臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴字第1936號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 范晉魁律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字
第3388號），本院判決如下：
主 文
丙○○連續明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日。
事 實
一、丙○○係址設臺北市○○路○段四九之三號一樓億昌藥房（ 起訴書誤載為億昌中西藥房，登記負責人為蘇李採燕，組織 型態為獨資商號，登記營業項目為中西藥販賣業）實際負責 人，乙○○（本院另為協商判決）係址設同市○○路○段二 九七號一樓永明大藥局負責人。二人均明知偽藥不得販賣， 而威而鋼錠劑（ＶＩＡＧＲＡ）一百毫克（ｍｇ），係由美 商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產，經行政院衛 生署核准由臺灣輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞公 司）輸入販賣。且如附件所示之「ＶＩＡＧＲＡ」、「Ｐｆ ｉｚｅｒ」文字圖樣，係美商輝瑞公司向我國經濟部中央標 準局（該局於民國八十八年一月二十六日起改制為經濟部智 慧財產局，下逕稱智慧財產局）申請註冊之商標圖樣（「Ｖ ＩＡＧＲＡ」商標專用期間為八十六年八月十六日至一百零 六年八月十五日止。「Ｐｆｉｚｅｒ」商標專用期間為六十 四年四月一日起至一百零三年七月十五日止，二人行為時均 尚在專用期間）。丙○○竟以不詳方式，取得並非美商輝瑞 公司原廠所生產製造，而形似一百毫克威而鋼錠劑真品，其 藥錠本身、鋁箔包裝、外殼紙盒包裝、仿單（藥品說明書） 上有擅自使用「ＶＩＡＧＲＡ」、「Ｐｆｉｚｅｒ」等商標 圖樣，並在外殼紙盒包裝、仿單上有偽造之「製造商：澳洲 輝瑞大藥廠Ｐｆｉｚｅｒ Ａｕｓｔｒａｌｉｒ Ｐｔｙ Ｌｉｍｉｔｅｄ 廠址：３８－４２ Ｗｈａｒｔ Ｒｏａ ｄ Ｗｅｓｔ Ｒｙｄｅ ＮＳＷ ２１１４，Ａｕｓｔｒ ａｌｉａ 藥商：輝瑞大藥廠股份有限公司 地址：台北縣 淡水鎮○○○路○段１７７號」私文書，與外殼紙盒包裝上 有偽造之足以表達出廠批號等資料意旨之條碼準私文書的偽 藥（下逕稱偽藥，所涉違反著作權法部分未據告訴、偵查， 美商輝瑞公司於審理中雖自稱其為告訴人，但就本案實則並 未合法提出告訴）一批。丙○○取得前述偽藥一批後，在九 十五年一月至六月間，基於明知為偽藥而販賣、明知為於同
一商品使用相同之註冊商標商品而販賣、行使偽造私文書、 行使偽造準私文書之概括犯意，以四顆新臺幣（下同）四百 元至一千元不等之價格，將前述部分偽藥連續多次販賣與乙 ○○。嗣因乙○○將部分偽藥出售與民眾，而遭民眾檢舉查 獲，並在乙○○所經營之「永明大藥局」扣得如附表所示之 物（部分偽藥因送驗而消耗，詳附表備註欄所示）。二、案經臺北市政府衛生局函請法務部調查局臺北市調查處移送 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又縱經偵審 機關分同一案號偵、審之某共同被告，對該同一案號中之其 他共同被告而言，仍屬被告以外之第三人，本質上屬於證人 ，其證言仍有首揭規定之適用。被告丙○○爭執證人即共同 被告乙○○（下逕稱其名）於法務部調查局臺北市調查處調 查時所為陳述之證據能力，而經本院於審理時傳喚乙○○到 庭結證之陳述，與渠在調查局調查時所言並無不符，依前開 規定，自不得作為證明被告有罪之證據。
二、被告及其辯護人對於公訴人提出之其他證據資料，均不爭執 其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況， 並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之 五第二項，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何公訴人所指犯行，辯稱：伊自九十一 年間起已停止販售西藥，並註銷西藥販售執照至今，伊與乙 ○○僅有中藥交易行為，調查局人員至伊住所搜索，也未搜 得任何西藥。扣案支票存根所示乙○○交付與伊的支票，是 用來給付中藥買賣價金。乙○○或為減輕自己刑責，或為掩 飾本案偽藥的真正來源，故任意指被告為犯人，乙○○拒不 提出「永明大藥局」帳冊，說詞也前後矛盾，實不可信。證 人即乙○○配偶（下逕稱其名）甲○○知自己出庭作證乃乙 ○○與公訴人協商的條件之一，為求其夫能得寬減，才會配 合乙○○為相同證詞，所證亦不可採。該二人雖證稱九十五 年七月二十一日上午十時許伊曾到永明大藥局，要求乙○○ 自己扛下責任、不要牽扯到伊云云，但伊所經營的億昌藥房 在當日上午十時四十五分方遭調查局人員搜索完畢發給「無 應扣押之物證明書」，如何在當日十時許出現在永明大藥局
？退步言之，縱使伊有到永明大藥局要求乙○○不要牽扯到 伊，也是遭冤抑後的常情云云。
二、經查，自乙○○所經營之永明大藥局內，確實扣得如附表編 號４、５、６所示，經鑑定屬偽藥之威而鋼一批（鑑定依據 詳附表所示），而該等偽藥，係乙○○自被告處購入乙節， 業據乙○○證述綦詳（本院卷第九五頁參照），次查，甲○ ○證稱：「（問：你是否知道乙○○的藥局調查局有去過？ ）答：有。」、「（問：何原因調查局去乙○○的藥局？） 答：當天我從樓上下來，看到調查局的人在店裡面，我當時 不知道發生什麼事情，等乙○○回來我才知道發生何事。」 、「（問：調查局去過乙○○的藥局後，丙○○是否有去過 乙○○的藥局？）答：有，隔天早上蘇榮雨很匆忙的到藥局 來，戴著安全帽進來，要乙○○不要拖他下水，要乙○○自 己一人承擔。」、「（問：你是否聽到丙○○說『不要拖下 水』是何事？）答：當時我問丙○○，他回我說是因為調查 局到他家調查，要乙○○一人承擔，我跟他說二個人做錯事 ，就一起承擔，他很大聲罵我說『男人講話、女人閉嘴』」 、「（問：二人做錯事要一起承擔是否即指『威而鋼』的事 情？）答：是。」、「（問：既然你不知道乙○○是否有向 丙○○進威而鋼，為何你提到二人做錯事，就應該一起承擔 就是指威而鋼的事情？）答：搜索當天因為乙○○從調查局 回來，我問他原因，乙○○才告訴我說是因為跟丙○○購買 威而鋼的事情。」、「（問：丙○○幾點到藥局？）答：那 天因為我慈濟醫院有勤務，我大約早上十一點左右從我家樓 上下來要去慈濟醫院，丙○○就匆忙的從外面進來。我推測 丙○○應該是十一點左右到藥局。」、「（問：就你所知， 丙○○販售給乙○○的藥品是中藥還是西藥？）答：中、西 藥都有。」、「（問：丙○○平均多久與乙○○交易一次？ ）答：大約二、三個月。」（本院卷第六七至六九頁參照） 。核與乙○○證稱：「（問：你與丙○○平常有接觸到藥品 的事情？）答：有。平常會與丙○○有藥品交易。」、「（ 問：是何產品交易？）答：有些是中藥、也有西藥。」、「 （問：丙○○何時拿偽藥威而鋼給你？）答：我只有跟他拿 一、二次，詳細時間不記得，大約是九十五年的時候。」、 「（問：價錢如何計算？）答：跟藥商拿四顆裝的威而鋼要 一千二至一千三元，跟丙○○拿不用一千元，價錢不一定， 四顆裝的要價四百到一千都有，我跟丙○○買的都是四顆盒 裝。」、「（問：你總共跟丙○○買過幾次？）答：忘了， 大約二次。」、「二次都各五盒。」、「（問：你販賣的價 格多少？）答：一千三至一千四。」、「（問：你賣過丙○
○賣給你的假威而鋼幾次？）答：丙○○賣給我十盒，我賣 給客人四、五次。」、「（問：丙○○九十五年七月二十一 日到藥局時，他跟你說什麼？）答：丙○○要我一人承擔。 」（七○頁背面至七四頁參照）大致相符。足認案發後，被 告曾至永明大藥局要求乙○○不得供出被告之犯行。而本案 乙○○係於本院第一次行準備程序時即坦承犯行（本院卷第 二四頁背面參照），其所涉商標法、藥事法、行使偽造（準 ）私文書等罪，又無供出上源得以減輕其刑之規定，實難認 乙○○有何動機、實益，甘冒使自己與配偶甲○○犯偽證罪 ，而誣指被告有本案犯行。若乙○○欲掩飾某人犯行，僅要 以實務上常見之幽靈抗辯（例如，係真實年籍、姓名均不詳 、綽號某某的人或某已死之人販賣云云）行之即可，何需指 名道姓？被告空言辯稱乙○○或為減輕自己刑責，或為掩飾 本案偽藥的真正來源，故任意指被告為犯人，甲○○為求其 夫能得寬減，才會配合乙○○為相同證詞云云，不足採信。 又查調查局人員雖在九十五年七月二十一日上午十時四十五 分簽立「無應扣押之物證明書」與被告，但億昌藥房所在臺 北市○○路○段四九之三號一樓，與同市○○路○段二九七 號一樓永明大藥局相距非遠，被告係騎機車至永明大藥局， 此經乙○○、甲○○結證且互核相符。於億昌藥房遭搜索後 ，被告並非不可能在該日上午十一時左右抵達永明大藥局。 且甲○○證稱被告大約十一時許到永明大藥局等語，係基於 其預計行程（要到慈濟當義工，所以在上午十一時左右下樓 ，而見到被告匆忙進永明大藥局，本院卷第六八頁參照）， 顯有一定依據。固然乙○○在調查局陳稱被告乃上午十時許 到永明大藥局（調查局卷㈠第六一頁背面參照），但乙○○ 是泛稱「上午約十時許」，並非確切指陳被告何時到永明大 藥局，仍應以甲○○所證為準，被告之不在場證明容難成立 。又一般販賣偽藥者，多不會將該等藥品存放於易遭搜索之 處，調查局人員未在億昌藥房搜得應扣押之物，尚難資為被 告無罪之憑據。再者，偽藥本不得販售，被告有無放棄販賣 西藥執照，實與本案犯行無關。至於永明大藥局有無「帳冊 」、乙○○是否提出，均不足以直接證明被告犯行存否，被 告徒然爭執乙○○應提出帳冊云云，實無可採。末查，乙○ ○雖證稱其二次向被告購進偽藥，每次五盒、之後賣給客人 四、五次（本院卷第七一至七二頁）云云，但以此推之，扣 案如附表編號４、５、６所示賸餘偽藥之數量應超過乙○○ 向被告購進之偽藥數量，然乙○○也證稱實際上忘了向被告 買過幾次偽藥（本院卷第七一頁參照），故乙○○向被告購 進偽藥之真正次數、數量，及轉售與民眾之數量、次數，應
僅能確認為超過一次，不能遽以乙○○證詞逕認係向被告購 進二次、每次五盒，附此敘明。據上，事證明確，被告執詞 否認犯罪，均不足採信，被告犯行洵堪認定，應予論處。三、查被告行為後，藥事法第八十三條於九十五年五月三十日修 正公布，自九十五年七月一日施行，而將原條文「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十 年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯 前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重 傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之 罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下 罰金。第一項及第二項之未遂犯罰之。」中第二項之常業犯 規定予以刪除。是以，行為人如以常業犯意為數個違反藥事 法第八十三條第一項之罪名，除符合接續、集合等法律上一 行為之要件外，修正前僅論以一常業罪，現行規定則須就各 個行為分論併罰，經比較新舊法，自以修正前條文有利於行 為人。次查，刑法亦於九十四年二月二日修正公布部分條文 ，並自九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項 規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 ，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身 雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現 行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律。而刑法第十一條關 於本法總則對於其他刑罰法規之適用規定，由原條文：「本 法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令 有特別規定者，不在此限」，增訂與修正文字為：「本法總 則於其他法『律』有刑罰『或保安處分』之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，是關於本條 之增訂，無關犯罪行為可罰性要件之變更，亦應適用裁判時 之新法，均合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較 新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五 月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議可資參照。查：連 續犯方面，被告之連續違反九十五年五月三十日修正前藥事 法第八十三條第一項、違反商標法第八十二條、連續行使偽 造（準）私文書犯行，均在本次刑法修正施行前，應全部予 以比較定適用。而現行刑法已刪除第五十六條連續犯之規定
，亦即若行為人以概括犯意犯數個構成要件相同之罪名，除 符合接續、集合等法律上一行為之要件外，修正前僅論以一 罪而加重其刑至二分之一，現行規定則須就各個行為分論併 罰，經比較新舊法，自以修正前條文有利於行為人。四、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百 二十條第一項行使偽造（準）私文書、商標法第八十二條明 知為於同一商品使用相同之註冊商標商品而販賣罪、九十五 年五月三十日修正公布前藥事法第八十三條第一項明知為偽 藥而販賣罪。被告多次販賣偽藥、違反商標法、行使偽造（ 準）私文書之行為，時間緊接、手段相同、復各觸犯構成要 件相同之罪名，顯均基於概括犯意反覆為之，應分別依九十 四年二月二日修正公布前刑法第五十六條連續犯規定論以一 罪，並各加重其刑。被告以一販賣行為，觸犯前述販賣偽藥 、違反商標法、行使偽造（準）私文書三罪，為想像競合犯 ，應依刑法第五十五條（想像競合犯部分未修正）規定，從 一最重九十五年五月三十日修正前藥事法第八十三條第一項 規定論處。起訴書雖漏論被告違反商標法、行使偽造（準） 私文書罪，但因與起訴部分具想像競合犯之裁判上一罪關係 ，本院應依刑事訴訟法第二百六十七條規定擴張審理範圍。 爰審酌被告之犯罪動機、目的、販賣之偽藥種類、所生之損 害、到案後砌詞避就之態度及其他一切情狀，量處如主文所 示之宣告刑有期徒刑九月。第查被告前開犯罪時間係於九十 六年四月二十四日以前，且合於減刑條件，應依中華民國九 十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，減為有期徒刑四 月又十五日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，九十五年五月三十日修正公布前藥事法第八十三條第一項，商標法第八十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項、第五十五條，九十四年二月二日修正公布前刑法第五十六條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。本案經檢察官楊智綸到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 19 日 刑事第十庭審判長法 官 林春鈴 法 官 呂煜仁
法 官 姚念慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉芸珊
中 華 民 國 97 年 5 月 19 日附表：
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│編號│ 品 名 │ 數 量 │出 處 │備註 │
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│１ │支票存根 │四張 │臺灣臺北地方法│ │
│ │ │ │院檢察署九十六│ │
│ │ │ │年度偵字第一九│ │
│ │ │ │三六號卷第一一│ │
│ │ │ │頁--九十六年度│ │
│ │ │ │綠保管字第三五│ │
│ │ │ │二三號收受贓證│ │
│ │ │ │物品單 │ │
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│２ │電話簿 │一本 │同上 │ │
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│３ │支票簿 │一冊 │同上 │ │
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│４ │威而鋼瓶裝藥丸 │二瓶（一為│同上署九十六年│經輝瑞大藥│
│ │（偽藥） │空瓶、另一│度偵字第三三八│廠股份有限│
│ │ │瓶內有二十│八號卷第三八頁│公司每瓶各│
│ │ │五錠藥丸）│－輝瑞大藥廠股│取一錠藥丸│
│ │ │其藥錠本身│份有限公司九十│抽樣及檢驗│
│ │ │亦為違反商│六年十一月二十│後，認係偽│
│ │ │標法之物。│一日輝西藥（九│藥，剩餘藥│
│ │ │但該等瓶子│六）法字第Ｌ○│丸如左列表│
│ │ │與仿單並其│五○－○七號函│格所示 │
│ │ │上文字、符│ │ │
│ │ │號等，難認│ │ │
│ │ │係違反商標│ │ │
│ │ │法之物或偽│ │ │
│ │ │造之（準）│ │ │
│ │ │私文書（陳│ │ │
│ │ │年發稱乃將│ │ │
│ │ │部分自蘇龍│ │ │
│ │ │雨處買進之│ │ │
│ │ │偽藥拆散後│ │ │
│ │ │放在瓶子內│ │ │
│ │ │）。 │ │ │
├──┼────────┼─────┼───────┼─────┤
│５ │威而鋼散裝藥丸 │三片（共五│同上 │經輝瑞大藥│
│ │（偽藥） │錠藥丸）、│ │廠股份有限│
│ │ │空餘錫片二│ │公司每片各│
│ │ │片，其藥錠│ │取一錠藥丸│
│ │ │本身、鋁箔│ │抽樣及檢驗│
│ │ │包裝亦為違│ │後，認係偽│
│ │ │反商標法之│ │藥，剩餘藥│
│ │ │物。 │ │丸如左列表│
│ │ │ │ │格所示 │
├──┼────────┼─────┼───────┼─────┤
│６ │威而鋼盒裝藥丸 │五盒（各含│同上 │經輝瑞大藥│
│ │（偽藥） │藥丸三錠）│ │廠股份有限│
│ │ │其藥錠本身│ │公司每盒各│
│ │ │、鋁箔包裝│ │取一錠藥丸│
│ │ │、外殼紙盒│ │抽樣及檢驗│
│ │ │包裝、仿單│ │後，認係偽│
│ │ │亦為違反商│ │藥，剩餘藥│
│ │ │標法之物。│ │丸如左列表│
│ │ │ │ │格所示 │
├──┼────────┼─────┼───────┼─────┤
│７ │威而鋼盒裝藥丸 │十盒（其中│同上 │經輝瑞大藥│
│ │（真品） │一盒為空盒│ │廠股份有限│
│ │ │、一盒僅餘│ │公司以目視│
│ │ │一錠、剩餘│ │判別包裝外│
│ │ │八盒皆為四│ │觀，認係真│
│ │ │錠裝） │ │品 │
├──┼────────┼─────┼───────┼─────┤
│８ │威而鋼藥丸外殼紙│八盒（空盒│臺灣臺北地方法│無證據證明│
│ │盒包裝 │） │院九十六年度偵│係違反商標│
│ │ │ │字第一九三六號│法之物或供│
│ │ │ │卷第一一頁--九│放置偽藥所│
│ │ │ │十六年度綠保管│用之物。 │
│ │ │ │字第三五二三號│ │
│ │ │ │收受贓證物品單│ │
│ │ │ │、輝瑞大藥廠股│ │
│ │ │ │份有限公司九十│ │
│ │ │ │六年十月二日收│ │
│ │ │ │據 │ │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
九十五年五月三十日修正公布前藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
商標法第八十一條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第八十二條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。刑法第二百十六條
行使第二百十條條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
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