臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第367號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
被 告 戊○○○
訴訟代理人 黃文崇律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國97年4月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號判例可資參照 。查本件原告主張坐落於台中市○○段○○段28-5、28-7及 30-16地號土地3筆（下稱系爭土地），訴外人汪文彬於民國 96年6月22日設定地上權（下稱系爭地上權）予被告，嗣系 爭土地遭強制執行拍賣而由原告取得，原告終止系爭地上權 設定契約而屬無效等情，為被告所否認，足見兩造就系爭地 上權存否顯有爭執而有不明確之情形，致使原告在私法上之 地位有被侵害之危險，而此項危險又適合以對被告之確認判 決除去，故應認本件原告有即受確認判決之法律上利益，符 合上述提起確認訴訟之要件。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告於96年6月7日經鈞院民事執行處95年度執字第38577號 強制執行事件拍賣取得訴外人汪文彬所有系爭土地，並於96 年6月22日完成土地所有權移轉登記，嗣原告發現系爭土地 於90年2月26日，由訴外人即原土地所有權人汪文彬為被告 設定系爭地上權並為登記，惟該地上權未定存續期限，原告 自得終止系爭地上權設定契約，並以起訴狀送達被告時為終 止之意思表示。又系爭土地上雖有地上權設定，惟被告自設 定系爭地上權至今已逾6年，始終未有任何建築、竹木等利 用系爭土地之行為，系爭土地現仍為空地，足見被告於90年
2月26日設定系爭地上，顯非以在系爭土地上有建築物或其 他工作物或竹木為目的而使用系爭土地，與地上權係用益物 權之性質有違，系爭地上權之設定應屬無效。另系爭地上權 契約記載地租為無償，並由被告代理訴外人汪文彬為設定登 記，且其二人亦為姐弟，被告與訴外人汪文彬應係基於特殊 目的考量，雙方通謀虛偽意思表示訂定系爭地上權設定契約 ，據以向該管地政機關辦理登記，其等所為通謀虛偽意思表 示，應屬無效，而不生地上權設定之法律效力。況地上權並 非擔保物權，在設定地上權時應無權利價值之設定，系爭地 上權契約書上所為權利價值6,858,400元之記載，有違物權 法定主義，系爭地上權之設定應屬無效。爰依民法第767條 之規定，請求塗銷系爭地上權之登記。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈坐落於系爭土地之門牌台中市○○路198之1號建物（下稱 系爭建物），依證人乙○○、己○○○、丙○○於鈞院證 稱自82年起起即沒有人居住使用，被告從未在系爭建物居 住過，且訴外人即被告之母汪陳栗死亡後，全體繼承人均 未拋棄繼承，也沒有分割過遺產，可知被告所辯為虛構之 事實。又被告雖稱59年間訴外人汪文彬出具系爭土地使用 同意書，同意訴外人汪陳栗在系爭土地上建築房屋至今， 二人間具有使用借貸關係，且為延續系爭建物使用系爭土 地，再於90年2月26日設定系爭地上權予被告，惟原告已 於96年12月24日依民法第472條第1項規定，對被告終止使 用借貸及地上權設定契約。
⒉系爭地上權係於90年2月26日設定，而系爭建物於59年台 中市政府建設局核發使用執照時即已存在，該建物並非被 告所興建，豈有事後另設定系爭地上權而認被告有在系爭 土地上興建房屋或其他工作物或種值竹木之使用目的存在 ，且系爭土地除系爭建物外，尚有100多坪之土地仍是荒 蕪之狀態，顯見系爭地上權係虛設，被告實際上並無使用 系爭地上權之情形。又依被告提出系爭建物電費單收據所 載，電費計算期間自96年9月4日起至96年11月2日止計2個 月，僅使用40度，應繳電費總金額為84元，而95年同期用 電為0，可知被告為因應本件訴訟而申請復電，系爭建物 實際上並無水、電使用之情形。
⒊又鈞院依聯信商業銀行股份有限公司（下稱聯信銀行）之 聲請，於90年6月8日扣押系爭土地，惟扣押之時點距系爭 地上權設定之時點僅3個多月，顯然當時訴外人汪文彬為 脫產或妨害債權人債權之行使而設定系爭地上權予被告， 其二人係通謀虛偽設定系爭地上權。
㈡聲明：⑴確認原告所有坐落台中市○區○○○段28-5、28-7 及30-16地號土地，於90年2月26日為被告所登記之地上權不 存在。⑵被告應將上開地上權登記（台中市中山地政事務所 90年普字第052130號）予以塗銷。
二、被告則以：
㈠訴外人汪文彬於58年6月5日、53年11月3日、43年7月5日即 取得系爭土地之所有權，於59年間出具土地使用同意書同意 訴外人汪陳栗、林汪瓊雲在系爭土地上興建系爭建物迄今， 雙方本已有合法使用借貸關係，訴外人汪文彬復於90年間為 被告設定系爭地上權，係延續系爭建物需使用系爭土地之關 係，雙方自係以在土地上有建物為目的而使用系爭土地，符 合地上權之設定目的，況系爭地上權自90年2月26日設定迄 原告於96年6月22日自法院拍定取得系爭土地，已逾6年4 月 ，該地上權之設定與法院之拍賣無關，否認系爭地上權之設 定係通謀虛偽表示，此應由原告負舉證責任。
㈡又本件係定有永久存續期限之地上權，並非未定期或未定期 限，自不得隨時終止。又系爭建物係訴外人汪陳栗於59年間 起造之建物，汪陳栗過世後，依兄弟姐妹之協議由被告單獨 繼承，嗣後為取得合法使用系爭土地之權益，被告始與訴外 人汪文彬辦理系爭地上權設定登記，系爭土地並非空地；況 被告為汪陳栗之繼承人之一，依法本即可依其應繼分對於共 有物之全部有使用收益之權利，而被告自82年間起即繳納系 爭建物房屋稅迄今，自屬有管理使用之事實，且係以在系爭 土地上有建築物為目的而設定系爭地上權。
㈢聲明：駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭執事項：
㈠坐落台中市○區○○段二小段28-5、28-7、30-16地號3筆土 地係原告於96年6月7日經本院民事執行處95年度執字第3857 7號強制執行事件拍賣取得，並於96年6月22日完成土地所有 權移轉登記。
㈡系爭土地於90年2 月26日經義務人汪文彬設定地上權予被告 ，並記載權利價值6,858,400 元、存續期間為永久、無地租 。
㈢上開執行事件就系爭土地拍賣時，拍賣公告係記載因設定有 地上權，拍定後不點交，且地上權於拍定後不塗銷。 ㈣訴外人汪陳栗於82年1月7日死亡，其繼承人包括林汪瓊雲、 汪秀雲及被告。
四、本院之判斷：
原告主張被告應塗銷系爭土地之地上權登記，為被告所否認 ，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠系爭地上權
之設定是否屬通謀虛偽意思表示而無效？㈡系爭地上權設定 登記是否有用益之目的？如無，是否因與地上權係用益物權 性質有違而無效？㈢系爭地上權之設定若有效，原告得否向 被告主張終止系爭地上權設定契約？經查：
㈠系爭地上權之設定是否屬通謀虛偽意思表示而無效？ ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條定 有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟訴法第277條定有明文。又第三人主 張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應 負舉證之責，最高法院48年度台上字第29號判例亦可參照 。本件原告主張被告與訴外人汪文彬就系爭地上權通謀虛 偽意思表示而成立系爭地上權設定契約，則其就虛偽成立 系爭地上權設定契約一事負有舉證之責，亦即原告應證明 被告與訴外人汪文彬就系爭地上權設定契約係出於互相故 意而為非真意之表示。
⒉經查，訴外人汪陳栗於82年1月7日死亡，其繼承人為被告 、訴外人林汪瓊雲、汪秀雲、丁○○、己○○○、汪文彬 、汪俐玲、丙○○、汪博聖、汪仁聖（下稱訴外人林汪瓊 雲等9人），有訴外人汪陳栗之繼承系統表附卷可稽，且 證人己○○○、丙○○於本院審理中均證稱：「【你們有 否同意放棄使用該房屋（即系爭建物），而由戊○○○單 獨繼承該房屋？】沒有，我們並沒有要放棄繼承，就我們 所知，其他繼承人也沒有要拋棄繼承」、「（汪陳栗的財 產除了系爭房屋外，是否還有其他財產？）有，所有的繼 承人是依法律上的應繼分繼承，目前尚未辦理遺產分割」 等語（見本院97年4月2日言詞辯論筆錄），可見系爭建物 於訴外人汪陳栗死亡後，由被告與訴外人林汪瓊雲等9人 繼承，且於系爭建物分割前，為全體繼承人公同共有，是 被告與訴外人林汪瓊雲等9人對於系爭建物之全部自有使 用收益之權。又證人己○○○、丙○○雖均證述：「（問 ：是否知汪文彬有無就系爭土地登記地上權給戊○○○？ ）不知道」（見同上筆錄），然被告係基於對系爭建物之 公同共有權，自得就系爭建物使用收益，進而使用系爭土 地，縱證人己○○○、丙○○對設定系爭地上權乙事無所 知悉，亦無礙於訴外人汪文彬設定系爭地上權予被告。 ⒊又系爭地上權於90年2月26日即已設定，而聯信銀行係於 90年5月23日始對訴外人汪文彬聲請假扣押裁定，並於90 年6月7日聲請就系爭土地為假扣押執行，有本院90年度裁 全清字第5329號、90年度執全字第2411號假扣押卷宗附卷
可稽，該地上權之設定與假扣押之執行相距數月，若訴外 人汪文彬係為避免系爭土地遭訴外人聯信商銀聲請強制執 行，自應將系爭土地所有權移轉登記予被告或第三人，而 非僅設定系爭地上權。又原告對被告與訴外人汪文彬間就 系爭地上權之設定登記係屬通謀虛偽意思表示乙節，既未 舉證以實其說，其主張被告與訴外人汪文彬間設定系爭地 上權之物權行為屬通謀虛偽意思表示而無效云云，即屬無 據。
㈡系爭地上權設定登記是否有用益之目的？如無，是否因與地 上權係用益物權性質有違而無效？
⒈按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何 在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準， 不能拘泥於文字致失真意，最高法院39年台上字第1053號 判例可資參照。本件系爭地上權契約書聲請登記以外之約 定事項欄記載「⒊權利價值：新台幣陸佰捌拾伍萬捌仟肆 佰元整」，有系爭地上權設定契約書附卷綦詳，又依被告 提出系爭土地地價謄本所載，系爭土地90年當期之價值總 額為6,858,400元（計算式：土地面積﹝平方公尺﹞90 年當期申報地價﹝元/平方公尺﹞，⑴28-5地號：808,5 12= 680,960元，⑵28-7地號：23219,300=4,454,400元 ，⑶30-16地號：2427,120=1,723,040元】，可知90 年 間系爭土地價值總額與系爭地上權設定契約書記載權利價 值金額相符，揆諸首揭說明，系爭地上權設定契約書設定 時，義務人即訴外人汪文彬之真意應係將當年度之系爭土 地價值加總後記載於上，以表彰系爭土地之價值，並非藉 以擔保他人之債權，是原告主張系爭地上權契約書上所為 權利價值6,858,400元之記載，有違物權法定主義，系爭 地上權之設定應屬無效云云，洵無足採。
⒉次按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物， 或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文 ，是地上權之目的在於使用他人之土地，至其由何人使用 土地與地上權之存續無涉，且該土地上之建築物或工作物 不以設定地上權當時即已存在為必要，縱設定地上權後始 自第三人取得該土地上既有之建築物或工作物，亦不違反 民法第832條之規定。查本件證人乙○○於本院審理中證 述：「（系爭建物最近10年，有無人在那裡居住？）沒有 ，該建物從83年底開始就是空屋無人使用」、「（為何知 道從83年開始該房子是空著？）因為我晚上在那裡擺設夜 市，都沒有看見有人居住在該處，只是偶爾有幾次看見有 受僱的工人去打掃」、「（平常該建物的鐵捲門是否有開
著？）是關起來，且有鎖住」、「（該建物有無供應水電 ？）之前沒有，但從去年6、7月後就有水電，何人去申請 我不清楚」等語（見本院97年3月12日言詞辯論筆錄）， 又證人己○○○、丙○○亦均證稱：「（戊○○○有無住 在系爭房屋過？）沒有，她從來沒有住在該房屋過」等語 （見本院97年4月2日言詞辯論筆錄），依此雖可認被告並 未居住於系爭建物，惟系爭建物確係坐落系爭土地上，為 兩造所不爭執（見本院97年2月21日勘驗測量筆錄），而 被告就系爭建物因繼承而為公同共有人之一，已如前述， 其對系爭建物自有所有權存在，縱該公同共有之權利係於 地上權設定後始取得，依上開說明，亦不影響被告在系爭 土地上有建物存在及使用系爭土地之事實，且被告實際上 有無使用系爭建物，與既已合法存在之系爭地上權之存續 無涉，自不能以被告未居住系爭建物，即認被告無使用系 爭地上權之情形。另原告雖主張系爭土地除系爭建物外， 尚有100多坪之土地仍是荒蕪之狀態，惟原告就此並未舉 證證明之，況系爭地上權設定之初已存在系爭建物，自應 認被告就系爭土地有使用收益，是原告主張被告非以在系 爭土地上有建築物而使用系爭土地，系爭地上權之設定有 違用益之目的云云，自不足採。
㈢系爭地上權之設定若有效，原告得否向被告主張終止系爭地 上權設定契約？
⒈系爭建物及門牌台中市○區○○路198號之建物（下稱198 號建物）係於59年分別由訴外人汪陳栗、林汪瓊雲起造， 嗣後訴外人林汪瓊雲將198號建物出售予訴外人林秋芳時 ，並自系爭土地分割出南區○○段○○段28-8、28-9、30 -59地號一併出賣，此有台中市建設局（59）中建字使營 字第608號建築物使用執照存根、台中市土地登記簿、建 物登記第二類謄本附卷可稽，可知訴外人汪陳栗、林汪瓊 雲於59年間在系爭土地上興建系爭建物及198號建物，甚 且日後訴外人林汪瓊雲將198號建物出賣訴外人林秋芳， 訴外人汪文彬均同意自系爭土地分割出198號建物坐落之 土地，隨同198號建物一併出賣，顯見訴外人汪文彬亦已 默示同意訴外人汪陳栗得以使用系爭土地。
⒉按使用借貸契約為債之關係，僅契約當事人相互間有效力 ，第三人並不當然受拘束。本件訴外人汪文彬與汪陳栗間 就系爭土地成立使用借貸關係等情，已如前述，且原告係 因強制執行事件拍賣取得系爭土地所有權並繼受系爭地上 權之法律關係，其與被告間應僅成立系爭地上權設定之物 權契約，揆諸上開說明，原告與被告間並無使用借貸關係
，原告主張其取得系爭土地所有權後，得依民法第472 條 第1項規定，對被告終止系爭土地之使用借貸關係，自屬 無據。
⒊次按地上權之存續期間，現行法並無最長期間之限制，故 當事人以合意設定永久存續之契約，亦非無效，大理院4 年上字第900 號判決意旨參照。又地上權之存續期間，定 有期限者，於存續期間屆滿時，地上權即歸消滅；未定期 限者，依民法第834條第1項前段，地上權人得隨時拋棄其 權利，至於土地所有人是否得隨時終止地上權設定契約， 主張地上權消滅，法無明文規定。又地上權之設定，土地 登記謄本上存續期間為永久存續，土地所有權人不得隨時 終止地上權設定契約（最高法院86年度台上字第3585號判 決可資參照）。本件訴外人汪文彬設定系爭地上權予被告 ，登記地租總額「無」，權利存續期間「永久」，約定使 用方法「供建築使用」等情，有系爭地上權設定契約書附 卷可參，系爭地上權之存續期間既登記為「永久」，自屬 永久存續，且法律並無規定土地所有權人得隨時終止，系 爭地上權設定契約亦無約定得隨時終止，依上開說明，原 告自不得任意主張終止，是原告主張系爭地上權未定存續 期間，其得終止地上權設定契約云云，洵無足採。 ㈣綜上所述，系爭地上權之設定既無通謀虛偽之情形，且系爭 地上權並無原告所稱為擔保之目的而設定，亦無得終止之事 由存在，已如前述，從而，原告請求確認系爭地上權不存在 及塗銷系爭地上權之登記，為無理由，應予駁回。五、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提 其餘攻擊防禦方法及舉證，均與前開論斷結果無礙，爰不另 贅論，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 5 月 19 日 民事第一庭 法 官 卓進仕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 19 日 書記官 賴榮順
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