臺灣臺北地方法院民事判決 96年度簡上字第522號
上 訴 人 楊劍芬即楊劍芬建築師事務所
被上訴人 國立國光劇團
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃德賢律師
上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國96年9
月21日本院新店簡易庭96年度店簡字第1172號第一審判決提起上
訴，本院於97年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟陸佰參拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：
（一）民國九十三年五月十四日上訴人參加被上訴人招標其「演 藝中心安全改善計畫工程規劃、設計、監造」徵選得標， 繼於同年六月四日與被上訴人簽訂「國立國光劇團演藝中 心安全改善計畫工程徵選規劃、設計、監造廠商委託技術 服務契約書」，約定被上訴人就其演藝中心安全改善計畫 工程設計、協助招標、決標、監造之技術服務，委託上訴 人提供。並於同年七月九日完成「協助招標決標」任務， 並協同被上訴人與良岳營造有限公司（下稱良岳公司）辦 竣承攬契約手續。後因被上訴人於同年八月另行實施擴充 工程，強上訴人無償提供同等之技術服務，伊原不願為， 惟抑於被上訴人就應付上訴人之服務費抑留不給，格於無 奈，兼以被上訴人係屬國立機構，念權充公益，勉允予助 ，未料竟授以柄，造致同負擴充工程之技術服務需配合至 竣工結算完畢之責。究諸上訴人未與配合至工程竣工結算 完畢之原因，悉應歸責被上訴人。
（二）蓋被上訴人不諳法律，先於同年十二月十七日藉詞函示解 除兩造間之契約，經伊於同月二十日復函糾正，被上訴人 知其是舉於法有違，而於同月二十八日函復上訴人賡續服 務。被上訴人又於九十四年九月三十日函，以上訴人受託 之技術服務未能落實執行... 經決議依契約書第十四條第 一項第五款計罰契約總價百分之十之違約金，倘於接到該 函之次日起二十天內未以書面向其提出異議，則將依政府 採購法第一百零一條規定刊登政府採購公報云云，伊乃函 復、異議，詎料被上訴人依然維持原議處理結果，上訴人 不服依法向行政院公共工程委員會提起申訴，該會於九十 五年十二月二十五日以「訴0000000號」採購審議判斷書 ，主文揭示：「原異議處理結果撤銷」。故於本年二月六
日以存證信函，限自函到起七日內，就欠付之服務費二十 八萬六千元，及申訴所繳納之審查費三萬元悉數償付。上 述存證信函已為被上訴人收到，此觀其九十五年二月十四 日來函即明。被上訴人僅償付審查費新臺幣（下同）三萬 元，餘則仍圖賴不償付，即以上開存證信函於其函復原告 之本年二月十四日起算至二月二十一日，亦已屆滿七日。（三）伊未能辦理通過驗收結算，係因被上訴人演藝中心之防火 門為符合建築設計師工編第七十六條規定之甲、乙種防火 門而不合格，被上訴人明知良岳公司施作工程有缺失，擅 自製作合格紀錄，且就不應給付良岳公司款項置上訴人建 言不顧而支付。爰請求被上訴人給付服務費二十八萬六千 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之法定利息；並請宣告假執行。二、被上訴人則以：
（一）依系爭契約書第六條第三項規定「驗收通過結算及取得必 要之許可執照後，得申請甲方（即被上訴人）支付百分之 二十服務費用」。本件上訴人承攬被上訴人之演藝中心安 全改善計畫工程規劃、設計、監造。有關上訴人所指「協 助招標決標」，除了九十三年七月九日協助被上訴人與良 岳公司之工程招標案外，並包括「擴充工程」部分之招標 、決標任務完成，故上開第六條第三項規定之「驗收通過 結算及取得必要之許可及執照... 」等，當然包括擴充工 程部分之招標、決標驗收通過結算等在內甚明。且上訴人 亦自陳被上訴人於同年八月另行實施擴充工程，及為被上 訴人提供同等之技術服務，但其未與配合至工程竣工結算 完畢等語，然既屬同一契約規範之範圍，上訴人當應提供 相同之技術服務，即契約書第三條「乙方同意提供之服務 ：含基本設計、細部設計、協助招標決標、監造等一切人 機料的內容，作為契約一部分」，所稱權充公益、勉允予 助乙節要屬事後片面之詞，不足採信。
（二）系爭改善計劃工程及後續擴充工程，均為同一工程，因上 訴人有規劃、設計、監造等違約缺失，經被上訴人於九十 四年八月三十日以公函通知上訴人並請於一週內函覆在案 ，惟上訴人並未限期覆函被上訴人，被上訴人乃於同年九 月三十日通知原告，依契約書第十四條第一項第五款規定 ，記罰契約總價百分之十之懲罰性違約金，計十四萬三千 元，並視為政府採購法第一百零一條第一項第八款之「查 驗或驗收不合格處理」。雖上訴人於九十四年十一月九日 另函被上訴人提出相關竣工圖及擴充期工程結算文件，然 所附竣工圖及結算文件仍有不足處，是上訴人並不否認擴
充工程為系爭契約書所規範之範圍。
（三）至於上訴人引用行政院公共工程委員會之採購申訴審議判 斷書認其未配合至工程竣工結算完畢之原因，悉應歸責被 上訴人乙節，惟：
1.依公共工程審議判斷書，因上訴人僅提出有關刊登政府 採購公報部分，並未提到有關違約罰款部分之爭議，故 罰款部分無審議問題。
2.在審議判斷書第19頁，判斷理由三中，也僅指明『…， 以查驗或驗收不合格為由，通知將其刊登政府採購公報 ，原異議處理結果亦為相同之認定。』乙節，未提任何 有關違約罰款之事。
3.在審議判斷書第20頁，判斷理由五及六中，審議委員僅 認定建築師之缺失，非情節重大者，並未稱建築師並無 缺失。
4.在審議判斷書第20頁，判斷理由七中，審議書已指明『 雙方其餘主張，不影響本案申訴審議判斷之結果，…』 。
5.在審議判斷書第21頁，判斷理由八中，也僅指明有關刊 登政府採購公報部分，於法尚有未合，應予撤銷。有關 違約罰款部分未作任何相關說明，並不在審議判斷書內 容中。故被上訴人依審議判斷書，僅能撤銷有關刊登政 府公報乙節，其餘部分仍需依原處分執行，並非藉故不 償付。
（五）上訴人現有工作仍未完成部分
本案擴充工程之結算用工程結算驗收証明書、工程費結算 書、結算明細表等，及原主工程及擴充工程全部之竣工圖 ，均尚未完成修改錯誤提送被上訴人，以致其監造工作一 直延宕至今，並導致被上訴人無法結案。而上訴人之搪塞 理由，從缺乏文件，缺失未改善，資料不全，不屬合約內 容範圍，公共工程委員會審議中，直到審議結果原異議撤 銷等各種理由。公文往來狀況如下：
1.依與上訴人之合約契約書第三條（附件）四之15『辦理工 程竣工結算……』，及20『竣工及結算文件之審查』條 文，均規定上訴人應辦理工程竣工結算，並送被上訴人 相關竣工及結算文件。
2.依與上訴人之合約契約書第三條四之19『竣工圖之督導 查核』，上訴人對竣工圖有督導查核之責任。但因與施 工廠商之契約書中並無竣工圖之相關規定，施工廠商認 為依約無製作竣工圖之責任，而該施工契約依合約上訴 人有協辦之責任，足見上訴人需完成提交本案竣工圖。
3.被上訴人於九十三年十二月二十七日以國團製09300031 47號函，明確告知上訴人有關工程竣工圖之繪製，應由 監造單位辦理。
4.被上訴人於九十三年十二月二十八日再以國團秘093000 3073號函，告知上訴人工程結算驗收証明書及竣工圖等 繪製，應回歸合約或採購法之規定處理。
5.雙方並於九十四年一月二十六日召開工程協調會，經上 訴人親自出席並簽名決議，『請建築師提送本團有關工 程完工之結算証明書、竣工圖、結算書表、計價分析表 等相關結算必要文件』。
6.被上訴人於九十四年三月十日以國團製0000000000去函 上訴人，請其於同年三月十七日前將竣工圖等結算資料 送交被上訴人。然上訴人於三月十七日以劍000000000 回函，稱缺失尚未改善完成，故無法繼續結算，連續多 次均以同樣理由搪塞。
7.被上訴人於九十四年四月十五日再以國團製0000000000 ，告知上訴人施工單位無未完成之缺失，並依施工廠商 之工程契約十五條五之（五）『甲方於本契約驗收合格 後十五日內發給乙方結算驗收証明書』。請上訴人於四 月十九日前提送結算相關文件及竣工圖。
8.上訴人在九十四年四月十八日來函中指，『仍在繪製竣 工圖辦理結算中』並向被上訴人要相關資料，搪塞其工 作延誤。
9.被上訴人於九十四年六月一日以國團製0000000000發函 ，請上訴人依被上訴人審核後之各項錯誤修改相關資料 ，並於一週內送團，然上訴人仍以存証信函通知工程尚 未改善完成，完工日期與被上訴人認定不同。
10.被上訴人於九十四年六月十七日以國團製0940001324 號函請上訴人依六月一日函辦理。
11.被上訴人於九十四年八月二十六日以國團製094000191 6號函通知上訴人拖延結案工作，被上訴人將依契約規 定執行。
12.被上訴人於九十四年九月三十日函通知違約處分，如 前述。
13.上訴人雖於九十四年十一月九日以劍字第0940110901 號函，二度送結算資料及竣工圖，此時距完工已十一 個月，仍然不正確。
14.被上訴人於九十四年十一月二十三日以國團製0940002 602號函，請上訴人於三日內依前被上訴人六月一日函 修正，並送竣工圖電腦CAD檔。但上訴人並未理會。
15.上訴人於九十五年六月二日以劍字第095060201號函拒 絕修正並提出最終竣工資料。
16.被上訴人於九十五年六月三十日以國團演0950001531 號函，就上訴人六月二日來函中所提各項拒絕修正竣 工圖之理由予以反駁，仍請上訴人依約修正竣工資料 。
17.被上訴人於九十五年八月十四日以國團演0950001828 號函，表明被上訴人與上訴人間契約關係，並請依過 往去函修正竣工資料。
18.被上訴人於九十六年二月十四日以國團秘0960000366 號函，說明被上訴人同意支付審議費三萬元，並撤銷 刊登採購公報，但工程應支付之服務費尾款部分仍需 依法處理，並仍請上訴人儘速辦理竣工結算事宜，但 上訴人迄今仍未予辦理。
（六）綜上所述，上訴人請求服務費，因尚未完成竣工驗收及結 算，依契約書規定，被上訴人並無給付義務，且上訴人違 約迄今依契約第十三條第一項「乙方（即上訴人）逾約定 期限完成者，每逾一日乙方同意甲方得扣除乙方該服務項 目服務費用千分之一 (即每日一千四百三十元) 之懲罰性 違約金，但本款累計懲罰性違約金以服務費用總額百分之 二十為上限」，第七項「前列各款之懲罰性違約金，甲方 得自應付價金中逕為扣抵」之規定，則因懲罰性違約金迄 今已遠超過服務費用額百分之二十，被上訴人爰以該服務 費用之百分之二十即二十八萬六千元自上訴人主張之服務 費用二十八萬六千元予以抵銷，上訴人自不得再行請求等 語，資為抗辯。
三、原審法院為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人不服提起上 訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴 人新臺幣二十八萬六千元及自九十六年二月二十一日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：駁 回上訴。
四、查，上訴人於九十三年六月四日與被上訴人簽訂「國立國光 劇團演藝中心安全改善計畫工程徵選規劃、設計、監造廠商 委託技術服務契約書」（下稱系爭契約書），由上訴人為被 上訴人提供工程設計、協助招標決標及監造之技術服務，被 上訴人應給付給上訴人之技術服務經費為一百四十三萬元， 已支付上訴人百分之八十，餘款百分之二十共二十八萬六千 元尚未給付；且雙方就工程意見不合，被上訴人曾於九十三 年十二月十七日解除系爭契約，經上訴人告以與契約規定不 符，被上訴人又於同年十二月二十八日以國團秘字第093000
3073號函願繼續履行契約，但仍迭生爭執，被上訴人又自行 認定上訴人查核或驗收不合格之情形而於九十四年九月三十 日以國團密字第0940002200號函之上訴人刊登政府採購公報 ，經上訴人異議及申訴後，由行政院公共工程委員會於九十 五年十二月二十五日以訴0000000號採購審議判斷書，撤銷 被上訴人之上開處分等情，為兩造所不爭，並有系爭契約書 、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書、被上訴人九 十三年十二月二十八日函、九十四年九月三十日在卷可稽（ 分見原審卷第5至29頁、第30至40頁、第85頁、第193頁）， 堪信為真實。茲本件所應審究者為分述如下：
（一）擴充工程是否為系爭服務契約範圍
查被上訴人就系爭工程發包後，在預算額度內以決標餘款 進行擴充工程，於九十三年八月六日與原土建承包商良岳 公司議價後，良岳公司同意以底價承包，並於同年月十日 簽訂擴充工程契約等情，此為兩造所不爭，參諸上訴人於 九十三年十二月二十日就被上訴人同年十二月十七日所為 解除契約，函覆被上訴人該舉顯不符契約約定，嗣被上訴 人函覆同意原告賡續履約（上開三函文見原審卷第191 至 194頁），上訴人既未曾爭執擴充工程及被上訴人要求繼 續契約，且其亦同意原契約關係存在一事而持續參與監造 ，亦有被上訴人簡簽附卷足憑（見原審卷第428頁），甚 至上訴人於九十四年十一月十四日向行政院公共工程委員 會就被上訴人前開刊登上訴人違約於政府採購公報行為申 訴時，均對擴充工程部分包含於原工程招標契約中亦所是 認（見原審卷第30頁反面），遑論其迭於起訴及本院就擴 充工程部分提供與系爭契約原工程部分同等之技術服務之 事亦不否認，堪見上訴人當時就擴充工程提供服務之行為 ，確已承諾擴充工程為系爭契約效力所及，則擴充工程仍 應依系爭契約之約定負基本設計、細部設計、協助招標決 標、監造等責。上訴人於本院翻異改稱被上訴人解除契約 後，契約已不存在無續負提供勞務之責，非但與前開被上 訴人未經合法解除契約，兩造仍認契約關係存續之事實不 符，更且上訴人亦持續依約履行並據以提起請求本件服務 費餘款，所言自屬無據，上訴人除原工程部分外，仍應就 擴充工程提供服務至驗收結算，始能請求剩餘服務費用。（二）上訴人有無請求餘款權利
按系爭契約第六條（附件）第三項則約定「驗收通過結算 及取得必要之許可執照後，得申請甲方（即被上訴人）支 付百分之二十服務費用」。堪認兩造約定上訴人請款之條 件，在於上訴人有無依約完成驗收通過結算。上訴人主張
其迄今未能結算，係因被上訴人防火門未能符合防火法規 及要求不扣款等語。然查，被上訴人演藝中心防火門，業 據其提出出入廠證明文件移交清冊含防火門出廠證明書、 產品責任保險投保報告書、商品驗證登錄證書、測試報告 書等附卷足佐（見本院卷第40至70頁），則被上訴人之防 火門並非全如上訴人所言未具防火功能。上訴人雖以被上 訴人防火門欠缺防火標誌及膨脹密封條施作與圖不符無從 結算，惟此已經施工之良岳公司及防火門製造商聯合美防 火科技公司函附國立成功大學建築系暨研究所測試報告， 說明防煙防火膨脹密封條遇熱達攝氏300度始開始膨脹至 停止燃燒，該封條可將所留之門縫空間填滿以達防煙防火 功能一情，有良岳公司九十四年四月四日國工字第122號 函、聯合美公司九十四年三月三十一日聯工字第940303號 函存卷可參（見原審卷第451至454頁），難認有施工與圖 不合之處，而防火驗證登錄檢驗標識縱有闕漏，亦非防火 功能本身重大瑕疵，何況上訴人於擴充工程複驗當時幾經 被上訴人催請不願到場參與，有被上訴人電話紀錄及公文 送達表在卷可徵（見原審卷第430、431頁），且上訴人前 所爭執天花板吊鉤部分無不生鏽證明，其於本院陳稱確無 生鏽等情（見本院卷第102頁反面），自無從逕論被上訴 人有何製作不實驗收紀錄之處。果上訴人認被上訴人仍有 未補正而有扣款必要時，上訴人非不得以註記意見方式製 作結算書，自難認被上訴人有何故意阻止其付款條件不成 就之舉。準此上訴人既自承未經結算完畢，其請求被上訴 人給付尾款，即與上開契約約定有違，自無可取。（三）被上訴人可否為抵銷抗辯
兩造早自被上訴人擴充工程部分伊始，即就是否為原契約 範圍而意見齟齬，之後又對施工項目、電腦出圖、監造日 報表之遞送、工程施工期間、驗收及工程結算等，雙方亦 各執己見，被上訴人先解約，經上訴人糾正，又願意續約 ，後被上訴人又擅自以上訴人違反政府採購法刊登政府採 購公報，上訴人申訴後，經行政院公共工程委員會撤銷被 上訴人行政處分，俱如前述，並有行政院公共工程委員會 九十五年十二月十五日訴0000000號採購申訴審議判斷書 附卷可佐，可見上訴人未能依限完成工程，被上訴人亦非 完全無咎，故被上訴人所主張上訴人違約十項缺失，實乃 為與上訴人就系爭工程之意見不同所致，自不能逕認上訴 人具有違約之事實存在。被上訴人以上訴人具有之違約十 項缺失表為由主張得對被上訴人請求違約金並與上訴人請 求之本件金額主張抵銷等情，尚難可採。
五、綜上所述，上訴人本於契約關係，訴請被上訴人給付工程尾 款28萬6千元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假 執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。是原審判決於法要無不 合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，則 無理由，應予駁回其上訴。
六、另兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之 結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 9 日 民事第四庭 審判長法 官 劉坤典
法 官 余明賢
法 官 吳定亞
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日 書記官 高秋芬
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