臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第219號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十六年度偵字第一一九七八號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。附表一編號一、二所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所明定 之第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意，先向姓名年籍不詳之人，以不詳價 格販入不詳數量之第三級毒品愷他命，並以其所有門號0000 000000號行動電話作為聯絡工具，於民國九十六年八月二日 晚上八時許，以上揭電話撥打丙○○所有之行動電話門號 0000000000號，告知丙○○先前表示欲購買之第三級毒品愷 他命已經準備好，並約定在臺南縣永康市○○街十三巷三七 號前進行交易，同日晚上九時五十分許，二人於該處會合後 ，乙○○即以每包新臺幣（下同）四百元之代價，販賣第三 級毒品愷他命十包予丙○○，丙○○收受第三級毒品愷他命 十包後，點數價金四千元尚未交付之際，適為行經上址執行 緝毒專案勤務員警發現渠二人形跡可疑向前盤查而查獲，並 當場自乙○○、丙○○身上起出第三級毒品愷他命各五包、 十包。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人丙○○之警詢筆錄證述，有證據能力，得採為證據： （一）按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被 告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為 審判外陳述，係屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規 定，本無證據能力，必因其嗣於審判中有上開實際不能 到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形， 而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二
要件，始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信 之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非 「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原 因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其 陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性 已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而 所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除 該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與 其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替 ，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院九十六年 度台上字第五一八三號判決意旨參照）。
（二）查證人丙○○於警詢時明確供陳於上揭時地向被告購買 第三級毒品愷他命等情，嗣於本院審理時翻異前情，則 證人丙○○對於是否向被告購買第三級毒品愷他命一事 ，其於司法警察調查中所為之陳述，與審判中即有不符 ，然證人丙○○於警詢陳稱：「當天我收到毒品後，就 放入我自備的大包夾鍊袋，正欲放入口袋時，就為路過 之警察發現，該二名警察就出示證件向我們盤查」等語 （見警卷第八頁背面），核與證人即本件查獲員警戊○ ○於本院審理時證稱相符（詳如後述），故本案係警察 人員於執行緝毒勤務時，發現渠二人進行交易之際當場 查獲，證人丙○○係與被告乙○○進行毒品交易之現行 犯，其警詢時甫被當場查獲，對犯罪過程記憶清晰，尚 無受到任何外力干擾，且證人丙○○於九十六年九月二 十七日偵查中，經檢察官詢問：「（問：警察要你配合 ，是要你據實陳述，或是要你作偽證說乙○○有賣你愷 他命？）警察沒有要我說乙○○有賣我愷他命，只是要 我好好配合，我當時害怕，所以才說毒品是向乙○○買 的」等語（見偵查卷第三四頁），可見其警詢陳述並無 遭違法取供之事，又證人丙○○與被告為朋友關係，此 據被告與證人丙○○供明在卷，渠等並無任何嫌隙，亦 無挾怨報復之可能，其信用性獲得確定保障之特別情況 ，具備「可信性」。另經本院傳喚製作上揭丙○○警詢 筆錄之警員甲○○於本院審理時證稱：「（問：警詢筆 錄內容是否均由丙○○親自陳述？）是的，我們有用光 碟錄下製作筆錄的過程；（製作筆錄時，丙○○有無將 毒品交易的過程講出來？）有，他當時有陳述案發當時 就是去找被告購買毒品，而且丙○○也有自述買這些愷 他命的目的是要去轉售給他的同學、同事；（問：買毒
品的價錢、過程是否都是丙○○自己講的？）是的，我 們有錄音、錄影可以作證；（問：製作筆錄之前，你或 其他的同事有無與丙○○針對案情的部分做討論？）製 作筆錄前，我們都會先瞭解案情，我有稍微問丙○○； （問：製作筆錄之前，你向丙○○問案情時，他的態度 是很明確告知毒品來源或是其他的情形？）在製作筆錄 之前，我們問丙○○的時候，丙○○就很明確的講出毒 品是跟乙○○購買的；（問：有無人跟丙○○說如果他 不好好配合就要嚴辦他？）不可能；（問：丙○○當時 有無害怕的感覺？）還好，因為他製作筆錄時沒有停頓 或害怕，而且丙○○於製作筆錄過程還主動講出買來的 毒品是要拿給他的同事或是同學開轟趴，也會跟同事、 同學收錢；（問：當時你們在何處對丙○○製作筆錄？ ）第二分局偵查隊辦公室，是開放的空間；（問：當時 丙○○在製作筆錄的過程中，他的精神狀態如何？）意 識很清楚，問答的過程很流暢」等語明確（見本院卷第 六一至六四頁），且證人丙○○上揭警詢之全程連續錄 影光碟，經本院勘驗結果核與筆錄所載相符，亦即，證 人丙○○於警詢程序供述作成時之情況，警詢全程問、 答過程平和，未見詢問者有何強暴、脅迫取供之情事， 雖錄音效果不佳且丙○○於製作警詢時有打哈欠情形， 但丙○○亦針對問題逐一問答，其應訊時意識清楚，態 度正常，顯係基於自由意志而為陳述，未受不當之干擾 且非精神委靡至無法應訊等情，有本院勘驗筆錄在卷可 憑（見本院卷三四頁）。是依證人丙○○於警詢之陳述 ，明確供述被告以前揭行動電話聯絡後進行第三級毒品 愷他命交易，則依本案具體個案案情為發現實質真實目 的，此審判外之陳述，已無從再由同一供述者取得與上 開審判外陳述之相同內容所代替，具備「必要性」，揆 諸前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下， 從客觀上之環境或條件等觀察，證人丙○○之警詢陳述 ，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，故證人丙 ○○於警詢之陳述具有證據能力。
二、證人丙○○九十六年八月三日於檢察官訊問時具結之證述 ，有證據能力，得採為證據：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，按刑事訴訟法時第一百五十九 條之一第二項定有明文。經查：證人丙○○於檢察官九十 六年八月三日第一次偵查時，具結證稱：「查獲當天晚上 ，乙○○拿十包愷他命交給我，一包四百元，我正要給錢
時被警察查獲，我們是用電話聯繫約在乙○○的樓下見面 ，至於量多少我們沒有談，是見面後直接向乙○○拿的」 等語（見偵查卷第四頁），證人即現場查獲警員戊○○於 偵查中亦已向檢察官詳述其如何查獲、逮捕被告及證人丙 ○○之經過等情，復業據證人戊○○於偵查中結證在卷， 並於本院審理時經被告、辯護人進行詰問程序，互核證人 丙○○於檢察官訊問時與警員戊○○於本院審理時證述情 節相符（詳後述），參以，證人丙○○與被告俱無親屬與 僱傭關係，業經丙○○於偵查中結證明確，其於偵查中向 檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況，其於前揭偵查 中具結所為之陳述，亦可採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯 稱：「我打電話請他過來載我去永康朋友那邊等房東電話 ，當時我跟丙○○在樓下講話，我沒有販賣愷他命給丙○ ○，至於我將愷他命帶在身上，是怕被家人發現」云云。 經查：
（一）被告於上開時、地，以四千元價格販賣第三級毒品愷他 命予證人丙○○一事，業據證人丙○○於警詢時證述： 「（問：你們為何會選在該處進行毒品交易？為何阿如 會販售你十小包的愷他命？）是阿如以行動電話000000 0000在晚上八時許，撥打我的0000000000手機連絡我 ，叫我出門時打電話他，後來阿如又在晚上九時四十分 許以上述手機再連絡我，問我人在那裹，我告訴他我要 過去了，當我到達後晚上九時四十八分我以上述的手機 連絡他叫他下樓，我在樓下等他，後來他就下來與我進 行毒品交易；（問：據你所稱阿如在晚上八時許連絡時 ，叫你出門打給他是何用意？）因為我之前就向他表示 要購買愷他命，所以他才會在八月二日晚上八時許，打 電話來向我說『你要的東西好了』，所以我知道他是約 我要進行毒品交易；（問：你們交易愷他命十小包為何 算四千元給他？）因為在二、三個月前，我們在西門路 與北安路（天堂鳥大樓）的ＰＵＢ內，當時有朋友借紹 我們認識，我朋友告訴我如何要愷他命可以向他購買， 所以我當場向他買了一包愷他命，當時他算我四百元， 所以這一次我才會要算四千元的毒品金額給他；（問： 為何這次阿如知道交易毒品是十小包愷他命？）因為之 前（約一星期內）我有打電話告訴他我要愷他命，但是 沒有告訴他要多少貨，當時阿如向我稱『有的話會打給 我』，所以二日在現場交易時，我從阿如手中接過愷他
命之後，我在手中就目測約有十包愷他命，所以才會要 拿四千元給他；（問：你在該處進行何種毒品交易？交 易情形為何？）我與阿如在進行愷他命毒品交易，交易 情形就是阿如從身上拿了十小包愷他命交付給我，而我 收到毒品後，就放入我自備的大包夾鍊袋，正預放入口 袋時，可能就為路過之警察發現，該二名警察就出示證 件向我們盤查；（問：現警方當場告知你，當場逮捕的 另一犯嫌真實年籍為乙○○是否就是與你電話連絡及當 場毒品交易阿如之男子？）正是此人無誤；（問：你為 何要指認乙○○販賣愷他命給你，是否與他有仇恨或債 務糾紛？）我只是照事實供述，與他並無仇恨或債務糾 紛」等語明確（見警卷第八頁至十頁）。又於九十六年 八月三日經檢察官訊問時具結證稱：「（問：昨天晚上 十時三十分許在永康市○○街十三巷四五號前是否有進 行毒品交易？）是，乙○○拿愷他命給我，數量有十包 ，一包四百元，我正要給錢時被警察查獲；（問：見面 前以何手機聯絡購毒事宜？）我的是0000000000，呂的 是0000000000；（問：之前是否已有向呂買過愷他命？ ）是，在西門路及北安路的ＰＵＢ買的，我知道呂有在 賣愷他命；（問：與呂交易前如何與其聯絡？）我們用 電話聯繫約在呂的樓下見面。至於量多少我們沒有談， 我們是見面後直接向呂拿的；（問：與呂交易時，呂已 否將愷他命交付？）已交付於我，只是我尚未將錢給呂 即為警查獲」等語在卷（見偵查卷第六頁）。此互核證 人丙○○於警詢及檢察官訊問時，結證情節前後一致； 又證人即查獲本案之員警戊○○於本院審理時，亦證稱 ：「（問：請描述查獲的情形？）當時我們是騎乘警用 黑色機車，巡經上址前看到兩名年輕人，其中一名面對 馬路，另一名則背對馬路，面對馬路的就是乙○○，起 先因為他有四處張望的動作，所以引起我的注意，我們 的車速不快，慢慢往前行駛，接近乙○○約二公尺左右 看到他手上有錢及透明夾鏈袋，背對著我的是丙○○， 當時乙○○有稍微以眼神看了我一下，我騎過去回頭看 ，丙○○當時頭低低的，手上也有拿錢，依我過去查緝 的經驗，我覺得有相當可能在進行毒品交易，我就立刻 將機車迴轉，乙○○的表情有開始在注意，我停好車就 跳下車，拿出服務證向他們表明警察的身分，要他們將 身上的東西交出來，背對路面的丙○○先將東西拿出來 ，他身上有愷他命、搖頭丸、手機及現金，與我同行的 另一名同事就先將乙○○做隔離，我問丙○○東西哪裡
來的，丙○○以頭指向乙○○並說就是向剛剛那位穿黑 衣服的人買的；（問：現場有無問丙○○，他向這個人 拿愷他命付出何代價？）有，他說拿這些東西是四千元 」等語明確（見本院卷第五五至五六頁）。再者，被告 供販毒所用之行動電話門號0000000000號與證人丙○○ 所有之行動電話門號0000000000號，於九十六年八月二 日之雙向通聯紀錄一份在卷可稽（見偵查卷第七二至七 三頁）。此外，員警當場自被告及證人丙○○身上查獲 不明白粉各五包、十包，經送鑑定後，結果如下：「編 號Ａ１至Ａ５，經檢視均為白色細晶體，驗前總毛重二 四點七三公克（包裝袋重二點一零公克），隨機抽樣編 號Ａ１鑑定，淨重二點六九公克，取零點二六公克鑑定 用罄，餘二點四三公克，檢出第三級毒品愷他命成分」 、「送驗數量一袋十包九點一一三公克（含十一個塑膠 袋及十張標籤），驗餘數量九點一一二公克，檢出Keta mine成分」，有內政部警政署刑事警察局九十六年十二 月七日刑鑑字第0960181582號鑑定書、行政院衛生署管 制藥品管理局管檢字第0960012976號鑑定書各一紙在卷 可憑（見偵查卷第一０三、一０六頁）。是以，被告販 賣第三級毒品愷他命予證人丙○○之犯行，已堪認定。 （二）雖證人丙○○事後於偵查中及本院審理時翻異前詞，改 稱：「乙○○沒有賣愷他命給我，因為當時承辦的警察 說，乙○○有販賣愷他命及重利的案子在辦，要我配合 ，並說如果我不好好配合，要連我一起嚴辦，我當時害 怕，所以才說毒品是向乙○○買的」云云。惟查：證人 丙○○於本院審理時證稱：「（問：你當天去找被告的 目的？）到現在我還不知道乙○○當天找我的目的為何 ；（問：乙○○在電話中說什麼？）他只要我過去，我 說我當天晚上要上班，他要我過去找他，他在電話中完 全沒有說要我過去做什麼事情；（問：有無載過乙○○ ？）有；（問：次數？）曾經有一次乙○○要我騎機車 載他到臺南市○○路一間桂花香大樓，印象中只有這一 次；（問：乙○○之前有無曾經要你騎機車載他到永康 找朋友？）沒有印象」云云（見本院卷第七四、七六頁 ），然被告於警詢、偵查及本院審理時迭稱：「我大約 一星期左右會叫他來載我一次，且我知道他固定夜間晚 上十一時上班，所以電話中不用說太多，他就知道我要 作什麼了，所以我才會叫他過來載我去永康朋友那裡」 等語（見警卷第五頁；偵查卷第四十頁；本院卷第十八 頁），此與上揭證人丙○○所稱已有齟齬；又證人丙○
○於本院審理時復證稱：「到現場時，乙○○什麼都沒 有講，警察就來了」云云（見本院卷第七五頁），然經 本院勘驗九十六年八月二日晚間泰國大樓樓下監視錄影 帶，內容如下：「九時五十一分十四秒，被告走至丙○ ○機車前方。丙○○、乙○○於機車前方之畫面因馬路 上有汽機車通行，經車燈反射，畫面呈現不清楚狀態， 無法辨識二人從事何事。九時五十二分三十六許，畫面 出現員警二人共乘一部機車到達被告與丙○○所在之處 ，其中一名員警下車就將被告乙○○扣住，另一名員警 則抓住丙○○」，此有本院勘驗筆錄一份可稽（見本院 卷第三五頁），衡之一般毒品交易僅需說明數量並交付 金錢後即可交易，則以被告與證人丙○○接觸時間長達 一分鐘又二十二秒觀之，證人丙○○與被告確有充裕時 間可完成交易。再者，證人丙○○於警詢、偵查及本院 審理時均一致證稱：「身上所扣案之毒品是要禮拜天休 息時，與友人一同施用再一起分攤」等語（見警卷第九 頁背面；偵查卷第四頁；本院卷第九七頁），然查，毒 品為政府嚴予查緝取締之違禁物，一般人當無干冒重刑 ，將全部毒品帶至身上而不懼遭警查獲之理，則果如證 人丙○○所言，純為禮拜天施用而言，僅需施用時再攜 帶即可，而非甘冒被查獲之風險，將十包第三級毒品愷 他命全部隨身攜帶外出，顯見證人丙○○於本院審理時 證稱扣案第三級毒品愷他命非向被告購買一節，應屬迴 護被告之詞，無可採信。
（三）至於證人丙○○於本院審理時更稱：「係因警察說要嚴 辦乙○○，要其好好配合，其才供出毒品係向乙○○購 買」云云。然經本院訊問證人丙○○於製作警詢當時是 否遭警察引導而為供述，其答稱：「（問：在警詢時， 警察有無引導你要你陳述愷他命是向乙○○買的？）沒 有，但是警察給我的感覺是如果我不配合我會有很多的 事情，我會怕；（問：警方的筆錄是否都是出於你本身 的陳述？）是的；（你在警局稱向乙○○購買愷他命， 一包四百元，一共買了十包四千元，這些話語是警察要 你講或是你自己說出來的？）這是我自己說的；（是否 警察不知道你實際交易的數量及金額？）是的，警察都 沒有提示」等語（見本院卷第七三、七六頁），觀諸上 開證人丙○○所言，其於查獲後為警製作筆錄時，既未 因受警方引導而供出毒品向被告購買之事實，且在未獲 警方提示下，其已鉅細靡遺的將購買毒品數量、金額等 毒品交易細節完整陳述，益徵證人丙○○於警詢所為之
證述，較為可採。此外，證人丙○○於審判中之證言與 其警詢之證述不符，本院認其警詢之證言，具有「可信 性」、「必要性」之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要，證人丙○○於審判中之證言與偵查中向檢察 官陳述之證言不符，本院認偵查中之證言並無顯不可信 之情況，證人丙○○警詢及偵查中之證言具有證據能力 ，已詳如前述，本院審酌證人丙○○自警詢、第一次偵 查中之證言，距案發時最近，記憶清晰，其證言不受干 擾，與被告素無怨隙，該階段證言之憑信性較高，且證 人丙○○是與被告甫交易完畢即被查獲之現行犯，核與 證人戊○○之證言相符，並有其二人身上查扣如附表一 編號一、二所示之第三級毒品愷他命各五包、十包之補 強證據可資佐證，本案被告犯行，至堪認定。
（四）雖被告辯稱：「我將毒品隨身攜帶係因怕家人發現」云 云置辯。惟查：被告於本院審理時供稱「我大約一、二 天施用一次，每次施用的量約零點五公克」等語（見本 院卷第八四頁），然依其所稱係以二千元之價格購入五 公克之愷他命（見警卷第六頁），觀之本件被告查獲時 身上扣得驗前淨重達二二點六三公克之第三級毒品愷他 命，經換算後約近九元，則以被告每月薪資僅有一萬多 元，何以一次即購買如此大量之第三級毒品愷他命，又 ，其自承大約一、二天施用一次，每次施用的量約零點 五公克，以被告上開之施用數量，衡之本件扣案第三級 毒品愷他命之數量，即便被告係每天施用一次，亦可供 其施用長達四十五天以上，被告將可供四十五天用量之 第三級毒品愷他命隨身攜帶，豈有不懼遭警查獲之理， 被告所辯，顯與常情相違。從而本件事證明確，被告所 為辯解，均係臨訟卸責之詞，委無可取，被告販賣第三 級毒品犯行，堪予認定，應依法論科。至於辯護人雖具 狀請求就證人丙○○之扣案第三級毒品愷他命十包，再 送鑑定其上有無被告之指紋殘留云云，然查，本件第三 級毒品愷他命扣案時日已久，且業經證人丙○○及眾多 保管證物及處理案件人員觸碰，已難期留有完整指紋可 供鑑定，況本件事證已明，業如前述，核無再送指紋鑑 定之必要，併予敘明。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有 償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品
之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度 風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價 額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院九十五年度台上字第三０一號判決 意旨參照）。查本件被告否認上揭販賣第三級毒品愷他命 之事實，本院自無從查得其販入第三級毒品愷他命之真正 價格及其是否因非法販賣該第三級毒品愷他命予證人丙○ ○而獲得具體利潤之金額，然近年來政府為杜絕毒品之氾 濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販 賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之 人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人 購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理；衡之，被告於 警詢時自承以二千元價格購入五公克的第三級毒品愷他命 ，經換算後一公克之第三級毒品愷他命之販入價格約四百 元，觀諸證人丙○○向被告所購得之第三級毒品愷他命每 包價格亦為四百元，然重量僅約零點九公克，有前揭鑑定 書可憑，是被告應係以同一價格而減少第三級毒品愷他命 之分量出售予證人丙○○，其從中賺取差額利潤營利意圖 ，亦可認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第 三級毒品罪。爰審酌被告貪圖小利，販賣第三級毒品愷他 命供他人施用，戕害他人身體健康，雖販賣對象為一人、 僅販賣一次、販毒所得為四千元，然其犯罪否認犯行，尚 無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用 或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化， 僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、 四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無 正當理由，不得擅自持有。九十二年七月九日修正公布、 九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第十八條第一 項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均 沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自 持有者，沒入銷燬之」。從而，依第十八條第一項後段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品 而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、
以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級 毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定， 如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款 之規定沒收之（最高法院九十五年度台上字第四三五八號 判決意旨參照）。查扣案如附表一編號一、二所示之愷他 命五包、十包，分別為被告販賣之第三級毒品及違禁物， 揆諸前揭判決意旨，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑 法第三十八條第一項第一款規定沒收。另包裝前開第三級 毒品愷他命，使用之包裝塑膠袋，係用於包裹毒品，防止 毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，而與第三級毒品愷 他命密切接觸具有不可析離之關係，且經鑑定機關於前述 檢驗之際，並未加以析離檢驗，應視為第三級毒品愷他命 之一部分，併依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收（ 如附表一編號一、二）。至於扣案附表一編號一、二之第 三級毒品愷他命，送請內政部警政署刑事警察局、行政院 衛生署管制藥品管理局鑑驗過程，分別取樣零點二六公克 及零點零零一公克鑑驗部分，既已鑑定用罄滅失，自毋庸 為沒收之諭知。
五、按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒 收主義；職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所 用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣 告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第 三項前段等規定屬之；義務沒收，則又可分為絕對義務沒 收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與 否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣 告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人 與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第 一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百 零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危 害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者指供犯 罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限， 始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項（ 最高法院九十六年度台上三六０七號判決意旨參照）。查 附表二編號一所示未扣案之行動電話一支，雖係被告供本 件販賣第三級毒品愷他命所用之物，然為被告向友人借用 之物，業具被告於警詢陳稱在卷（見警卷第四頁），且查
無證據係屬被告所有之物，爰不為沒收之諭知。 六、復按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯同條例 第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。」所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限 ，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或 以財產抵償之諭知（最高法院九十五年度台上字第五四九 二號判決意旨參照）。查被告以四千元價格，販賣如附表 一編號二所示之第三級毒品愷他命十包予證人丙○○，然 被告尚未收取該四千元價款即為警查獲，業如前述，故被 告販賣第三級毒品愷他命十包後，尚未收取之價款四千元 僅屬債權，尚非具體所得，揆諸前揭判決意旨，爰不為沒 收之諭知。
七、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主 刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事 實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事 實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時 ，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不 得於本案併予宣告沒收（最高法院九十五年度台上字第六 六六二號判決意旨參照）。查被告為警查獲，並當場自其 身上起出如附表二編號三所示之現金二萬七千元，雖屬被 告所有之物，然其於警詢、偵查及本院審理時均一致供稱 該筆款項係預備支付租金之用，且無積極證據證明與本件 犯行有關；另扣案如附表二編號四至五所示之含有愷他命 香菸一支、ＭＤＭＡ二十一顆（證人丙○○此部分持有第 二級毒品犯行，另經本院九十七年度簡字七０四號判決在 案），係證人丙○○所有，皆與本案無任何關聯，揆諸前 揭判決意旨，應於他案宣告沒收；另證人丙○○身上起出 如附表二編號六所示之現金一萬二千二百元，亦與本案無 關，爰均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項，刑法第十一條，第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 鄧希賢 法 官 包梅真
法 官 張銘晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 韓若玉
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日┌────────────────────────────┐
│附表一：（應沒收物） │
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│編號│扣 案 物 品 名 稱 │數 量│備 註│
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│ 一 │愷他命（含包裝袋） │5包 │驗餘數量22.37公克 │
│ │ │ │包裝袋總重約2.10 │
│ │ │ │公克 │
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│ 二 │愷他命（含包裝袋） │10包 │驗餘數量9.112公克 │
│ │ │ │（含11個塑膠袋及10│
│ │ │ │張標籤） │
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┌────────────────────────────┐
│附表二：（毋庸沒收之物） │
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│編號│物 品 名 稱 │數 量 │備 註│
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│ 一 │行動電話 │1支 │門號0000000000號 │
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│ 二 │被告販賣第三級毒品愷│4000元 │ │
│ │他命尚未收取之價款 │ │ │
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│ 三 │現金 │27000元 │被告所有之物，然與│
│ │ │ │本案無關 │
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│ 四 │含有愷他命香菸 │1支 │證人丙○○所有 │
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│ 五 │MDMA │21顆 │同上 │
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│ 六 │現金 │12200元 │同上 │
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附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。