貪污治罪條例
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,90年度,697號
TCDM,90,訴,697,20021008,2

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六九七號
　　公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
　　被　　　告　丑○○
　　選任辯護人　常照倫
　　被　　　告　乙○○
　　右　一　人
　　選任辯護人　張績寶
　　　　　　　　張繼準
　　被　　　告　戊○○
　　右　一　人
　　選任辯護人　熊梓檳
　　　　　　　　張柏山
　　被　　　告　辛○○
　　右　一　人
　　選任辯護人　陳鴻謀
　　被　　　告　癸○○
　　右　一　人
　　選任辯護人　洪塗生
右列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二○五六
三號、九十年度偵字第二一五九號），並經同署檢察官移請併案（九十年度他字第二
五八○號（含台灣高等法院台中分院九十年度查字第二二五號））審理，本院判決如
左：
主 文
丑○○、乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，丑○○處有期徒刑拾年壹月，褫奪公權肆年；乙○○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。共同所得財物新台幣共貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾捌元，應予連帶追繳發還被害人台中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
戊○○、辛○○、癸○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，戊○○處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年；辛○○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年；癸○○處有期徒刑拾年壹月，褫奪公權肆年。共同所得財物新台幣共貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾捌元，應予連帶追繳發還被害人台中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。 事 實
一、戊○○素行極為不佳，前曾犯詐欺、公共危險、賭博、違反臺灣省內菸酒專賣暫 行條例等罪（均未構成累犯），詎仍不知悔改。戊○○係原現任台中縣沙鹿鎮鎮 長（目前未連任），依法負責該鎮公所發包公共工程底價之核定及督導綜理全鎮 行政業務，辛○○係原台中縣沙鹿鎮鎮公所主任秘書（原係該沙鹿鎮公所秘書， 民國八十九年元月升任主任秘書），負責輔佐鎮長綜理上揭鎮務，癸○○係原沙 鹿鎮公所建設課課長（民國八十九年六月改制後任工務課課長），負責審核公共



工程開標、發包等業務，皆係依據法令從事公務之人員。鎮長戊○○意圖在該鎮 公所發包之公共公程中牟取不法利益，又恐遭人查覺，乃透過迂迴手段，以乙○ ○為人頭擔任負責人於民國（下同）八十七年十一月二十三日登記成立之「金順 營造有限公司」（以下簡稱金順公司），以專事承包該鎮公所發包之公共工程， 牟取不法利得。另鎮長戊○○以識字不多為藉口，授權主任秘書辛○○處理上揭 沙鹿鎮公所所發包公共工程底價之核定，惟實際上係與辛○○勾結，以掩飾及規 避其其利用發包公共工程不法牟利之犯行。
二、緣戊○○自八十七年三月一日擔任台中縣沙鹿鎮鎮長後，利用掌握台中縣沙鹿鎮 公所發包底價之核定權及新台幣（下同）二百萬元或一百萬元以下小型工程合法 比價發包程序之機會（按依照八十七年五月二十七日制定公布，八十八年五月二 十七日始予施行之政府採購法之規定一百萬元以上（八十八年五月二十七日至八 十八年十二月底止緩衝期定為二百萬元）之公共工程須公告並上網，一百萬元以 下均採限制性招標，須通知機關審查合格列冊二家以上廠商進行公開議價或比價 。），戊○○認有利可圖，即以與其有親密關係之乙○○為負責人，而於八十七 年十一月二十三日登記成立之「金順公司」，專事承包該沙鹿鎮公所發包之各項 小型公共工程。為使「金順公司」得以順利承包，戊○○上任鎮長不久後之八十 七年十或十一月某日晚上，即指示當時承辦沙鹿鎮公所公共工程發包業務之鎮公 所技士己○○立刻至乙○○及其夫丑○○所住位於台中縣沙鹿鎮○路○○街七十 號之宅內，當時子○○、六路里里長黃瑤桐亦在場，戊○○乃向己○○介紹丑○ ○、乙○○夫婦與己○○認識，並囑咐己○○，以後己○○經辦之台中縣沙鹿鎮 小型公共工程須與丑○○、乙○○夫婦全力配合，己○○為人屬下，憚於戊○○ 之權勢，只得答應全力配合。因圍標工程須有數家廠商配合借牌陪標，乙○○、 丑○○夫妻二人，遂在戊○○指示下謀議分頭尋找願意借牌之公司行號以從事圍 標及承包各項工程。丑○○乃透過其友陳登滄（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官自動檢舉簽分偵辦）向三德營造有限公司（以下簡稱三德公司）之負責人羅 建一、實際負責人黃俊銘（亦另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分 偵辦）借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，乙○○、丑○○則自付押標金，完工後 再支付三德公司包括百分之五營業稅之借牌費百分之十。而乙○○則向其嫂何趙 秀鳳（亦另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦）之家憲營造有 限公司（以下簡稱家憲公司）借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，乙○○、丑○○ 則自付押標金，完工後再支付家憲公司百分之五之營業稅及千分之二之作帳費。 丑○○、乙○○二人則以金順公司、三德公司、家憲公司名義，與銘記土木包工 業、奇宏土木包工業、有志土木包工業有限公司、新南隆營造有限公司、致晟營 造有限公司、慶穎營造有限公司等公司行號互相輪流作為參加沙鹿鎮小型公共工 程之陪標廠商（違反政府採購法部份另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢 舉分案偵辦）。
三、戊○○、辛○○、癸○○、丑○○、乙○○五人基於共同犯意之聯絡，且均基於 概括犯意，戊○○並另外授意主任秘書辛○○依其旨意，洩漏底價與乙○○、丑 ○○二人，再交由知情之工務課長癸○○主持比價開標，讓特定之金順公司及其 所借牌之三德公司、家憲公司，自行選定二家陪標廠商，依小型工程比價之程序



，進行形式比價，實則因乙○○已知悉底價，且陪標廠商未為實際競標，即均以 底價百分之九十六．０至九十八．九之高價格順利得標（參見附表一），而沙鹿 鎮公所同期公開招標公共工程得標價與底價之平均比率則僅為百分之六十八．六 （參見附表二）。計戊○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○等人利用上揭舞 弊之方法，共同連續自八十八年二月五日起至八十九年十一月廿四日止，順利標 得如附表一所示之五十件工程，金額共計柒仟捌佰零玖萬陸仟玖佰捌拾伍元整。 惟事實上，上揭工程無論以金順公司、家憲公司或三德公司名義得標，因金順公 司僅外請會計庚○○一人為員工，並無自行施作能力，因此，均由丑○○、乙○ ○二人轉包與他人施工，而未自行施工，均以此方法賺取暴利。依沙鹿鎮公所同 期公開招標公共工程與底價之平均比率為百分之六十八．六計算（參見附表二） ，上揭小型比價公共工程得標價與底價之平均比率則為百分之九十七．二（參見 附表一），兩者相減，再乘以上揭小型比價工程底價之總額柒仟捌佰零玖萬陸仟 玖佰捌拾伍元整，戊○○、辛○○、癸○○、丑○○、乙○○等人至少因舞弊而 獲得不法利益達貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾捌元整。四、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官共同 指揮法務部調查局台中縣調查站、內政部警政署刑事警察局偵八隊、彰化縣憲兵 隊偵查起訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請併案審理。 理 由
一、本件訊之被告戊○○、辛○○、癸○○均矢口否認涉有右揭犯行，被告戊○○辯　　稱：伊識字不多，招標事宜均授權與沙鹿鎮公所主任秘書辛○○，伊未洩漏底標 、未利用公共工程招標，未設立公司承包公共工程收取回扣舞弊之情事，伊雖曾 於上任鎮長不久後之八十七年某月某日晚上，請己○○至被告丑○○、乙○○所 住之台中縣沙鹿鎮○路○○街七十號宅內，然係為請教己○○有關被告丑○○、 乙○○前設立之鼎順營造有限公司工程牌照遭吊銷之後欲再另行申請金順公司之 事情，伊未曾要己○○跟被告丑○○、乙○○二人以後好好配合云云。被告辛○ ○辯稱：鎮長雖授權伊決定底價，但伊從未對外洩漏，且比價招標事宜均委由工 務課長癸○○主持，伊未為任何舞弊行為云云。被告癸○○辯稱：比價招標事宜 雖由伊主持，但一切依合法程序，並無不法牟利舞弊情事云云。另訊之被告丑○ ○、乙○○二人雖均坦承上揭借牌陪標工程之事實，然均矢口否認與上揭公務員 涉有右揭犯行，均辯稱：未事先得知底價，亦未利用與鎮長戊○○認識的機會， 不法標得工程，並給公務員回扣云云。被告丑○○選任辯護人亦辯護稱：（一） 、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定 有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。又苟未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎， 亦分別有最高法院二十九年度上字第三一○五號及同院四十年度台上字第八六號 判例意旨可資參照。次按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築 或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞 弊情事者」，而貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣之所



謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向 對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公 用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」係指就原價格故為提高，以少報 多，從中圖利而言（最高法院七十五年度台上字第五一三六號判決參照）。而本 條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事，係屬概括規定，自應 與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提並論 ，亦即所謂「舞弊」應指財務之弊端而言（新竹地院五十二年十二月份座談會決 議），此亦可由貪污治罪條例第九條有對於犯同條例第四條至第六條之罪者，應 追繳其所得財物及追徵其價額之規定，足徵本款之舞弊行為所得或圖得不法利益 ，應可轉換為財產上之不法利益，並可計算數額，始與立法意旨相符（最高法院 八十二年度台上字促五九一一號判決參照）。（二）、公訴人謂金順公司係被告 丑○○及乙○○夫婦，為配合被告戊○○承包公共工程所成立之人頭公司云云， 此無非係以證人庚○○供認金順公司只有會計一人為據。惟依一般營造業之經營 常態可知，通常小型營造場本身並無一完整全程施工之能力，而係各個營造場、 工程材料行間互相配合，始能完工。本件金順公司亦屬一小型營造場，故所須材 料係向他人訂購，而施做工人則視實際需要鳩工，對於得標工程並無如公訴人所 述完全轉包之情。況依被告丑○○供稱員工或工人都在工地，有的是轉包，有的 是請工人來做等語（八十九年十二月二十日偵訊筆錄）可知，金順公司有固定配 合之公司提供各項材料及所須工人，並非一空殼公司，核與證人洪建清所供：「 緣於八十九年間丑○○因『金順公司』承包之某工程需要板模代工人員，經人居 間介紹向我本人探詢配合渠施作工程之板模組之相關業務，經雙方談妥後，丑○ ○若有工程須要板模工人時，即會通知我。」等語相符（九十年三月七日偵訊筆 錄），另有證人即負責土方開挖及載運業務之信安工程行負責人紀順良（九十年 三月七日筆錄）、銷售鑄件水溝蓋、鐵鍊等材料之全鋼工程五金材料行之負責人 賴曉萍（九十年三月七日筆錄）、立泰水泥製品股份有限公司之徐建章（九十年 三月七日筆錄）、施做鐵捲門、欄杆之李東錫之母李王盆（九十年三月七日筆錄 ）、販售預拌混凝土之環成企業有限公司負責人曾素玲（九十年三月七日筆錄） 、販售預拌混凝土之佳益營造有限公司之業務員張照期（九十年三月七日筆錄） 、鋼筋買賣之明選有限公司負責人蔡文斌（九十年三月七日筆錄）等人均證述， 被告丑○○確實曾與該些公司交易工程所需之物品，且該些公司亦未曾承包過沙 鹿鎮公所之工程；綜上可知，金順公司確實有自行施作沙鹿鎮公所之工程，且均 由被告丑○○與渠等進行買賣之交易，故公訴人所述，顯與事實不符。（三）、 另公訴人認被告乙○○與被告戊○○間有特殊之情誼，推論係由被告戊○○洩露 底標予被告乙○○，故金順公司始能以如此接近底價之價格得標云云。惟：（１ ）、鎮公所工程設計每一項目都有一定單價依據，在縣府未訂定統一單價前，鎮 公所即有單價標準，每件工程技士設計時均參考此一標準，將每項單價乘以數量 就可以計算出該工程之預算金額而廠商只要承包過鎮公所工程或有此單價標準， 按此計算每件工程之預算數再乘以每次得標之百分比，要標得鎮公所工程並不困 難；況且，鎮公所發包之每件工程，其工程底價均係在開標當時，親由被告辛○ ○核定並當場密封後，隨即進行開標，而此時欲投標廠商之所有標單均已投遞完



成，被告丑○○如何能由被告戊○○處得知底價？公訴人以金順公司得標價額與 底價接近，而為被告丑○○不利之認定，實係因未了解營造業承包工程之計算方 式所致。（２）、又被告丑○○供稱：「我以前有一家鼎順公司，我在那邊有相 關工作經歷三、四年歷練下來的，鼎順公司是八十二、三年成立的。」、「（這 些標單有無請別人幫你核算過？）起初我比較不了解時，我有去請教我大舅子。 」等語，足見被告丑○○對工程款之計算已有相當之經驗，且會計庚○○亦證稱 ：「（問：何人決定標金？）老板會叫我去公所看有那些工程可標拿回來後，由 老板丑○○告訴我標單金額或教我如何計算，之後，我亦可以自己算。」等語（ 八十九年十二月十九日台中縣調查站筆錄），益徵依施做項目計算工程款，實非 難事。（３）、再者，公訴人以二種截然不同之招標情況（限制招標與公開招標 二者），作相同之比較，亦不合於市場競爭之經驗法則。概因限制招標之情形， 僅有少數二、三家廠商投標，得標機率較高，多會計算較高之利潤；反之在公開 招標之情況下，因有多家廠商競爭，自然會降低利潤以求順利得標，二者招標情 況不同，當然計算利潤亦有所差別。公訴人未慮及此，實有未洽。（四）、再查 ，公訴人一再認金順公司係為專事承包沙鹿鎮公所之工程，所成立之白手套公司 ，無非係其得標過四十餘件工程所致。惟：（１）、被告丑○○早年係經營「鼎 順營造廠」，嗣於八十六年九月十五日辦理暫停營業，並於八十七年十月五日辦 理復業，且經沙鹿稅捐稽征處准許，惟建設廳卻以停業超過一年為由予以駁回， 被告丑○○為能繼續經營，乃再籌設金順公司。（２）、金順公司成立之後，除 在沙鹿鎮公所參與招標工程外，亦有對外競標或承攬其他工程，此有中信企業股 份有限公司之建築工程竣工展期書可按外，並有金順公司所簽發之統一發票可按 。（３）、綜上說明，足證金順公司並非專業承攬沙鹿鎮公所之工程而設立之白 手套公司，更無獲取不法利益之情事，公訴人在無充足之證據下，遽認金順公司 為一白手套公司，實有偏頗之處。（五）、又公訴人以被告乙○○、丑○○及金 順公司之資金往來，認有三千餘萬元之流向不明，乃質疑此係流入共同被告戊○ ○手中，並以此計算為工程款之四成回扣云云。惟查，被告丑○○就金順公司之 資金，並無經手過問，而係全由被告乙○○負責，被告丑○○供稱：「我多在工 地現場與沙鹿鎮公所人員接洽相關工程進度事宜為主，本公司之資金調度則由我 太太乙○○籌措辦理。」（八十九年十二月二十六日偵訊筆錄）、「有關本公司 查詢沙鹿鎮公所欲發包之工程名稱及有關決定參與比價廠商之業務，係由乙○○ 負責與沙鹿鎮公所洽辦，．．．．我主要係全負責工地鳩工施作及驗收事宜。」 等語（九十年一月十五日偵訊筆錄）；核與被告乙○○供稱：「（問：為何你先 生丑○○向你借錢，仍要付利息？）因為我在想是金順公司向我借錢，才會計息 ，才知公司有無盈餘，因丑○○也是領薪水。」等語相符（九十年一月九日偵訊 筆錄），足見，被告丑○○並未實際操控金順公司之資金往來。（六）、另公訴 人謂被告丑○○夫婦及金順公司之資金流向異常，惟此係先計算出被告乙○○、 丑○○及金順公司之帳戶中，領出及存入之差額約為三千五百餘萬元，復由被告 戊○○之子丁○○之帳戶中，選擇性增刪數筆款項，計算出約三千餘萬元後，即 推論此為工程款之四成回扣。經核，此些明細非但在時間上無一合致，且除由公 訴人選擇性計算之總數相近之外，實無由推得二者有何關聯性。甚且，公訴人竟



又推論此數目與金順公司得標之工程款，約占有四成之比例，而認此為承包工程 之不法利得云云。惟公訴人得出「四成」之比例，無非係以該數目除以總工程款 計算，則是否不論該數目為多少，只須二者相除所得成數，是否即為不法利得？ 若果如公訴人所言，則本工程回扣高達四成，則於扣除四成款項後，被告丑○○ 如何能有相當之成本將非本業部份再委由他人施做？此豈非已無利潤可言？於無 利潤之工程中，又如何能保證品質，通過驗收？是前揭計算過程，顯係先認被告 丑○○已有不法之成見，再以此為基礎，選擇性計算丁○○之款項，並謂此約為 四成之不法利得云云，故公訴人所述，實有倒果為因之嫌，有失公正之處。（七 ）、復查，公訴人以沙鹿鎮公所技士己○○、壬○○之證述及己○○所提出之四 十二張由乙○○指定包商之字條為據。惟由證人己○○之證述可知：就該四十二 張名單，均係由被告乙○○交付，核與被告丑○○無涉；且證人壬○○亦謂係被 告乙○○前去鎮公所詢問相關事宜等情，凡此均足證被告丑○○確實只負責工地 鳩工事宜，對於鎮公所所發生之情事，均非其所知悉或掌控。（八）、再公訴人 認被告丑○○等係違反貪污治罪條例第四條第三款之「其他舞弊情事」者，惟依 前揭最高法院七十五年度台上字第五一三六號判決、新竹地院五十二年十二月份 座談會決議及最高法院八十二年度台上字第五九一一號判決之實務上見解可知， 所謂「舞弊」自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危 害性方可相提並論，被告乙○○、丑○○並無任何浮報價額或數量以獲取不正當 利益之行為，渠等於計算合理利潤後，復以底價以下之價格得標，則其所獲得之 工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，既無任何偷工減料以獲不 法利益之行為，則縱有不當，亦不該當貪污治罪條例第四條第三款之罪。（九） 、綜前所述，本件實無任何積極之證據，足證被告丑○○有何檢察官所訴之犯行 ，則尚難以推測之法遽認被告丑○○涉犯此案，爰懇請鈞院明察秋毫，儘速查明 事實真相，並還被告丑○○清白之譽。被告乙○○選任辯護人亦辯護稱：（一） 公訴人以被告乙○○與被告戊○○之間有特殊情誼，而認被告戊○○洩露底標予 被告乙○○夫婦。惟：（１）、此種無稽之推論，除已對被告乙○○造成人格上 嚴重之侮辱，並足以使被告乙○○圓滿之家庭破碎，甚且亦非屬本案之直接或間 接證據，惟公訴人卻一再以此做為推論之基石，實令被告乙○○甚感激憤與莫名 。被告乙○○夫婦與被告戊○○間，係十數年之好友，雙方情誼甚篤，縱將千萬 名車置於家中又有何妨？且在友人家中，順便為友人接聽電話，又有何不當？如 何能以此認定被告乙○○與被告戊○○係成立人頭公司以進行工程舞弊之情事？ 此種推論過程實嫌草率、武斷。復由起訴書所載，謂被告戊○○為被告乙○○背 書，被告丑○○僅領月薪三萬六千元、金順公司向被告乙○○調錢仍照付利息云 云，因認被告戊○○與被告乙○○有所勾結。然被告乙○○與被告戊○○已相識 多年，被告乙○○並無任何不良之信用紀錄，且與被告戊○○之子丁○○間有借 貸往來，故因一時急用委由被告戊○○向他人調用款項，被告戊○○本於多年情 誼，欣然允諾並為其背書，核與常情無違，如何能謂此為曖昧行為？而被告乙○ ○亦供稱，三萬六千元並非被告丑○○之薪水，而係被告丑○○買飲料等物品給 工地工人食用之開銷。另就支付利息部份，公司與個人財務分離處理，本係經營 事業應有之道，實不足以此為被告乙○○不利之認定。（２）、另公訴人以被告



乙○○與被告戊○○之情誼，推論係由被告戊○○洩露底標予被告乙○○，惟關 於工程底標之核定，被告戊○○係授權予主任秘書即被告辛○○決定，核與被告 辛○○所供「（問：底價何人核定？）我核定的」、「（問：核定後幾個人知道 底標價？）只有我知道，連鎮○○○○道。」等語相符（見鈞院九十年三月十四 日筆錄），足見公訴人之推論已有明顯之瑕疵，委無足採。（二）、公訴人以被 告乙○○、丑○○及金順公司之資金往來，認有三千餘萬元之流向不明，乃質疑 此係流入共同被告戊○○手中，並以此計算為工程款之四成回扣云云。惟：（１ ）、被告乙○○自八十九年八月二十九日起至同年十二月四日止，共計買入匯僑 公司之股票共三百一十萬六千六百八十六元，此有中農證券股份有限公司分戶歷 史帳及客戶餘額資料查詢單可按（見九十年六月八日答辯狀證一）。（２）、被 告乙○○於八十八年十一月二十九日，以四百八十九萬元之價格，向案外人蘇陳 玉霜購買坐落台中縣沙鹿鎮○○○段埔子小段之土地，此有土地所有權狀及不動 產買賣契約書可證（同前狀證二）。（３）、又於八十九年五月間，以金順公司 之名義，購買LEXUS廠牌自用小客車一輛，價金為二百一十萬元，詳如汽車新領 牌照登記書（同前狀證三）。（４）、又被告乙○○夫婦於八十六年間購買現住 所之房地時，曾向大眾銀行借款六百萬元，此六百萬元則借予丁○○使用，而前 揭貸款之利息，則由丁○○負責清償，至今仍有五百餘萬元未清償完畢，有大眾 銀行函覆鈞院之綜合理則對帳單在卷可稽；丁○○亦不否認之（見鈞院九十一年 四月二日筆錄），核與丁○○之妻陳惠萍所供：「我僅負責有關當舖會計財務處 理，．．．．我從家中帳冊知道，丁○○有向乙○○調借款項，每個月並有支付 利息之情形。」（九十年三月八日縣調站筆錄）相符。（５）、再者，被告乙○ ○因經營六合彩不利，而損失高達千萬餘元，此部份彩金均係以現金支付賭客， 故無法提供明細資料。（６）、復就工程款支付方式，亦多有以現金方式支付， 此亦經下游承包商蘇榮桐、洪建清、蔡文斌供明在卷（詳見九十年三月六日台中 縣調查站筆錄、同年三月七日台中縣調查站筆錄），另有數百萬元工程款，則尚 未領得。（７）、綜上，被告乙○○夫婦之開銷，總計超過二千八百餘萬元，公 訴人未就被告乙○○夫婦之支出予以深究，遽認此款項異常，實嫌速斷。細究公 訴人所指述之事實，係先計算出被告乙○○、丑○○及金順公司之帳戶中，領出 及存入之差額約為三千五百餘萬元，復由丁○○之帳戶中，選擇性增刪數筆款項 ，計算出約三千餘萬元後，即推論此為工程款之四成回扣。經核，此些明細非但 在時間上無一合致，且除由公訴人選擇性計算之總數相近之外，實無由推得二者 有何關聯性。甚且，公訴人竟又推論此數目與金順公司得標之工程款，約占有四 成之比例，而認此為承包工程之不法利得云云。惟公訴人得出「四成」之比例， 無非係以該數目除以總工程款計算，則是否不論該數目為多少，只須二者相除所 得成數，是否即為不法利得？若果如公訴人所言，則本工程回扣高達四成，則於 扣除四成款項後，被告乙○○等人再將非本業部份委請他人施做時，豈非已無利 潤可言？則如何能保證品質，通過驗收？前揭計算過程，顯係主觀上先認被告乙 ○○夫婦等人已有不法之成見，再以此為基礎，選擇性計算丁○○之款項，並謂 此即為四成之不法利得云云，故公訴人所述，實有倒果為因之嫌，有失公正之處 。（三）公訴人以證人即沙鹿鎮公所技士己○○、壬○○之證述及己○○所提出



之四十二張由乙○○指定包商之字條為據。惟：（１）、證人己○○供稱係被告 戊○○交待要配合云云，惟當日亦在場之證人子○○則證稱：「（問：證人己○ ○來了之後，情形如何？）說乙○○工程牌照之事。」，核與被告戊○○所供相 符（鈞院九十一年六月二十五日筆錄），故證人己○○所述，已有可議之處；另 證人己○○亦證稱：「（問：你上的簽呈，簽出來廠商，你有無跟戊○○或辛○ ○說這些名單都是乙○○拿來的並說是鎮長交待的？）沒有。」（鈞院九十一年 六月二十五日筆錄）、「（問：五十件工程之前，就有配合過？）我從擔任這個 工作就都這樣做。」等語（九十年六月七日筆錄），綜上可知，被告戊○○並未 明確指示己○○配合被告乙○○辦理何事，而己○○亦未就工程發包請示上級如 何處理，是其所供，實令人懷疑，亦有卸責之嫌。（２）、另證人己○○證述係 由被告乙○○提供名單，且有被告乙○○交付指定包商之四十二張字條為證云云 。證人己○○於偵審中均一再證稱：「反正都是乙○○拿來的。」、「四十二張 都是乙○○拿給我的。」云云；惟於辯護人對其中筆跡、廠商提出質疑後，證人 己○○隨即改稱：「（這四十二張裏面究竟是不是全部都是乙○○交給你的？） 我不確定，可能其中有甲○○交給我的摻雜在裡面。」（鈞院九十一年四月二日 筆錄）。核與證人甲○○證述編號三八、三九是其交給己○○等語相符（鈞院九 十一年六月二十五日筆錄），足證證人己○○所供，已有可議。且再經核對前開 四十二張字條後，僅有一張是被告乙○○交付（編號8－2），其餘均非被告乙○ ○之筆跡，且該四十二張字條上之公司，或有營造場，或有水電工程行，均為與 被告乙○○無關之人，被告乙○○亦不認識該些人員，由此可見，證人己○○之 證述，顯與事實不符，不足採信。（３）、綜上，證人己○○之證述，前後矛盾 ，顯有瑕疪，且其亦證稱鎮長並沒有直接指示要給哪一家做或要怎麼簽或要怎麼 做（見九十一年四月二日筆錄），復參諸其所提供之四十二張字條，由被告乙○ ○所提供者，亦僅僅只有一張，餘者之廠商名單與施作工程名目，均與本案所訴 有異，實難據此有嚴重瑕疵之證據，為被告乙○○不利之認定。（４）、又證人 壬○○所供，均係其個人臆測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定「證人之 個人意見或推測之詞，不得作為證據。」，故證人壬○○一再對無親身見聞之事 為臆測，此種意見證據，依法不得做為證據資料甚明。是綜前所述，本件實無任 何積極之證據，足證被告乙○○有何檢察官所起訴之犯行，則尚難以推測之詞遽 認被告乙○○涉犯此案。被告戊○○選任辯護人亦辯護稱：（一）、公訴人就本 案所有不利於被告戊○○之指述，均係出於個人臆測之詞，並無實據，自不應為 被告戊○○有罪認定之依據，茲分述如下：（１）、被告戊○○與被告丑○○、 乙○○夫婦係認識十多年朋友，平常時有往來，故被告戊○○到其家中聊天、泡 茶時，偶而夫婦二人無暇接電話，被告戊○○幫忙代接電話，此乃人之常情，又 被告戊○○家中有數部汽車，無處停放，因恐失竊，將車子寄放朋友家中，亦為 尋常之事，甚難以此認定被告戊○○與被告乙○○間有何特殊關係，並作為認定 雙方有共謀工程舞弊情事之依據。（２）、公訴人又以證人己○○證稱被告戊○ ○上任鎮長後某日晚上，指示當時承辦沙鹿鎮公共工程發包業務之鎮公所技士己 ○○至被告丑○○夫婦住所，當時里幹事子○○、沙鹿鎮六路里里長黃瑤桐亦在 場，被告戊○○仍向己○○介紹被告丑○○夫婦與己○○認識，並囑咐己○○以



後就經辦之小型公共工程需與被告丑○○夫婦全力配合等情，因認被告戊○○與 被告丑○○間有舞弊情事。惟證人己○○於鈞院審理時曾證稱：「當時鎮長介紹 乙○○夫婦給我們互相認識，就說以後工作好好配合。」、「（事後鎮長有無再 跟你提到此事？）沒有。事後沒有再提，但是事後按照乙○○提供的三家廠商簽 報出去，都沒有被退回來。」、「（鎮長有無具體指示哪三家來做？）鎮長沒有 當面具體指示過，那次聚會鎮長叫我工作上好好配合，之後乙○○拿三家廠商名 單過來，我就照上面的名單去做。」等語（鈞院九十年六月八日審理筆錄），由 證人己○○前開證詞來看，被告戊○○根本沒「指示」過己○○任何事，己○○ 顯然將被告戊○○單純介紹認識，並囑咐工作上應全力配合等「官場應酬之語」 ，擅自揣測被告戊○○有「指示」其配合辦理工程招標事宜，此為個人主觀意見 或推測，所為不利被告戊○○之供述，是其所為證詞自無證據能力。再者，小型 公共工程選定廠商是承辦人員之職權，如果其所選定之廠商沒有資格不符或不良 紀錄等情事，上級自然會尊重承辦人員之選擇，當然不會擅加退回。是己○○以 其所簽報之三家廠商都沒有被退回來，擅自揣測被告戊○○與被告丑○○夫婦間 有舞弊情事，顯係個人推測之詞，其所為證詞自無證據能力。又被告戊○○如果 要「指示」己○○配合被告丑○○夫婦辦理工程招標事宜，怎會選在里幹事子○ ○、沙鹿鎮六路里里長黃瑤桐亦在場之場合？更何況己○○也證稱當天被告戊○ ○只介紹被告丑○○夫婦與其認識，並說以後工作好好配合，除此之外並未多說 什麼。事後也從未再提及此事。是公訴人逕以援證人己○○單憑其個人主觀誤以 為被告戊○○有囑託其全力配合之推測，即為被告戊○○確涉有工程舞弊情事之 認定，其認定事實顯然違背證據法則。（二）、「證人之個人意見或推測之詞， 不得作為證據。」刑事訴訟法第一百六十條定有明文。又「次按證人主要之任務 在提供自己體驗之客觀事實為證據資料，而由法院判斷被告犯罪事實之存否，因 之證人所為與體驗事實無關之單純個人意見或推測之詞，所謂之意見證據，不得 作為證據資料，此觀刑事訴訟法第一百六十條之規定亦可瞭然。」、「毫無根據 之傳聞事實，無證據能力，不能據以認定犯罪，審理事實之法院，不予採取，自 非違法。」，最高法院八十一年度台上字第三一六七號判決、二十二年度上字第 二八四二號判例亦分別揭示甚明。公訴人以證人壬○○證稱：「每件工程底價， 我會在開標前簽給主任秘書，．．．．底價應該是戊○○授意辛○○寫的，而底 價是辛○○洩漏給廠商，因為曾有廠商來問我工程底價，我不告訴他們，他們就 去找主秘，等開標一出來，看到金額我就能理解。」之證詞，即認被告戊○○確 有涉犯工程舞弊情事。惟按證人壬○○證稱「．．．．看到金額我就能理解」等 語，均基於個人主觀意見或推測，而顯無證據能力之傳聞證據，所為不利被告戊 ○○之供述，證人壬○○既非以自己親身體驗之客觀事實為證據資料，提供法院 作為判斷，而僅係單憑其個人主觀推測及毫無根據之傳聞事實，率爾即為不利被 告戊○○之供述，是其所為證詞自無證據能力，不得作為認定事實之依據。（三 ）、公訴人指摘被告乙○○以金順公司及所借牌之三德公司、家憲公司等為競標 ，而均以底價百分之九十六至九十八點九之高價格順利得標，足認被告戊○○確 有洩漏底價與被告丑○○、乙○○之串謀舞弊情事。然就現今各政府公共工程之 招標，不論採公開招標或限制性招標方式予以競標結果，其得標價格高達底價百



分之九十六以上之情形非僅至屬常見，甚至有底價金額與得標金額相同，是以， 縱被告乙○○所經營之金順公司及借牌之三德公司及家憲公司等三公司均以高價 格順利得標工程，亦事屬平常，則公訴人逕以該三公司均以底價百分之九十六至 九十八點九之高價格順利得標，即認為被告戊○○確有洩漏底價與被告丑○○、 乙○○，而使其以高價格順利得標，顯係串謀工程舞弊之認定，實嫌速斷。（四 ）、況且被告戊○○因其識字不多，所有招標事宜均授權沙鹿鎮公所主任秘書即 被告辛○○處理，其並未參與工程底價之決定等事宜，此據同案被告辛○○陳稱 ：「．．．．因戊○○不識字，公所有關工程、採購等事項均由我全權處理。」 （偵卷第一六四頁）、「他有說他不識字，讓我全權處理鎮務。」（鈞院九十年 三月十四日審理筆錄）等語可資為證，被告戊○○既未參與有關工程底價之決定 事宜，所有有關工程發包、採購等事項，又均授權被告辛○○處理，是被告戊○ ○實不可能為洩漏底價舞弊牟利之情事。（五）、再者公訴人以其函查被告乙○ ○、丑○○、金順公司及被告戊○○之子丁○○等人所有銀行帳戶往來明細，就 被告乙○○、丑○○、金順公司帳戶現金之提出及存入，查有三千五百餘萬元不 知去向，而被告戊○○之子丁○○在同時期存入金融機構之現金卻高達三千一百 餘萬元之多，並參酌金順公司以比價所取得工程，以四成計算其利潤，核算出利 潤所得約為三千一百餘萬元等情，因認上開現金流向應是由被告乙○○轉交被告 戊○○之子丁○○名下帳戶云云，亦有誤會：（１）、一般工程之利潤根本不到 四成，公訴人以四成來計算金順公司之利潤，顯與常情不合。而且公訴人就前開 標準亦未提出實據，顯係個人主觀推測之詞，純粹為了配合被告戊○○之子丁○ ○存入帳戶現金之數字所做之認定，應不足為認定事實之準據。（２）、公訴人 就上開被告乙○○、丑○○、金順公司及丁○○等所有銀行帳戶資金往來數額之 計算，係採選擇性之增刪，而非就所有帳戶之全部資金往來明細予以通盤計算， 本不足為上開不利被告戊○○之事實認定。從而，公訴人逕憑其個人主觀就上開 帳戶所為選擇性增刪，並憑該選擇性增刪後之結果，而謂被告戊○○與被告乙○ ○間確有不明之資金往來，而為被告戊○○不利事實之認定，其採證亦顯然違背 證據法則，至為明確。（六）、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯 罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合 於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年度上字第三一Ο 五號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其 他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八 六號著有判例。綜上所述，被告戊○○確無公訴意旨所指犯行，且本案卷證資料 又不足為被告戊○○有罪之認定，公訴人以被告戊○○涉犯貪瀆罪行，顯與事實 不符，為此狀請鈞院鑒核，賜諭知被告戊○○無罪之判決，以免冤抑。被告辛○ ○選任辯護人亦辯護稱：（一）、公訴意旨略謂：被告辛○○係台中縣沙鹿鎮鎮 公所主任祕書，輔佐鎮長綜理鎮務，係依據法令從事於公務之人，由被告戊○○ 授意被告辛○○依其旨意，洩露底價與被告乙○○、丑○○二人，再交由知情之



工務課長即被告癸○○主持開標，致被告乙○○等均以底價百分之九十六至九十 八點九之高價順利標得如起訴書附表一所示之五十件工程，合計其等因舞弊而獲 得不法利益高達二千二百三十三萬五千七百三十八元，因認被告辛○○所為係犯 貪污治罪條例第四條第三款經辦公用工程以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞 弊牟利之罪嫌，無非係以證人己○○、壬○○之自白為主要之證據。（二）、惟 ：（１）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證 明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條 第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極 證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎（最高法院三十年度上字第八一六號判例、二十九年度上字第三一○五號判 例可資參照）。再「證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。」，刑事訴訟 法第一百六十條著有明文。「次按證人主要之任務在提供自己體驗之客觀事實為 證據資料，而由法院判斷被告犯罪事實之存否，因之證人所為與體驗事實無關之 單純個人意見或推測之詞，所謂之意見證據，不得作為證據資料，此觀刑事訴訟 法第一百六十條之規定亦可瞭然」、「證人之證言，依內容可分為體驗之供述與 意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力； 後者則供述其個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經 驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷 ，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法乃於第一百六十條明定 其不得作為證據，此即學理上所稱之意見法則。但證人於供證時，常就其體驗事 實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬 於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷。」 ，最高法院八十一年度台上字第三一六七號、八十八年度台上字第二一九六號判 決參照。（２）、次按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或 經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊 情事者」，而貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣之所謂 回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對 方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公用 工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報 多，從中圖利而言。（最高法院七十五年度台上字第五一三六號判決參照）。而 本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應 與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提併論 ，此亦有最高法院六十八年度台上字第三七三六號判決所載「公務員經辦公用工 程舞弊罪，係同條例第六條第三款（按即現行貪污治罪條例第六條第一項第四款 ）公務員圖利罪之特別規定，尤應優先適用」，及臺灣新竹地方法院五十二年十 二月份司法座談會認「所謂舞弊應指財務之弊端而言」，等見解足參。從而，被 告辛○○僅係依承辦人員之簽呈指定比價廠商，並依鎮長之授權核定底價，至於



工程預算之編列、招標、驗收，被告辛○○並未親自參與，故被告辛○○之行為 是否該當於貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪構成要件，尚非無疑。（３ ）、關於指定廠商，在政府採購法施行前，係由工務課發包人員先行擇定三家廠 商後，依公文程序送被告辛○○判行核章，在政府採購法施行後，依規定行政首 長得依行政裁量權，以工程性質而作選擇性或限制性招標，工務發包人員呈送廠 商名冊供被告辛○○擇定廠商，因鎮長即被告戊○○授權指示被告辛○○，以曾 在沙鹿公所承包過工程且其施工品質殷實優良之廠商應優先作為選擇之考量，故 被告辛○○因尊重鎮長職權之行使及行政裁量權，依法執行職務上應盡之責。且 被告辛○○對於營造工程並不熟悉，因而根據政府採購法施行前由工務課所擇定 廠商之施工品質加以衡量，被告辛○○因對其他廠商處於不瞭解之狀態，故被告 辛○○基於參考過去擇定之比價廠商及該得標廠商施工品質之實際業績等考量， 而在工務課發包人員呈送廠商名冊供擇定時，擇定過去實績較佳之廠商參與比價 ，並無違法。（４）、根據起訴書之認定，被告戊○○上任鎮長後，即指示當時 承辦沙鹿鎮公共工程發包業務之鎮公所技士己○○至被告乙○○及其夫即被告丑 ○○所設位於台中縣沙鹿鎮○路○○街七十號之住處內，被告戊○○介紹被告丑 ○○、乙○○與己○○認識，並囑咐己○○，以後己○○經辦之台中縣沙鹿鎮小 型公共工程須與渠等配合，己○○憚於被告戊○○之權勢，只得答應全力配合等 情，顯見當時被告辛○○並不在場，對於被告戊○○介紹己○○與被告丑○○、 乙○○認識一節，事後亦完全不知情，公訴人僅憑臆測即認定被告辛○○為共同 正犯，顯違證據法則。又查據起訴書之記載，公訴人認係被告戊○○授意被告辛 ○○依其旨意，洩露底價與被告乙○○、丑○○二人，惟公訴人嗣後於審理時稱 ：「問：公訴人對戊○○部分尚有意見？公訴人：己○○有供述鎮長有交代以後 要好好照顧金順公司，另所有工程的底標核定權係在鎮長，鎮長雖可授權給辛○ ○，但是底標的洩露係鎮長。．．．．」（參九十年三月十四日審理筆錄）、「 公訴人：．．．．從情況證據顯示係辛○○洩露底標，且洩露底標係鎮長授意。 」（參九十年五月二十二日審理筆錄）顯然公訴人關於究竟係何人洩露底價已屬 不能確定，且前後矛盾。再者，公訴人對於前開犯罪事實之推論，亦乏實據，蓋 倘係鎮長即被告戊○○授權被告辛○○洩露底價，為何被告戊○○介紹證人己○ ○與被告乙○○及其夫丑○○認識時，被告辛○○並未在場？倘係被告戊○○授 意被告辛○○洩露底價，為何被告乙○○尚須向證人壬○○詢問底價？又被告辛 ○○之辦公室並未禁止非公務員進出，申言之，地方人士有事至公所洽公，亦可 進入被告辛○○之辦公室，而被告乙○○因已有承包公所之工程，因所承包工程 之事與被告辛○○洽談，亦屬常理，並未違反一般經驗法則，故尚不能僅因被告 乙○○曾進入被告辛○○之辦公室，即推測係由被告辛○○洩露工程底價予被告 乙○○。（５）、被告辛○○奉被告戊○○指示、授權判行公文及工程底價之核 定，事後都向被告戊○○報告，一切重要性、建設性或重大性及財經等都由被告 戊○○決定，被告辛○○僅係依法受被告戊○○之命依法執行。而據證人己○○ 之陳述：「所有要發包的工程都移送來我這裡，乙○○會拿三家廠商的比價單在 辦公室給我，在採購法施行以前，乙○○拿三家給我，我就把這三家送給被告癸 ○○等人會簽，採購法八十八年施行後有建議七十幾家，每次把七十幾家的名單



一起送上去給主祕去勾選。採購法施行以後乙○○就沒有再給我紙條了。．．． ．採購法施行前後底價都是主祕批示的。」、「問：那天戊○○跟你談到什麼？ 證人己○○：有介紹丑○○、乙○○給我認識，叫我工作上好好配合，我點頭說 好，因為我只是屬下。」（參九十年五月十一日審理筆錄）故公訴人認被告戊○ ○與被告乙○○等人有舞弊情事，惟於政府採購法施行前，必須是證人己○○所 簽核推薦之廠商始能參與比價，故據公訴人之推測，為使被告乙○○與丑○○得 標，只須證人己○○依被告乙○○之指示推薦比價之廠商，即能讓被告乙○○得 標，何須被告戊○○對被告辛○○另行授意？又沙鹿鎮公所之小型工程，均係委 外設計，並由承辦人員依行政程序簽核，故對於每件工程之工程預算，幾乎每個 公務員皆能得知，故被告乙○○能向有關人員探詢底價，未必即是由被告辛○○ 所洩露，且根據起訴書所認定之事實，被告戊○○與被告乙○○有密切之往來， 故既然起訴書認定被告戊○○與被告乙○○有勾結，則被告戊○○本身即可能洩 露底價予被告乙○○，被告乙○○何須親自前往公所，並進入被告辛○○之辦公 室詢問底價，引人注目？縱認被告乙○○係向被告辛○○詢問底價，惟並無證據 證明被告辛○○有洩露底價之行為，蓋被告乙○○亦有可能已經事先從被告戊○ ○處得知底價，其前往公所詢問承辦人員、被告辛○○，只是故佈疑陣？而被告 辛○○自承對於工程係屬外行，故每次核定底價，均刪減約百分之一、二，而被 告乙○○參與多次投標，故能熟悉被告辛○○核定底價之習慣，亦不足為奇，故 僅憑被告乙○○得標之金額均為底價百分之九十六至九十八點九之高價額，即認 定被告辛○○洩露底價，尚嫌速斷。（６）、又據證人己○○之陳述：「問：在