臺灣臺北地方法院民事判決 96年度再字第13號
再 審原 告 乙○○
丙○○
上列二人共同
訴訟代理人 周彥憑律師
再 審被 告 丁○○ 住台北縣板橋市○○○路○段五巷四號
訴訟代理人 黃陽壽律師
複 代理 人 黃喬詮律師
上列當事人間再審之訴事件，再審原告對於民國八十一年二月二
十六日本院八十年度訴字第三一二三號房屋抵押權設定登記等事
件民事確定判決提起再審之訴，本院於民國九十七年五月六日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠原確定判決廢棄；㈡前項廢棄部分，再審被告之訴 駁回。
二、陳述略以：
㈠再審被告丁○○明知再審原告之住居所，卻指為所在不明並 與之涉訟，再審原告自得依民事訴訟法第四百九十六條第一 項第六款規定聲明不服：
⑴再審原告乙○○於民國（下同）六十九年一月十日與原配 偶張鈗藩離婚後，於七十一年一月十三日與美國人羅伯皮 斯結婚，並於七十三年四月二日出境日本，嗣七十七年七 月間轉居住於美國2227LYRIC AV. LA.90027.U.S.A. 000 000 0000，八十四年四月二十四日始由國外入境，並於同 年月二十七日遷入長男張太和之住址（即台北縣蘆洲市○ ○○路四一號），嗣又旅居美國，現則旅居美國而不在台 灣。惟於九十六年三月間，再審原告乙○○之長男張太和 接獲本院九十六年一月八日北院錦民立九十六年度拍字第 六五號函，請求再審原告乙○○就聲請人丁○○（即本件 再審被告）聲請拍賣抵押物表示意見，所附台北市中山地 政事務所九十五年十二月二十日北市中山地一字第0953200 4900號函並記載：「丁○○君持臺灣臺北地方法院八十一 年四月二十八日確定證明書，就台端所有本市○○區○○ 段四小段九一地號土地（權利範圍八分之一）及其地上一 二八建號建物（權利範圍二分之一）申辦抵押權判決設定 登記。」，經張太和將該函轉寄予再審原告乙○○之前夫
張鈗藩，並經其於九十六年四月間閱卷後．得知再審被告 丁○○與再審原告乙○○等人間，於本院曾存有八十年訴 字第三一二三號抵押權設定登記等訴訟事件，且以公示送 達致再審原告乙○○等受敗訴判決確定後，再審被告丁○ ○據該確定判決聲請地政機關就再審原告乙○○所有上揭 不動產為抵押權登記，並憑以聲請拍賣抵押物。此經張鈗 藩於同年五月初告知現均居於美國之再審原告後，再審原 告始知上情。
⑵依再審原告乙○○之戶籍謄本記載：「六十九年一月十日 與張鈗藩離婚撤冠夫姓。七十一年一月十三日與美國人羅 伯皮斯結婚。」，可知再審原告乙○○既與美國人結婚， 即有可能居住於美國；且依再審原告乙○○於七十七年七 月十四日於美國書立之授權書，以其國內住址「台北市○ ○○路四一○巷三五號三樓」，與其現居址「2227 LYRIC AV.LA.90027. U.S.A. 000 000 0000」分別記載明確．而 該授權書為再審被告所明知，是再審被告自不能謂再審原 告乙○○之所在不明。再審被告既知再審原告乙○○於美 國之住址，而不聲請法院囑託我國在美國之適當機關代為 送達，竟諉稱所在不明而聲請公示送達，於法其有未合， 再審原告自得依法應得提起本件再審之訴。
⑶又依再審原告丙○○之戶籍謄本記載：「八十年四月二十 二日查報空戶（出境）」，且按再審原告丙○○在美國之 住址原為：「815 Summit Dr, Pasadna CA, U.S.A」，現 址為：「1108 WVELLEYBL, #6715. ALH. CA 9183.U.S.A」 ，因其戶籍謄本記載為出境（不在國內），即應查明其所 在，再審被告卻以再審原告丙○○之住居不明為由聲請公 示送達，於法亦有未合，再審原告自得提起再審之訴。 ㈡再審原告乙○○曾於七十七年間書立「授權書」，將系爭不 動產之買賣、抵押權登記及出租等事宜授與再審原告丙○○ 處理，再審原告丙○○因此以其不動產之共有權與再審原告 乙○○之應有部分（即土地部分各八分之一共有權及地上建 物部分各二分之一共有權）為擔保，擬向外借款八十萬元， 嗣再審原告丙○○透過仲介欲向再審被告借八十萬元，惟因 僅有再審原告丙○○之印鑑證明，而無再審原告乙○○之印 鑑證明，故僅能就再審原告丙○○部分共有權設定抵押擔保 借款四十萬元，於扣減仲介費、代書費及登記費後實付三十 四萬元。是以該四十萬元借款之抵押擔保應僅及於丙○○應 有部分，再審原告乙○○之應有部分並不在其貸款擔保之內 ，再審被告對於再審原告乙○○並無債權存在。 ㈢另再審被告所提「領款收據二紙」及「七十七年四月十八日
切結書一紙」，其中借款人「丙○○」、立切結書人「丙○ ○、乙○○」均非再審原告所簽，「丙○○」之印章亦非再 審原告丙○○所蓋，且該印章亦與卷附之丙○○印鑑證明不 同，根本是偽造的領據。證人甲○○雖於本院九十六年八月 二十八日言詞辯論期日證稱：「本件借款為二百萬元、被證 三都是丙○○本人簽的、抵押權契約書上丙○○印章是丙○ ○拿過來給渠蓋的‧‧‧。」等語，惟因甲○○亦稱其係受 再審被告委託辦理．故其立場顯有偏頗，所述並不實在。 ㈣本件借款期限自七十七年十一月十五日至同年十二月十四日 止，僅一個月期限，此為再審被告起訴狀所自認，則倘再審 原告丙○○當時向再審被告所收取借款額如其領據所載八十 萬元，則再審原告乙○○之印鑑證明遲遲未交付，再審被告 豈有長久未予催告之理？其竟經過四年後始提起訴訟請求， 顯與常情有違，足證再審原告乙○○之應有部分並不在再審 原告丙○○向再審被告借款四十萬元擔保之抵押權設定範圍 內，原確定判決竟將再審原告乙○○之應有部分一併判命應 協同再審被告登記，實於法有違。
三、證據：提出戶籍謄本影本三份、授權書影本一份、原確定判 決影本一份、領款收據影本一份、起訴狀影本一份、抵押權 設定契約書影本一份、印鑑證明影本一份為證，並聲請向內 政部入出國及移民署調閱再審原告七十七年間入出境資料。乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述略稱：
㈠再審原告所提再審之訴並不符合民事訴訟法第四百九十六條 第一項第六款所定再審事由：
⑴按民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所定再審事由 ，必須當事人主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述 ，指為所在不明而與之涉松者，始足當之；再以此款提起 再審之訴，以其受敗訴之判決者為限，並須就當事人知其 住居所之事由負舉證責任（臺灣高等法院九十三年度上字 第四七一號判決參照）。本件再審被告丁○○實際上確實 並非明知再審原告乙○○與丙○○之住居所而故意為不實 之陳述，指為所在不明而矇請公示送達，此觀原審判決審 理中，再審被告之訴訟代理人於八十年十二月二十七日遵 照法官指示具狀聲請公示送達，其聲請狀謂：「為聲請公 示送達‧‧：一、被告丙○○、乙○○設籍在台北市○○ ○路四一○巷三五號三樓，與起訴狀所載相符。八十年四 月二十二日查報空戶，請依法公示送達。」，並檢附再審 原告當時之戶籍謄本為證，且再審原告丙○○之戶籍謄本
上確係記載：「籍設台北市○○○路四一○巷三五號三樓 ，八十年四月二十二日查報空戶」，並未記載有：「出境 」字樣；而再審原告乙○○之戶籍謄本亦記載：「籍在台 北市○○○路四一○巷三五號三樓」，既然再審原告之戶 籍確實均設在起訴狀所載之住居所地址，且八十年四月二 十二日又查報此住址為空戶之情況下，已符合民事訴訟法 第一百四十九條第一項第一款「應為送達之處所不明者」 之規定，故為確定判決法院照准公示送達再審原告之訴狀 繕本及言詞辯論期日通知書，其後並以再審原告經合法送 達，無正當理由不到場，依再審被告聲請一造辯論而為判 決，更依職權將判決書正本公示送達再審原告，均完全合 乎民事訴訟法之規定，程序上並無任何瑕疵。
⑵且再審被告之訴訟代理人依據再審原告戶籍謄本上之記載 聲請公示送達，亦非明知再審原告之住居所而故意為不實 之陳述，指為所在不明聲請公示送達，更無從依再審原告 所提授權書上分別記載其國內與國外之地址，即認為再審 被告已「明知」再審原告等之住居所，而以不實之陳述， 指為所在不明而與涉訟，因從授權書記載不代表再審被告 明知再審原告住在國外。本件再審原告稱再審被告「明知 」其住居所，「故意」以不實之陳述，並指為所在不明而 聲請公示送達等情，亦始終未舉證以實其說，是其所提再 審之訴並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所定 之再審事由。
㈡本件依原確定判決抵押權設定契約書、授權書、一百二十萬 元與八十萬元領款收據二紙、切結書以及證人甲○○之證言 ，再審原告顯有設定抵押權登記予再審被告之義務，原確定 判決並無任何違誤之處：
⑴本件兩造爭點在於再審原告丙○○是否有收到再審被告所 貸與交付之系爭借款兩百萬元，而此已有證人甲○○於本 院九十六年八月二十八日言詞辯論期日到庭證述為證，且 再審原告丙○○本人並親自簽名出具一百二十萬元、八十 萬元領款收據及切結書（八十萬元領據原本已當庭核對， 一百二十萬元領據及切結書原本則於本院九十六年度執字 第一七二六○號卷內），並交付予再審被告，顯為真實。 再審原告憑空捏詞只收到四十萬元，卻未舉證以實其說， 應認再審原告前揭抗辯事實非屬真正，而應為再審原告不 利益之裁判。
⑵再審原告又故意爭執一百二十萬元、八十萬元領款收據及 切結書此等文書之真正，而否認有簽立上開文件，並主張 七十八年四月十八日渠等不在國內，而聲請向內政部入出
國及移民署函詢渠等於七十七年間之入出境資料云云。惟 依證人甲○○於本院九十六年八月二十八日言詞辯論期日 證稱：「（問：提示被證三，這是否就是一百二十萬元加 八十萬元的收據就是丙○○開的？）這二張都是丙○○本 人簽的。」、「（問：被證三後面的切結書證人有無看過 ？）領據、切結書是同時簽出來。」，可知前揭書據均為 再審原告丙○○所簽立。
⑶再審原告於再審起訴狀已自認「八十萬元領款收據」為再 審原告丙○○所簽，嗣卻又否認該領據為其所簽，其說詞 已前後矛盾，且與證人之證述不符，洵無可採，再審原告 稱領據遭偽造，應負舉證責任。再審原告丙○○雖以簽發 領據及切結書之時間點辯稱不在國內，但向入出國及移民 署函調資料查證結果，當時其人確實在國內。原確定判決 並無任何違誤之處，再審原告所訴亦無理由。
三、證據：提出戶籍謄本正本一份、授權書影本一份、領款收據 影本二份、切結書影本一份、抵押權設定契約書影本一份、 言詞辯論筆錄影本三份、戶籍謄本影本二份、公示送達聲請 狀影本一份、審理單影本一份、公示送達公告影本二份、報 紙部分影本一份、本院函文影本一份、公示送達證書影本一 份、中山區公所函影本一份、本院民事執行處通知影本一份 、補正狀影本一份、入出國日期證明書影本一份為證，並聲 請調閱本院九十六年度執字第一七二六○號卷。丙、本院依職權調閱本院八十年度訴字第三一二三號卷，並傳訊 證人甲○○。
理 由
甲、程序方面：
按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以 再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九 十六條第一項第六款定有明文。復按民事訴訟法第四百九十 六條第一項第六款規定之再審，以該判決形式上送達確定為 已足，不以該送達合乎實質要件發生效力為斷。否則，送達 因不合乎實質要件不發生效力可認為判決不確定時，上開法 條款何需列為得再審情形（最高法院七十八年度台上字第二 三一九號裁判意旨參照）。經查：㈠調閱本院八十年度訴字 第三一二三號卷查證結果，該卷內戶籍謄本顯示七十二年再 審原告乙○○出境日本（再審被告公示送達聲請狀所附乙○ ○戶籍謄本），七十七年授權書有美國地址（再審被告起訴 狀所附授權書），但並未按其美國地址送達，卻逕依再審被 告聲請為國內公示送達；㈡再審原告丙○○七十八年七月八 日出境日本（再審被告公示送達聲請狀所附丙○○戶籍謄本
），再審被告卻以其國內戶籍地址查報空戶聲請公示送達， 致法院逕依再審被告聲請為國內公示送達；㈢參酌上揭卷內 戶籍謄本資料，再審被告明知再審原告二人均不在國內，再 審原告乙○○且有國外地址，卻以再審原告二人國內戶籍地 址經查報空戶為由而聲請公示送達，致本院八十年度訴字第 三一二三號民事判決以國內公示送達之方式而確定，顯有再 審被告知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟之再審事由 ；㈣上揭國內公示送達雖非合法送達，但參酌前揭最高法院 裁判意旨，既有形式上送達確定之事實，即已符合再審之訴 「確定終局判決」之要件，兩造對此亦無爭執；㈤綜上，本 件具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由 ，程序上再審原告得提起再審之訴，則應進一步探討者，乃 本案訴訟有無理由之問題。
乙、得心證之理由：
一、再審原告主張意旨略以：七十七年間再審原告丙○○欲以再 審原告二人不動產為擔保，向再審被告借八十萬元，但因欠 缺再審原告乙○○印鑑證明，僅以再審原告丙○○共有權設 定抵押擔保借款四十萬元，再審被告對於再審原告乙○○並 無債權存在，再審原告乙○○亦未以不動產提供擔保，再審 被告所提「領款收據二紙」及「七十七年四月十八日切結書 」均屬偽造，證人甲○○證言不實，請求廢棄原確定判決， 駁回再審被告之訴等語。
二、再審被告答辯意旨則以：依抵押權設定契約書、授權書、一 百二十萬元與八十萬元領款收據二紙、切結書及證人甲○○ 之證言，再審原告向再審被告借款二百萬元，顯有設定抵押 權登記予再審被告之義務，再審原告憑空捏詞只收到四十萬 元，否定再審原告乙○○提供擔保，並未舉證以實其說，且 再審原告於再審起訴狀自認「八十萬元領款收據」為再審原 告丙○○所簽，嗣卻又否認該領據為其所簽，其說詞前後矛 盾，更與證人甲○○證述不符，辯解並非可信，請求駁回再 審之訴等語置辯。
三、兩造對於再審原告乙○○曾於七十七年間書立授權書予再審 原告丙○○之事實並無爭執，兩造爭執重點在於再審原告向 再審被告借款之數額為多少？供擔保之範圍如何？再審原告 請求駁回再審被告於本院八十年度訴字第三一二三號之訴是 否有理由？爰就上揭爭點說明如后。
四、再審原告向再審被告借款數額為二百萬元，並以再審原告二 人共有之台北市○○段○○段九一地號土地各八分之一及其 上一二八建號建物各二分之一提供擔保，再審並無理由： ㈠關於再審原告借款之數額，再審原告稱僅丙○○借款四十萬
元云云，惟查：⑴再審被告提出授權書影本一份、領款收據 影本二份、切結書影本一份及抵押權設定契約書影本一份為 證，證明借款數額為二百萬元，經本院當庭核對八十萬元領 據原本相符，並調本院九十六年度執字第一七二六○號卷核 對一百二十萬元領據、切結書及抵押權設定契約書原本亦相 符；⑵再審原告起訴狀第二頁末行及第三頁第一行，雖否認 八十萬元領據上「丁○○」三字為再審原告丙○○書寫，但 原未否認再審原告丙○○簽立有此八十萬元領據，如因欠缺 再審原告乙○○印鑑證明之故，僅取得四十萬元款項，再審 原告丙○○並無理由簽立八十萬元領據，且待再審被告另提 出一百二十萬元領據、切結書及抵押權設定契約書，再審原 告又全盤否認曾簽立任何領據，明顯前後矛盾；⑶證人甲○ ○於本院九十六年八月二十八日言詞辯論期日證稱：「‧‧ ‧丙○○找不到人，所以沒有辦法辦成，他沒有辦法提相關 資料給我，他錢拿去了，印鑑證明不拿出來又找不到人。」 、「借二百萬元，二棟房子共同設定，沒有還錢，開支票都 退票了，一棟房子設定一百二十萬元，二百萬元要加二成， 另一棟是短期借款就沒有加成，就是設定一百萬元，另一棟 房子拍賣土地增值稅太高，就沒有餘額。‧‧‧」、「這二 張（領據）都是丙○○本人簽的。」、「（問：抵押權設定 契約書上丙○○的章是誰蓋的？）是丙○○拿過來給我蓋的 。」（參本院卷第九六頁背面至第九十七頁正面）；⑷綜上 ，再審原告係借款二百萬元，並非四十萬元，足資認定。 ㈡關於再審原告用以提供擔保之不動產範圍，再審原告雖辯稱 不含乙○○部分之不動產云云，惟查：⑴再審原告乙○○授 權再審原告丙○○之授權書，係由再審被告提出於執行法院 ，經調閱本院九十六年度執字第一七二六○號卷查明無訛， 若提供擔保之範圍不包括再審原告乙○○之不動產，實無理 由將此授權書交付再審被告；⑵依前揭證人甲○○之證言， 更證明二百萬元借款中，其中一百萬元為短期借款，擔保物 係台北市○○段○○段九一地號土地各八分之一及其上一二 八建號建物各二分之一。
㈢按再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應 以判決駁回之，民事訴訟法第五百零四條定有明文。本件再 審原告請求駁回再審被告於本院八十年度訴字第三一二三號 之訴，無非以借款僅四十萬元，再審原告乙○○之應有部分 並不在抵押權設定範圍內，然如前所述，再審原告之主張不 符事實，從而本件程序上雖有民事訴訟法第四百九十六條第 一項第六款之再審事由，但實體上原判決應屬正當，依民事 訴訟法第五百零四條規定，仍應駁回再審原告之訴。
五、綜上所述，再審原告本於再審之法律關係，請求廢棄原確定 判決，駁回再審被告之訴，其請求為無理由，應予駁回。六、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一 一論列，附此說明。
七、據上論結，再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零 四條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 20 日 民事第一庭 法 官 文衍正
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 5 月 20 日 書記官 顏 葶