台灣台北地方法院民事判決
原 告 丙○○○
訴訟代理人 甲○○
廖年盛律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求履行合約事件，本院於中華民國97年4月3日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張及聲明如下：
(一)原告及訴外人黃坤藤、黃坤來於民國82年2月7日提供所有之 桃園縣八德市510-1、510-2、501-11地號3筆土地，與被告 （即承建人）簽定合建契約書，約定①501-11地號上合建之 房屋由訴外人黃坤藤與被告對分各分得二分之一，②510-1 、510-2地號土地上合建之房屋，則由訴外人黃坤來與被告 共同擔任承建人，各出資一半，兩造各可分得四分之一，黃 坤來則分得二分之一。又因510-1、510-2地號土地未臨道路 ，被告及訴外人黃坤來另於82年7月15日與訴外人即地主邱 明崇簽訂合建契約書，由被告及黃坤來擔任建方，由邱明崇 提供同地段510-16地號之部份土地（分割出510-83地號）併 入510-1、510-2地號土地之合建，約定由邱明崇分得A棟， 而合建之510-1、510-2、510-83地號3筆土地上，共興建13 棟房屋，其中除門牌號碼為八德市○○路116號之房屋由訴 外人邱明崇依其合建契約分得後登記在其配偶訴外人楊阿鴦 名下外，其餘編號B-M之12棟房屋，則屬於兩造及黃坤來間 合建契約依立體對分所約定分配之房屋。
(二)而前揭編號B至M棟之12棟房屋中，其中B棟至D棟等3棟屬於 同一棟列，價值最高；E至H棟等4棟屬同一棟列，價值中等 ；I至M棟共5棟屬同一棟列，價值較低。故本來約定為：B至 D棟3棟房屋中，由訴外人黃坤來獨自取得B棟，至C、D兩棟 ，則由原告、被告各享有八分之三權利，黃坤來各享有四分 之一權利，若有預售出去，依前述比例分配價金。而E至H等 4棟房屋中，由被告分得E棟，原告分得G棟，黃坤來取得F、 H棟。又I至M棟等5棟房屋中，則由黃坤來分配K、J棟，原告 取得L棟，被告取得I棟，剩餘之M棟，則由黃坤來享有二分 之一之權利，原告與被告各享有四分之一權利，若預售出去 則依前述比例分配價金。
(三)詎被告於尚未領得建造執照之前，因資金需求，而將其分得 之E棟售出，而其分得之I棟因一時無法預售出去，在徵得原 告同意售後，將原告分得之G棟先讓其於83年1月14日出售， 所售得價金新台幣（下同）7,200,000元，先借其運用，待I 棟出售後再結算補貼原告，被告並於83年5月10日申請建造 執照時，自行暫將其原受分配之I棟起造人登記為原告，相 當於被告向原告借款7,200,000元，而以該屋作為擔保。俟 房屋興建完成後，I棟仍未能售出，被告未返還原告 7,200,000元，即於請領使用執照前自行將I棟起造人變更為 甲○○（原告之子），將該屋產權登記於甲○○名下，然I 棟之價值遠低於G棟，嗣被告又一直拒不結算補貼差價給原 告，原告乃於89年5月間以4,200,000元出售該屋，經抵償結 果，被告尚應返還原告3,000,000元。至於C、D、M棟，其中 D棟已於83年5月29日以10,400,000元出售，所得價款除由訴 外人黃坤來分得一半外，另一半5,200,000元應由兩造平分 ，由原告分得2,600,000元，但被告未分給原告；其中M棟業 於83年6月6日以6,500,000元出售，所得價款除由黃坤來分 得一半外，另一半3,250,000元，應由兩造平分，原告應分 得1,625,000元，但被告亦未分給原告；至於C棟部分，因訴 外人黃坤來已就D棟之出售價格分得一半，而不得再就該屋 主張權利，應由原告與被告各享有二分之一權利，該屋於興 建完工後並未出售，卻登記在被告名下，被告應將該房地之 二分之一產權分配給原告。而該G棟房屋，依合建契約第3條 約定應分配給原告，由被告借去出售取得價金7,200,000元 ，等同於向原告借款7,200,000元，經扣抵原告出售被告提 供擔保之E棟房屋所得價金4,200,000元後，相差之 3,000,000元，被告應返還原告。至於D、M棟均已出售他人 ，被告無法依比例分配予原告，應賠償原告損失4,225,000 元；而C棟部分，被告應將其權利範圍二分之一移轉登記給 原告，且因被告未依約履行完畢，原告尚保留被告之合建保 證金100,000元。綜上所述，於扣除保證金100,000元後，被 告尚應給付原告7,125,000元（計算式： 3,000,000＋2,600,000＋1,625,000－100,000 =7,125,000 ）及將C棟之房地所有權之權利範圍二分之一移轉給原告。 惟被告均不予置理，故爰依合建契約提起本件訴訟。(四)原告之聲明：
⒈被告應給付原告7,125,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按週年利率5％計算之利息。
⒉被告應將其所有如附表所示之建物、土地所有權權利範圍各 二分之一移轉給原告。
⒊就上開聲明第一項，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯及聲明如下：
(一)原告與訴外人黃坤藤、黃坤來於82年2月7日與被告簽訂第1 份合建契約，原告另於82年7月15日與訴外人黃坤來、邱明 崇、被告於簽訂第2份合建契約，而第2份合建契約係由地主 黃坤來、原告、邱明崇提供土地，由黃坤來及被告出資興建 。依第2份合建契約第3條約定，訴外人邱明崇分得A棟，訴 外人黃坤來分得D、I棟，原告分得E、J棟，承建人原告及黃 坤來再分得B、C、F、G、H、K棟。另承建人黃坤來及原告， 除地主保留戶A、1、L、K、J棟外，其餘均委託房屋仲介預 售，而未預售之B、C棟則交還承建人，由黃坤來之子黃昱凌 及被告各分得一棟，且原告之子甲○○分得之I棟已自行出 售，L棟亦在出租中，故依系爭第2份合建契約第3條、第11 條、第13條第24條約定，足證原告當時已同意並提出土地所 有權狀、印鑑證明、印章等相關證件，由代書辦理土地合併 、分割登記等事宜，並向建築師申請建築執照、使用執照， 原告自始同意且選定分配I、L棟建屋，原告對於E、J棟，當 然無權分配與處理。
(二)又依第1份合建契約第9條約定，若原告與黃坤來因其提供土 地不足單獨建造，該合建契約即當然失效。而原告一再以該 無效之契約對被告提出無理之要求，並自行設計分配建屋比 例，顯已無視契約之約定，強行要求不應得之報酬，原告以 失效契約作為請求被告履行契約之依據，原告之訴顯無理由 。
(三)被告之聲明：
⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、本院得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917號判例參照）。本件原告主張其與訴外人 黃坤來於82年間就系爭510-1、510-2地號土地與被告合建房 屋，兩造各可分得四分之一之房屋或房屋價金，訴外人黃坤 來則分得二分之一之房屋或房屋價金等情，業據其提出82 年2月7日合建契約書影本1件為證（見本院卷第8頁至第17頁 、第84頁至第89頁），並依前揭合建契約書第3條約定為請 求權基礎而提起本件訴訟。而被告就上開合建契約書形式上
之真正固不予爭執，惟抗辯該契約書之內容有第9條之約定 失效事由，且兩造業已另簽訂第2份合建契約等語。則參之 上開說明，原告自應就其前揭主張之內容負舉證之責。(二)經查：
⒈本件兩造原於82年2月7日簽訂合建契約書，該契約書之前言 載明：（因訴外人黃坤藤與被告合建部分與本件兩造間之爭 執無涉，故以下證物內容不予論列）地主方係黃坤來及黃豐 益（丙○○○即本件原告之代表方），承建人方則為被告乙 ○○；第3條約定則載明：地主黃坤來、黃豐益（即原告代 表方）分得系爭510-1、510-2地號土地上之房屋立體對分， 承建人即被告就系爭510-1、510-2地號土地上之房屋亦立體 對分，此有原告所提出之前揭合建契約書影本在卷可憑（見 本院卷第85頁）。是由上開合建契約書內容所示，就系爭 510-1、510-2地號土地上之合建房屋，兩造原本約定由地主 黃坤來與原告分得二分之一，由被告分得二分之一 。故原告
本件原告就合建房屋主張之分配比例，已與其提出之合建契 約書內容不符。
⒉而原告主張：承建人方除被告外，尚包括訴外人黃坤來之事 實，固為被告所不爭執。然本件兩造所爭執之系爭合建13棟 房屋，除坐落系爭510-1、510-22筆土地外，尚坐落由訴外 人邱明崇所提供之510-83地號土地上之事實，亦為兩造所不 爭執，並經本院調閱系爭合建房屋之建築執照及使用執照卷 宗查明屬實，並有桃園縣政府96年6月12日府工建字第 0960192809號函及系爭合建房屋之建築執照及使用執照影本 各1件附卷可佐（見本院第196頁及卷附之系爭房屋建築執照 及使用執照相關資料卷宗及本院卷第73頁、第74頁）。則因 訴外人邱明崇亦提供土地供系爭合建案使用，故系爭合建建 物之合理分配方案即應將訴外人邱明崇納入。從而，被告抗 辯：因原告與黃坤來所提供之土地不足以單獨建造房屋（尚 應將訴外人邱明崇提供之土地一併納入始得合建房屋），依 合建契約書第9條所載：「…如非乙方（指被告）之因素而 無法領得建築執照時，本約自然失效…」之約定內容，原告 依失效之契約主張分配比例，顯屬有誤等語，即非無據。 ⒊再者，①依系爭房屋建築執照所載之「起造人編號」，原告 列名編號「Ｉ」，原告之子甲○○列名編號「Ｌ」；②依系 爭房屋建築執照所附變更後之起造人名冊及使用執照所載「 起造人編號」，原告之子甲○○之編號變更為「Ｉ」，原告 之編號則變更為「Ｌ」，此有前揭本院調借之系爭合建房屋 之建築執照及使用執照卷宗資料附卷可查。換言之，系爭合
建房屋之起造人不論變更前或變更後，原告之地主方均係列 名編號「Ｉ」與編號「Ｌ」，與其實際所受分配之合建房屋 編號並無不同。
⒋原告雖主張：兩造原本約定編號C、D兩棟房屋由原告、被告 各享有八分之三權利，訴外人黃坤來各享有四分之一權利， 由被告分得E棟及Ｉ棟，原告分得G棟及L棟，M棟則由黃坤來 享有二分之一之權利，原告與被告各享有四分之一權利；惟 被告於尚未領得建造執照之前，因資金需求，而在徵得原告 同意售後，將原告分得之G棟先讓其出售，所售得價金先借 其運用，待I棟出售後再結算補貼原告，被告並於申請建造 執照時自行暫將其原受分配之I棟起造人登記為原告，嗣並 於請領使用執照前自行將I棟起造人變更為原告之子甲○○ 名下等語，惟並未舉證以實其說，難認為真實。 ⒌至訴外人黃坤來雖於96年9月13日本院審理時陳稱：「…（ 後來房屋有無分給原告丙○○○？）Ｌ、Ｉ、Ｅ、Ｇ這4間 應該是被告和原告去分的，後來被告把Ｅ、Ｇ賣掉得款，剩 下Ｌ、Ｉ價值比較不好的才給原告。」等語（見本院卷第 287頁之言詞辯論筆錄）。惟：
①訴外人黃坤來於96年9月13日同日作證時亦陳稱：「…（ 系爭合建時有無談好如何分房子？）有的，即如繪製圖所 示（庭呈繪製圖1份…）地主（黃坤來、原告丙○○○） 與建方（黃坤來、被告乙○○）對分。」等語（本院卷第 286頁背面之言詞辯論筆錄）。而其所指雙方談妥之分配 繪製圖亦載明原告分得「Ｌ」棟房屋，原告之子甲○○分 得「Ｉ」棟房屋（見本院卷第289頁之繪製圖）。 ②況訴外人黃坤來前於96年8月2日本院審理時亦陳稱：「… （蓋好房屋之後，如何分配？）如庭呈之附圖。（房屋建 好之後，是否有分給原告？）不清楚。…（合建契約書上 寫丙○○○分得Ｆ、Ｉ兩棟房屋否？）我只知道丙○○○ 是分我今天庭呈附圖「丙○○○」和「甲○○」部份。… （其他有賣掉的房屋現金要如何分？你是否清楚？）其中 有另外一戶賣現金的，也是我和被告一人一半，至於被告 部分是否要給原告，我不清楚。原告就是分附圖上所標示 的那兩戶。」等語（見本院卷第252頁、第253頁之言詞辯 論筆錄）。
綜上以觀，可知訴外人黃坤來於96年8月2日及96年9月13日 於本院審理時所為之證述內容，或陳稱不清楚合建房屋分配 詳情，或證述內容前後矛盾，實不足為有利原告主張之依據 。
(三)承前所述，本件原告所提出之證物或所引證人之證言既均不
足以證明其所主張之事實，則依首開說明，本件原告之訴即 應予駁回。至原告所為假執行之聲請，因前揭訴之駁回而失 所依附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 5 月 2 日 民事第二庭 法 官 黃蓓蓓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 5 月 2 日 書記官 賴敏慧