄭惠玉、鄭惠婷共有，因遭上訴人及訴外人李數年無權占有 如附圖即臺南縣永康地政事務所民國93年8月25日土地複丈 成果圖所示編號C1、C2、C3面積，建築圍牆供作台南縣私立 南台養護中心內庭及停車場之用，前經鈞院93年度易字第88 號及台灣高等法院台南分院92年度上易字第541號刑事判決 訴外人李數年竊佔罪成立在案；而被上訴人另訴請訴外人李 數年拆除上開圍牆及返還無權占有土地等排除侵害民事訴訟 ，於鈞院93年度訴字第558號及台灣高等法院台南分院94 年 度上字第45號判決被上訴人勝訴後，因訴外人李數年以其非 台南縣私立南台養護中心負責人，該養護中心負責人為上訴 人等理由，提起上訴，經最高法院將上開94年度上字第45號 判決廢棄，發回更審，再由台灣高等法院台南分院95年度上 更（一）字第38號判決以上訴人始為上開地上物之權利主權 ，駁回被上訴人對訴外人李數年所提之排除侵害訴訟確定， 是被上訴人不得不再對上訴人提起本訴。
㈡依據證人張青田、林素卿於92年度上易字第541號刑事訴訟 及93年度訴字第588號、94年度上訴字第45號排除侵害事件 之證詞，以及系爭土地之使用分區○○○○道，此有台南縣 永康市公所93年7月21日所都字第093028802號函在卷可稽， 暨上訴人亦自陳被上訴人係為解決出售同段353地號土地（ 即現供台南縣私立南台養護中心使用之土地）之袋地通行問 題，遂同意將系爭土地供買受人使用等語，可知被上訴人僅 同意將系爭土地供上訴人通行之用，並未同意上訴人可建築 圍牆使用至明。是被上訴人依據民法第767條規定，請求上 訴人拆除圍牆花台。
㈢聲明：上訴人應將系爭土地如附圖即台南縣永康地政事務所
93 年8月25日土地複丈成果圖所示編號C1、C2面積各5.29平 方公尺及8.20平方公尺之泥作圍牆花台拆除。二、上訴人則以：被上訴人當初答應要讓伊通行系爭土地至徵收 為止，伊才會向被上訴人購買同段之353地號土地等語，聲 明請求判決駁回被上訴人之訴。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，除援用原審 之主張及所提證據外，並補陳如下：
㈠按台灣高等法院台南分院92年度上易字第541號刑事二審判 決，並未認定訴外人李數年竊占系爭土地，其判決書第10頁 理由載明：「故酌以證人林素卿、張青田及告訴人所陳述互 核一致之部分，應認被告李數年使用上開352號土地關於A1 、A2部分之土地（即附圖C1、C2部分），業經告訴人甲○○ 同意使用，要屬無訛。而上開A1、A2部分之土地，既經告訴 人同意乙節非虛，即難認被告李數年關於上開土地，就竊佔 之犯罪不法構成要件有何客觀歸責之事實存在。」被上訴人 於一、二審亦均自認伊於出賣同段之353地號土地時，同意 買受人得將系爭土地作為通行之用，直到政府徵收為止等語 。另查，台灣台南地方法院檢察署檢察官96年度偵字第1359 6號不起訴處分書，亦係依據上開刑事判決理由，認為上訴 人與訴外人李數年共同經營台南縣私立南台養護中心，並共 同使用系爭土地，上訴人使用系爭土地應係取得被上訴人同 意，難認係竊佔之情況。
㈡依據證人張青田於93年度訴字第558號排除侵害事件之93年7 月1日準備程序證詞及證人林素卿於該案二審之95年10月5日 審理期日證詞，暨被上訴人於該案一審自陳不拆除系爭土地 之磁磚及357地號之泥地等語（見該事件一審卷93年9月9日 準備程序筆錄）。可知系爭土地上之泥作圍牆早於89年間即 已存在，倘若未經被上訴人同意使用，被上訴人不可能讓上 訴人施作上開圍牆，且長達數年均無異議，足證被上訴人應 有同意將系爭土地無償供上訴人使用。
㈢聲明請求將原判決廢棄，並駁回被上訴人第一審之訴及假執 行之聲請。
四、被上訴人則亦援用原審主張陳述、證據及判決理由，並補稱 ：證人張青田、林素卿證詞，僅能證明被上訴人同意上訴人 通行系爭土地，無法證明上訴人有建築圍牆之占有權源。又 上訴人雖辯稱係口頭約定，但其所提出之同意書並無被上訴 人簽名，所辯被上訴人同意其在系爭土地上興建建築物，作 為養護中心內庭及停車場之用云云，洵屬無據等語。聲明請 求判決駁回上訴。
五、本件經兩造協商確認之不爭執事項如下（見本院卷第75、76
頁筆錄）：
（一）坐落台南縣永康市○○段352地號之系爭土地，為被上訴 人與訴外人鄭信怡、鄭信莉、鄭惠玉、鄭惠婷共有，土地 使用分區○○○○道。
（二）台南縣私立南台養護中心為上訴人獨資立案經營之機構， 上訴人在系爭土地上如台南縣永康地政事務所93年8月25 日土地複丈成果圖所示編號C1、C2面積各5.29平方公尺及 8.20平方公尺處，興建泥作圍牆花台供該養護中心使用。（三）系爭土地之鄰地即現供台南縣私立南台養護中心使用之同 段353地號土地，原亦為上訴人與前揭共有人所有，上訴 人及上開共有人於88年間出售予訴外人張青田時同意將系 爭土地供353地號土地通行至被徵收為止，嗣訴外人張青 田將353地號土地出租予上訴人經營上開養護中心至今。六、本院之判斷：
本件被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地上如前揭複丈成 果圖所示編號C1、C2面積建築圍牆花台，依民法第767條規 定請求上訴人拆除圍牆花台；被上訴人則以其經上訴人同意 使用等前揭情詞，資為抗辯。是本件兩造之爭執事項即為： 上訴人在系爭土地上如前揭複丈成果圖所示編號C1、C2面積 建築圍牆花台，有無合法使用權源？茲論究如下： ㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第 767條前段定有明文；次按當事人主張有利於己之事實者， 應就其事實有舉證之責任，復為民事訴訟法第277條前段規 定。查系爭土地為被上訴人與訴外人鄭信怡、鄭信莉、鄭惠 玉、鄭惠婷共有之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄 本在卷可稽，被上訴人以上訴人無權占有系爭土地如附圖所 示編號C1、C2面積建築圍牆花台，請求拆除，上訴人以其非 無權占有資為抗辯，依前揭舉證責任分配原則，上訴人應就 其得對上訴人主張有權在系爭土地建築圍牆花台之事實，負 證明之責，倘不能證明，即應認被上訴人之請求有理由。 ㈡上訴人雖以被上訴人與共有人於88年間出售同段353地號土 地予其前手張青田時，為解決該地之袋地通行問題，同意將 系爭土地供作353地號土地通行至被徵收為止，嗣訴外人張 青田將353地號土地出租予上訴人經營養護中心至今等語， 執為被上訴人同意其無償使用系爭土地之抗辯依據，並舉訴 外人張青田、林素卿於前案之證詞為證。然查，被上訴人同 意上訴人通行系爭土地之事實，固無爭議，惟土地之通行與 建築地上物之占有使用權益，係屬不同權利內容，兩者不可 等同而視，上訴人如未另取得占有使用權利，自不得僅因被 上訴人同意其通行系爭土地，即謂有合法占用權源，是上訴
人前揭所述，尚不得據為其占用系爭土地之正當權源。又由 證人張青田於被上訴人告訴訴外人李數年竊盜案件及訴請拆 除圍牆排除侵害事件中證述：「（是否聽說甲○○〈即本件 之被上訴人〉告訴李數年要把土地借用給李數年使用？）沒 有。但是我經被告仲介購買地號永康市○○段353地號，在 代書事務所裡甲○○有告訴我說可以借用被告所涉竊佔部分 的土地（甲○○土地），可以讓我使用到政府徵收為止。當 初若沒有這樣的條件我不會向甲○○購買地號353號土地， 因為該地沒辦法通到外面去，所以甲○○才讓我使用現在李 數年所涉竊佔部分的土地收為止。我本來要跟李數年合夥開 設安養院，但因執照申請不順利耽擱很久，所以我就放棄把 資金投向其他事業，就把上開通行用的土地租給李數年開設 養老院，雖然沒有簽契約書但口頭上有講，353號土地因沒 有通道，所以一定要讓我走系爭通道」（見本院92年度易字 第88號卷第38頁）、「那塊地是被告（指李數年）邀我去買 的，他想要與我合夥作安養院，當時是被告仲介並跟我講說 353、357號地主同意我使用到政府徵收，我到代書簽約時， 原告（即本件被上訴人）也有這樣跟我說，但是要給我通行 或是在土地上建物或為其他使用等細節，並未細談，但是應 該是可以通行，否則我買的那塊土地是裡地，但沒有寫在契 約中，後來因為被告申請安養院的執照，時間過很久，我有 其他要事要忙，所以沒有合夥，後來我就將353號土地租給 被告使用。」（見本院93年度訴字第558號卷第40至41頁） 各等語，可知上訴人之前手張青田向被上訴人購買同段353 號鄰地時，亦僅自被上訴人取得通行系爭352地號土地之權 利，並無取得可建築地上物之占有使用權源，復堪肯認，是 上訴人嗣後向訴外人張青田承租353地號土地，亦僅得對系 爭土地為通行之使用，並無占用使用權益，洵甚明確，其稱 因向訴外人張青田承租353地號土地，而對系爭土地取得無 償使用權利云云，自屬無據。
㈢又上訴人雖另辯稱被上訴人口頭同意無償借用系爭土地等情 詞，並於原審提出未經被上訴人簽名之無償借用同意書1紙 為憑（見原審卷第15頁），然此為被上訴人所否認，而上開 同意書既未經被上訴人簽立，自無從證明上訴人上開所辯為 真。至於證人林素卿在被上訴人告訴訴外人李數竊佔案件審 理時雖曾到庭證稱：「（問：李數年當初拿同意書給告訴人 簽名時是否甲○○有說同意要借用給李數年？）有，甲○○ 有說不用簽了，就使用到政府徵收為止。」、「（問：當初 如何一起去告訴人家？）因為當時我沒事，剛好遇到李數年 ，李數年說有事要找甲○○我就跟李數年一起去找甲○○。
李數年在場曾問甲○○可否借用土地使用，拿同意書給告訴 人簽名，但告訴人說不用簽名，信用就好，讓被告使用到政 府徵收為止」等語（見本院92年度易字第88號卷第39頁）， 然其亦陳稱無法確認李數年當時所欲提供予被上訴人簽名之 同意書是否即為前揭同意書，且該證人所稱被上訴人同意李 數年使用系爭土地至徵收為止乙節，究係指供通行使用，或 是供建築花台圍牆使用，抑或為其他使用等情節，亦不明確 ，自不能據為證明被上訴人同意上訴人興建花台圍牆之事實 。又證人李素卿嗣於被上訴人訴請訴外人李數年排除侵害事 件發回更審審理期間，雖另到庭證稱：被上訴人當時所稱供 李數年使用，不止是單純通行而已，應還可作其他使用等語 （見臺灣高等法院台南分院95年度上更㈠字第38號卷第51頁 ），然經承審法官詢問其如何知悉時，由其答稱：「因李數 年要蓋房子時，就有規劃土地要如何使用，所以我想當然有 其他使用。」等語，並於承審法官再度詢問證人當時有無聽 見被上訴人陳稱可以為通行以外之構造物使用之問題，證人 答以「地主有說任你使用」而為肯定之陳詞等情狀，顯示李 素卿陳稱被上訴人同意李數年可作通行以外之使用或可為構 造物使用之答覆，應係其個人主觀推定之陳詞，已難憑採。 再參酌系爭土地之使用分區○○○○道，僅能作為道路使用 ，不能作為建築地上物使用，被上訴人使用系爭土地之方式 既受限制，其同意他人無償使用時，衡情當不致逾越此限制 ，此由被上訴人出售同段353號鄰地予訴外人張青田時，亦 僅同意將系爭土地供作353地號土地通行使用之情可明，益 徵李素卿上開證詞，應非事實，要難採為上訴人有利認定。 ㈣從而，上訴人既無法證明其在系爭土地如附圖所示編號C1、 C2面積建築圍牆花台，有合法使用權源，被上訴人本於所有 權人之地位，依民法第767條物上請求權規定，請求上訴人 拆除上開花台，即屬有據，原審據以為上訴人敗訴判決，並 依民事訴訟第389條第1項第3款規定職權宣告假執行，核無 違誤。上訴意旨，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事 訴訟法第87條第1項定有明文。查本件第二審訴訟費用為裁 判費2,985元，應由敗訴之上訴人負擔，爰併予確定其應負 擔之訴訟費用額如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 7 日 民事第一庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 陳志成
法 官 陳淑卿
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日 書記官 程欣怡