臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第2842號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
丁○○
上 一 人
選任辯護人 吳憲明律師
被 告 丙○○
庚○○
上 一 人
選任辯護人 羅豐胤律師
黃幼蘭律師
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第
一七二五五號），本院判決如下：
主 文
辛○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。扣案之中藥材叁拾貳包、私酒貳桶（貳拾公升裝）、藥酒貳桶（拾公升裝）、鹿茸貳支、鹿茸切片叁盒、空罐貳罈、帳冊壹本、客戶資料壹本、客戶資料拾捌張、儲金本叁本（含提款卡叁張），均沒收。
丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案之中藥材叁拾貳包、私酒貳桶（貳拾公升裝）、藥酒貳桶（拾公升裝）、鹿茸貳支、鹿茸切片叁盒、空罐貳罈、帳冊壹本、客戶資料壹本、客戶資料拾捌張、儲金本叁本（含提款卡叁張），均沒收。丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案之中藥材叁拾貳包、私酒貳桶（貳拾公升裝）、藥酒貳桶（拾公升裝）、鹿茸貳支、鹿茸切片叁盒、空罐貳罈、帳冊壹本、客戶資料壹本、客戶資料拾捌張、儲金本叁本（含提款卡叁張），均沒收。庚○○無罪。
犯罪事實
一、辛○○並無中醫師或藥劑師執照，亦無調配中藥之專門技術 ，竟於附表壹所示之時、地，分別與明知上情之丁○○、丙 ○○及代號「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英 、靖」、「世民夫婦」之真實姓名年籍不詳之成年人等（下 稱「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、 「世民夫婦」），共同基於意圖為自己不法所之概括犯意聯 絡，推由丁○○、丙○○、「氏夫婦」、「王」、「滿母」 、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」分組假扮為夫妻，至 附表壹所示之醫院或其他處所，向在醫院內候診或路旁之老
年病患或家屬探詢其所患病症後，即訛稱：有藥酒可治癒此 一疾病云云，致如附表壹所示之黃鳳娥等人陷於錯誤，跟隨 丁○○、丙○○或「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」 、「英、靖」、「世民夫婦」等人至臺中縣后里鄉○○路一 一二○巷二一號辛○○住處內，再由辛○○向黃鳳娥等人吹 噓鹿茸藥酒之不實療效，誆騙喝該鹿茸藥酒所患疾病即可治 癒，丁○○、丙○○或「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「 樣」、「英、靖」、「世民夫婦」等人則在一旁附和謊稱某 人喝該藥酒所患病症即痊癒云云，致如附表壹所示之黃鳳娥 等人為求所患疾病能治癒而陷於錯誤，分別以附表壹所示之 價額向辛○○購買實際上並無任何醫療效果之鹿茸藥酒，而 共同連續詐得附表壹所示之金錢。辛○○事後則將黃鳳娥等 人購買鹿茸所得金錢之一半分與至醫院攬客之人員，再由該 等人員平分。嗣於民國九十四年六月二十三日上午十時三十 分許，經警持本院核發之搜索票前至臺中縣后里鄉○○路一 一二○巷二一號搜索查獲，並扣得中藥材三十二包、私酒二 桶（二十公升裝）、藥酒二桶（十公升裝）、鹿茸二支、鹿 茸切片三盒、紅蘿蔔切片一包、清草膠二盒、空罐二罈、帳 冊一本、客戶資料一本、客戶資料十八張、儲金本三本（含 提款卡三張），及現金新臺幣（下同）二萬三千元等物。二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百 五十九條之五第一項分別定有明文。查被告辛○○、丙○○ 於本院審理時同意將附表壹所示被害人於警詢中之陳述做為 證據（參見本院卷㈠第五○頁頁），且本院審酌各該警詢筆 錄作成時之情況，亦認為適當，則依刑事訴訟法第一百五十 九條之五第一項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力； 另被告丁○○之選任辯護人知附表壹所示被害人之警詢筆錄 有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，但未於言詞辯 論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二 項之規定，視為有同條第一項之同意，為傳聞法則之例外， 本院自均得引為判決參考之依據，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別 定有明文。查證人乙○○○、壬○○、甲○○、詹益盛、林 萬盛、戊○、白陳聘於偵查中向檢察官所為之陳述，被告辛 ○○、丁○○、丙○○三人及被告丁○○之辯護人並未主張 有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並 無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得 引為判決參考之依據。
二、上揭事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱，核與附 表壹編號三、六、八、九、十二、十三、十五、十六所示被 害人郭秀鳳、乙○○○、白陳聘、黃林英敏、董陳雪、林萬 盛、己○○、徐罔於警詢中指述，及證人乙○○○、林萬盛 、白陳聘於偵查中證述，及證人乙○○○、董陳雪、己○○ 於本院審理時證述遭被告丁○○詐騙等情相符，並有被告辛 ○○寫給被害人乙○○○、白陳聘、黃林英敏、董陳雪、林 萬盛之藥單影本八紙附卷可稽（參見警卷第七三、一九○、 二一二、九○、一二○頁），且經檢驗被害人己○○、詹來 足、林秋香提供向辛○○購買之藥酒，其內雖含有人參、何 首烏、大棗、玉竹、桂皮、桂枝、菟絲子、茯苓、熟地黃、 杜仲、黃耆、當歸、白朮、山藥、黨參、麥門冬、川芎、白 芍藥、紅骨蛇、鹿茸、桑枝、枸杞子等藥材，有行政院衛生 署藥物食品檢驗局九十四年九月七日藥檢參字第○九四九四 二三七八四號檢驗成積書附卷可憑（參見警卷第二頁），然 上開藥材並無治療心臟病、關節炎、老人病、腎衰竭、膝酸 痛等病症之療效，此亦有行政院衛生署九十七年三月三日署 授藥字第○九七○○○○七三五號函附之本草綱目藥性說明 （參見本院卷㈠第一五二頁至二四九頁）在卷可稽；復有中 藥材三十二包、私酒二桶（二十公升裝）、藥酒二桶（十公 升裝）、鹿茸二支、鹿茸切片三盒、空罐二罈、帳冊一本、 客戶資料一本、客戶資料十八張、儲金本三本（含提款卡三 張）扣案可資佐證，足證被告丁○○確有不法所有之意圖， 並施用詐術使附表編號三、六、八、九、十二、十三、十五 、十六所示被害人陷於錯誤，誤信該藥酒可治癒所患疾病而 向被告辛○○購買藥酒，進而交付金錢，是被告丁○○自白 與事實相符。
三、訊據被告辛○○固坦承有僱請被告丁○○、丙○○等人至醫 院找尋老年病患至其臺中縣后里鄉○○路一一二○巷二一號
住處內，再由其販賣藥酒予老年病患等情不諱，惟被告辛○ ○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊沒有詐欺，伊藥單是針 對筋骨酸痛之治療云云。被告丙○○固坦承與被告丁○○並 非夫妻，有至醫院找老年病患，宣稱藥酒療效很好，並把老 年病患帶至被告辛○○住處購買藥酒等情不諱，惟矢口否認 有何詐欺犯行，辯稱：伊需要工作，伊在九十四年六月中旬 才加入，只帶客人去三次云云。然查：
㈠被告丁○○於本院審理時證稱：被告辛○○說有偏方要伊帶 客人去那邊拿偏方，被告辛○○會跟客人解說鹿茸好處、使 用方法、如何服用，如果客人是酸痛，被告辛○○會說是專 門治療酸痛，如果客人有關節炎會說是專門治關節炎，如果 客人說血糖太低也有痊癒療效，針對客人病狀就說有什麼療 效等語（參見本院卷㈠第八○、八四頁），被告丙○○亦於 本院審理時自承：在物色客戶時，看他們有什麼病，就會跟 他們說有一種藥單或者是有一種藥酒可以治療他們的病，且 還有說某某人喝了後就完全痊癒等語（參見本院卷㈡第六八 頁），又附表壹所示被害人於警詢中，及證人乙○○○、壬 ○○、甲○○、詹益盛、林萬盛、戊○、白陳聘於偵查中， 證人乙○○○、壬○○、董陳雪、己○○、戊○、林梅（戊 ○之妻）於本院審理時均指述或證稱被告辛○○、丙○○、 丁○○在推銷時均陳稱該藥酒有神奇療效，某某人患有何病 喝了該藥酒都能痊癒等語（參見警卷第五五、六一、六四、 六九、七五、八○、八六、九二、九六、一○二、一一六、 一五九、一七二、一八六、一九二、二○四、二○九，偵卷 第三四、三五、三九、四一、四二頁，本院卷㈡第一八頁背 面、二○、二五、二七、二八頁背面、二九、四九、五四頁 ），且扣案帳冊等資料中，亦有附表壹所示被害人之購買紀 錄（參見警卷第二三四、二三五、二三六、二四三、二四四 、二四九、二五○、二五二、二五三頁），復有附表壹編號 六、七、八、九、十二、十三、十四所示被害人乙○○○、 甲○○、白陳聘、黃林英敏、董陳雪、林萬盛、戊○提出之 藥單在卷可憑（參見警卷第七三八四、、一九○、二一二、 九○、一二○、一六○頁）。惟衡諸情理，世間絕無可治百 病之藥酒，且被告辛○○所販賣之藥酒並無任何療效，業如 前述，足見被告辛○○、丙○○二人明知該藥酒對渠等找來 之老年病患之病症並無任何療效，猶仍以不實言詞吹噓藥酒 療效，顯已對上開老年病患施用詐術，以謀求老年病患誤信 該藥酒可治癒所患疾病而出資購買藥酒，是被告辛○○、丙 ○○確有不法所有之意圖，被告辛○○、丙○○之詐欺犯行 ，洵堪認定。
㈡被告丙○○雖辯稱：伊在九十四年六月中旬才加入，只帶客 人去三次，最後一次是被害人徐罔，她還沒買即為警察查獲 云云，然被告辛○○於本院審理時供稱：扣案帳冊上面寫司 機是指到醫院或是其他地方招攬客人之人，帳冊上面寫「南 佑夫婦、小月」是指被告丁○○、丙○○，「南佑夫婦葉」 也是指被告丁○○、丙○○，被告丁○○除了跟被告丙○○ 搭檔夫妻外，並沒有跟其他女子搭檔，帳冊上面寫「氏夫婦 」是指被告丁○○、丙○○以外之其他男女等語（參見本院 卷㈡第六六頁背面），則參以扣案之帳冊等相關資料（影印 附於警卷），其中警卷第二三四頁資料記載九十四年六月七 日係「南佑夫婦」誘騙被害人董陳雪至被告辛○○住處，警 卷第二三六頁資料記載同年五月三日係「南佑夫婦」誘騙被 害人郭秀鳳至被告辛○○住處、同年五月十七日係「南佑夫 婦」誘騙被害人乙○○○至被告辛○○住處、同年五月三十 日係「南佑夫婦」誘騙被害人白陳聘至被告辛○○住處、同 年五月三十一日係「南佑夫婦」誘騙被害人黃林英敏至被告 辛○○住處，警卷第二四三頁資料記載同年六月十七日係「 南佑夫婦」誘騙被害人己○○至被告辛○○住處，警卷第二 四四頁資料記載同年五月十七日係「南佑夫婦」誘騙被害人 乙○○○至被告辛○○住處，警卷第二四九頁資料記載同年 六月十三日係「南佑夫婦」誘騙被害人林萬盛至被告辛○○ 住處，足見附表壹編號三、六、八、九、十二、十三、十五 、十六所示之被害人郭秀鳳、乙○○○、白陳聘、黃林英敏 、董陳雪、林萬盛、己○○、徐罔均是被告丙○○與被告丁 ○○一同哄騙至被告辛○○前揭住處，被告丙○○前揭置辯 顯係臨訟飾卸之詞，其早於九十四年五月三日即與被告辛○ ○、丁○○有犯意聯絡與行為分擔，且其犯行不只三次。 ㈢按被告或共犯自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 一百五十六條第二項定有明文。公訴人認被告辛○○、丁○ ○、丙○○尚有以劣質鹿茸代替高級鹿茸，並以紅蘿蔔切片 鋪墊在藥酒缸底部，其上再鋪置少許鹿茸，使被害人以為已 放置所購買足量之鹿茸藥酒等詐術行為。然被告辛○○、丁 ○○、丙○○均否認有以劣質鹿茸代替高級鹿茸，又被害人 等亦無人指證被告辛○○、丁○○、丙○○有以劣質鹿茸代 替高級鹿茸，且檢察官亦未證明扣案之鹿茸品質較被告辛○ ○販賣之鹿茸藥酒品質為佳，或被告辛○○、丁○○、丙○ ○有吹噓鹿茸之品質等情，實難單以被告辛○○自承以每兩 三百至五百元價格購入後，再以每兩一千八百元價格售出即 謂被告辛○○此部分施用詐術，蓋在自由經濟市場中，對商
品之訂價係依其供需原則，不能以售出價格高於進價，即認 有施用詐術之虞。復被告辛○○堅詞否認有何以紅蘿蔔代替 鹿茸浸泡藥酒之情事，陳稱：扣案之紅蘿蔔係伊用來切片用 的等語，而被告丁○○雖於警詢中供稱：查扣之紅蘿蔔是用 來假裝鹿茸秤重驗人用的云云（參見警卷第二五頁），然其 在偵查中改稱：伊是指將紅蘿蔔放在鋁箔紙上再秤給客人看 云云（參見偵查卷第二一頁），在本院審理時又改稱：伊沒 有看到被告辛○○放紅蘿蔔在藥罐內等語（參見本院卷㈠第 四八頁），又以證人身分證稱：鹿茸切太多會太浪費，所以 會放一些紅蘿蔔在底層，上面放一層鹿茸，外面是鋁箔包著 ，事實上伊不知道藥酒裏面有無紅蘿蔔等語（同上卷第八八 頁），則其供述前後不一，已不足為被告辛○○、丙○○不 利認定，況被害人己○○、乙○○○、林秋香提供之藥酒經 行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，其內有鹿茸成分，並未 記載有紅蘿蔔成份，此有該局九十四年九月七日藥檢參字第 ○九四九四二三七八四號檢驗成績書一紙附卷足憑，足見被 害人指述被告辛○○以紅蘿蔔代替鹿茸云云，係屬誤會，併 予敘明。
四、被告辛○○、丁○○、丙○○行為後，刑法於九十四年二月 二日修正公布，於九十五年七月一日施行，而行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂 有明文，此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫 徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑 法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之 刑罰法律，先予敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八 次刑庭會議決議可資參照。是以：
㈠被告辛○○、丁○○、丙○○行為後，刑法第五十六條連續 犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十 五年七月一日施行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更。依行為時之舊法，被告辛○○ 、丁○○、丙○○數犯罪行為僅以一罪論，而依裁判時之新 法，被告辛○○、丁○○、丙○○數犯罪行為即須分論併罰
，比較新、舊法結果，新法並未有利於被告辛○○、丁○○ 、丙○○，依新修正刑法第二條第一項規定，應適用較有利 於被告辛○○、丁○○、丙○○之行為時法律即舊法論以連 續犯。
㈡刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，限縮舊法共同正犯適用 之範圍，不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯，本案雖不因 刑法第二十八條之上述修正，而影響被告辛○○、丁○○、 丙○○罪責，然比較結果，以新法有利於被告辛○○、丁○ ○、丙○○，但綜合被告辛○○、丁○○、丙○○全部罪刑 結果，應一體適用修正前刑法規定，較有利於被告辛○○、 丁○○、丙○○，因而適用修正前刑法第二十八條規定。 ㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，自 應適用被告辛○○、丁○○、丙○○行為時之法律，即修正 前刑法連續犯、共犯之相關規定，予以論處。
五、核被告辛○○如附表壹編號一至十五之所為，及被告丁○○ 、丙○○如附表壹編號三、六、八、九、十二、十三、十五 之所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪； 被告辛○○、丁○○、丙○○如附表壹編號十六之所為，係 犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。 附表壹編號十六所示被害人徐罔尚未購買藥酒，被告辛○○ 、丁○○、丙○○即為警查獲等情，業經被害人徐罔於警詢 時陳述明確，故被告辛○○、丁○○、丙○○此次詐欺犯行 ，尚未得逞，公訴人認被告辛○○、丁○○、丙○○對附表 壹編號十六所示被害人徐罔詐欺既遂，有所誤會，惟因其罪 名同為「詐欺」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑 事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條。被告辛○○等人 販賣藥酒，雖宣稱其有療效，然此僅為渠等施用詐術之手段 ，該藥酒本身並無治療疾病之效果，業如前述，故非藥事法 所稱之藥品，尚無藥事法規範之相關問題，併予敘明。被告 辛○○、丁○○、丙○○就附表壹編號三、六、八、九、十 二、十三、十五、十六所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔 ，為共同正犯；被告辛○○與「英、靖」就附表壹編號一所 示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被告辛○ ○與「王、滿母」就附表壹編號二、四、五所示之犯行，有 犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被告辛○○與「樣」就 附表壹編號七所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同 正犯；被告辛○○與「氏夫婦」就附表壹編號七、十、十一
所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被告辛 ○○與「世民夫婦」就附表壹編號十四所示之犯行，有犯意 聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告辛○○、丁○○、丙○ ○先後多次詐欺取財之行為，分別既遂與未遂，其時間緊接 ，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意反 覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，以 一罪論並加重其刑。起訴書犯罪事實欄雖記載被告辛○○、 丁○○、丙○○犯罪時間係自九十四年六月初某日起至本件 查獲時止，然起訴書證據並所犯法條欄卻將購買藥酒時間在 九十四年六月初某日之前之人亦列為被害人，故起訴書證據 並所犯法條欄所列之被害人均在檢察官起訴範圍內，上開犯 罪時間顯係誤載，併予敘明。爰審酌被告辛○○、丁○○、 丙○○不思循正當管道賺取財物，利用老年病患疾病纏身、 醫藥常識不足之際，趁機販賣毫無療效之藥酒，無視該藥酒 藥性是否對被害人病情有礙，罔顧他人健康而詐騙金錢，造 成被害人財產損失，有礙社會純正風氣，惡性非輕，且未能 與所有被害人達成和解，均未賠償被害人損失，暨其素行、 智識、犯罪手段，詐得金額，及被告辛○○於本案中居於主 導地位，惡性最重，被告丙○○雖係被告丁○○找來，然其 自始否認犯行，犯後態度欠佳，被告丁○○犯後坦承犯行， 態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。 扣案之中藥材三十二包、私酒二桶（二十公升裝）、藥酒二 桶（十公升裝）、鹿茸二支、鹿茸切片三盒、空罐二罈、帳 冊一本、客戶資料一本、客戶資料十八張、儲金本三本（含 提款卡三張），被告辛○○供承均係其所有，供販賣藥酒所 用之物（參見本院卷㈡第六五頁），故均為供共犯詐欺所用 之物，爰係刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；至扣案 之紅蘿蔔切片一包、清草膠二盒、現金二萬三千元，被告辛 ○○供稱非供販賣藥酒所用之物及所得之物，且本院復查無 證據證明上開物品係供詐欺所用或所得之物，又非違禁物， 依法不予宣告沒收，附此敘明。
六、刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪規定其法定刑得科或 併科銀元一千元以下罰金，然被告辛○○、丁○○、丙○○ 行為後，於九十五年六月十四日增訂刑法施行法第一條之一 ，並規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後， 刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九 十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十 倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修 正之條文，就其所定數額提高為三倍。」（註：刑法修正公
布日期應為九十四年二月二日，施行日期為九十五年七月一 日，前揭條文日期似有錯誤，但不影響本案之判斷），且九 十四年二月二日施行公布九十五年七月一日施行之刑法第三 十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺 幣一千元以上，以百元計算之。」是依修正後之法律，刑法 第三百三十九條第一項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為 新臺幣三萬元、最低為新臺幣一千元；而被告辛○○、丁○ ○、丙○○行為時適用之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段 規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為 二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或 倍數者，依其規定。」、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例第二條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀 元或元者，以新臺幣之三倍折算之。」，及修正前刑法第三 十三條第五款規定: 「主刑之種類如下：五、罰金：一元以 上。」是依行為時之法律，刑法第三百三十九條第一項詐欺 取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元、最低為新臺 幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後法 律並未有利於被告辛○○、丁○○、丙○○，自以被告辛○ ○、丁○○、丙○○行為時之舊法即依修正前刑法第三十三 條第五款，並配合罰金罰鍰提高標準條例第一條前段為法條 適用之依據。
七、被告丁○○、丙○○行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條 例於九十六年七月四日公布，於同年月十六日施行，查被告 丁○○、丙○○本件犯行係在九十六年四月二十四日以前， 且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所示不得減刑之 罪，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三 款，減其刑期二分之一。另被告辛○○所處刑度，已屬中華 民國九十六年罪犯減刑條例第三條所示不得減刑之罪，不得 減刑，併予敘明。
八、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨略以：附表壹編號一、二、四、五、七、十、十一 、十四所示之被害人亦為被告辛○○、丁○○、丙○○以劣 質鹿茸代替高級鹿茸，並以紅蘿蔔切片鋪墊在藥酒缸底部， 其上再鋪置少許鹿茸，使被害人以為已放置所購買足量之鹿 茸藥酒等詐術行為詐騙金錢之被害人，因認此部分被告辛○ ○、丁○○、丙○○亦涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺 罪嫌云云。然附表壹編號一、二、四、五、七、十、十一 、十四所示之被害人，依扣案之帳冊等相關資料（參見警卷 第二二九、二三四、二三五、二三六、二五○頁），係由「 氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世
民夫婦」等人分別哄騙至被告辛○○住處，且附表壹編號一 、二、十四所示之被害人亦未指認被告丁○○、丙○○，足 認被告丁○○、丙○○並未參與附表壹編號一、二、四、五 、七、十、十一、十四所示之詐欺犯行。又被告丁○○、丙 ○○於本院審理時均供稱：不知有其他組成員幫被告辛○○ 找客戶等語（參見本院卷㈡第六九頁），則被告丁○○、丙 ○○就附表壹編號一、二、四、五、七、十、十一、十四所 示之犯行並不知情，即無由與被告辛○○及「氏夫婦」、「 王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」等人 成立犯意聯絡，就此部分本應對被告丁○○、丙○○為無罪 之諭知，惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分有修正前連 續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ㈡公訴意旨略以：附表貳所示之被害人亦為被告辛○○、丁○ ○、丙○○以劣質鹿茸代替高級鹿茸，並以紅蘿蔔切片鋪墊 在藥酒缸底部，其上再鋪置少許鹿茸，使被害人以為已放置 所購買足量之鹿茸藥酒等詐術行為詐騙金錢之被害人，因認 此部分被告辛○○、丁○○、丙○○亦涉犯刑法第三百三十 九條第一項詐欺罪嫌云云。惟被告辛○○、丁○○、丙○○ 均堅詞否認有此部分之詐欺犯行，被告辛○○陳稱：伊只有 在臺中縣后里鄉○○路一一二○巷二一號自己住處內販賣藥 酒等語（參見本院卷㈡第六八頁），且起訴書中亦記載被告 辛○○、丁○○、丙○○販賣藥酒地點為臺中縣后里鄉○○ 路一一二○巷二一號被告辛○○住處，並無他處，又起訴書 記載被告辛○○、丁○○、丙○○詐欺犯行係自九十四年六 月初某日起至本件查獲時止，惟附表貳編號一至十三所示被 害人指述係在其他處所或在九十四年六月初某日前遭人詐騙 而購買藥酒，則被告辛○○、丁○○、丙○○是否涉及此部 分之詐欺犯行，已非無疑；再者，附表貳編號一、二、三、 四、五、六、八、十、十二、十三所示被害人在警詢或偵查 中亦未指證被告辛○○、丁○○、丙○○係販賣藥酒之人， 且附表貳編號二、五、六、七、八、九、十一、十二、十三 、十四所示被害人提出之藥單（參見警卷第一三八至一三九 、一○六、一七○、一三二至一三四、二○○、一八三至一 八四、一一○至一一二、二一八至二一九、一四九至一五○ 、一五三至一五四、一二四頁），與被告辛○○自承販賣藥 酒時所寫之藥單（參見警卷第七三、八四、九○頁），在形 式、字跡均有所不同，實難認係被告辛○○所為。公訴人復 未就被告辛○○、丁○○、丙○○涉及附表貳所示詐欺犯行 做進一步舉證，自難徒憑附表貳所示編號一、七、八、九、 十一、十二所示之被害人於警詢中片面且與卷內證據不符之
指認，而為被告辛○○、丁○○、丙○○此部分有罪之認定 ，本院復查無其他積極證據可資證明被告辛○○、丁○○、 丙○○有此部分之詐欺犯行，本應就此部分為無罪之諭知， 惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分有修正前連續犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○明知被告辛○○無醫師或藥師執 照，亦無調配中藥之專門技術，竟與被告辛○○、丁○○、 丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告辛 ○○、丁○○、丙○○對附表壹、貳所示之被害人以劣質鹿 茸代替高級鹿茸，並以紅蘿蔔切片鋪墊在藥酒缸底部，其上 再鋪置少許鹿茸，使被害人以為已放置所購買足量之鹿茸藥 酒等詐術行為，致附表壹、貳所示之被害人陷於錯誤，購買 藥酒，若被害人金錢不足，被告庚○○則負責幫忙至被害人 家中收取款項，因認被告雷淑敏涉有刑法第三百三十九條第 一項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一 六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。
三、檢察官認被告庚○○涉有前開犯行，無非係以被告辛○○、 丁○○、丙○○於警詢、偵查中時供稱由被告庚○○載送被 害人回住處取款，被告庚○○亦不否認曾載送被害人回住處 取款，被害人指述曾有女子至其住處取款，及帳冊、藥單數 張、藥酒照片、被害人個人及購買金額資料數張、分贓明細 等資料為其所憑之論據。訊據被告庚○○堅詞否認有何詐欺 犯行，陳稱：伊因樂團有時在臺中演出之故，借住被告辛○ ○家中，伊不知道他們從事違法行為，伊只是有空就幫他們 送一下客人，伊有二、三次幫他們收錢等語。
四、經查：
㈠附表壹、貳所示之被害人中，除附表壹編號六、七、十一、 十二、十四、十五、十六所示之被害人乙○○○、甲○○、 壬○○、董陳雪、戊○、己○○、徐罔有於警詢中指認被告 庚○○係詐騙金錢之人外，其餘被害人均未指認被告庚○○ 為詐騙之人員，則被告庚○○對附表壹編號一、二、三、四
、五、八、九、十、十三，及附表貳所示被害人遭詐騙事實 並未參與，且檢察官亦未舉證證明被告庚○○知悉此部分被 害人遭詐騙情節，實難認被告庚○○為附表壹編號一、二、 三、四、五、八、九、十、十三及附表貳所示詐欺事件之共 同正犯。
㈡被害人乙○○○於本院審理時以證人身分證稱：伊印象中開 車載伊回去的人好像是被告庚○○等語（參見本院卷㈡第二 四頁），被告庚○○亦自承係其開車載被害人乙○○○返回 住處取錢（同上卷第二六頁），然證人乙○○○於本院審理 時又證稱：伊不知道載伊回去的人與老闆是何關係，也沒有 人介紹，伊在現場時，原本沒有看到載伊的女人，是伊要回 去時該女子才出現，在載伊回去過程中，該名女子沒有向伊 介紹與他們之關係等語（同上卷第二四頁背面），則被告庚 ○○並未在場對其施用詐術，被害人乙○○○前揭證詞僅足 說明被告庚○○一同與之返家拿錢，尚難進一步證明被告庚 ○○與被告辛○○、丁○○、丙○○間是否存有犯意聯絡。 ㈢按我國現行刑事訴訟法，雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規 定，然因指認結果恆對指認人造成新的知覺記憶，因此初次 指認，仍須採取適當方式，以確保指認之正確性。尤其指認 人對原本並不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等之記憶，僅 止於犯罪發生初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻，故 於實施此種指認，自應避免來自調查、偵查人員不當暗示或 誘導介入之影響。依內政部警政署（下稱警政署）發布之「 警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於九十年八月二 十日訂定發布，九十二年十一月二十一日修正發布），明定 司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應遵 守「於指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何 可能暗示、誘導之安排出現；必須告訴指認人，犯罪嫌疑人 並不一定存在於被指認人之中；應採取選擇式之真人列隊指 認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人 在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相 片提供指認，並避免提供老舊照片指認」等程序事項。法務 部於九十三年六月二十三日修正發布之「檢察機關辦理刑事 訴訟案件應行注意事項」，其第九十九點「對於指認犯罪嫌 疑人之方式」，亦有相類似之規範，資為偵查中認有必要為 指認時之參考。凡此指認程序之規範要領，旨在袪除指認過 程可能發生之誤導情事，提高指認之正確性，以防制指認錯 誤發生，影響偵查或判決結果之正確性（最高法院九十七年 度台上字第二六一號判決意旨參照）。查被害人甲○○雖於 警詢中指稱：「（問：今警方帶回犯嫌辛○○、丙○○、丁
○○、庚○○等四人經你現場指認該四人是否為你當時向妳 欺騙推銷藥酒及至你家收錢之的男女？）是。」（參見警卷 第七五頁），然從警方之設題，其內已向被害人甲○○說明 被告辛○○、丙○○、丁○○、庚○○是「警方今日帶回之 犯嫌」，已屬不當之暗示、誘導，且從被害人甲○○指認照 片方式，係是非式的單一指認，並無提供選擇式之真人列隊 指認，亦未告知犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中， 從而被害人甲○○於警詢指認程序，有所瑕庛，欠缺可信賴 性之保障，且被告庚○○亦爭執所有被害人於警詢時指認之 證據能力，是被害人甲○○於警詢指認被告庚○○之陳述， 並無證據能力。被害人甲○○於偵查中具結之證詞，僅證稱 係被告辛○○販賣藥酒，願提供藥酒供檢方查驗等語（參見 偵卷第三四頁），亦無法證明被告庚○○與被告辛○○、丁 ○○、丙○○有犯意聯絡與行為分擔。
㈣被害人壬○○雖於警詢中指稱：「（問：今警方帶回犯嫌辛 ○○、丙○○、丁○○、庚○○等四人經你現場指認該四人 是否為你當時向妳欺騙推銷藥酒及至你家收錢之的男女？） 是。」（參見警卷第七五頁），惟警方就此指認之問法與被 害人甲○○部分如出一轍，是被害人壬○○於警詢指認被告 庚○○之陳述，並無證據能力，理由同上不再贅述。而被害