臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第2597號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
(現於臺灣臺東監獄東成分監執行中)
選任辯護人 王永森律師
被 告 戊○○
(現於臺灣桃園女子戒治所執行中)
選任辯護人 莫怡萍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第11637 號）及移送併辦 (96年度偵字第16594 號)，
本院判決如下：
主 文
甲○○共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。又共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年陸月。
戊○○共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年參月。又共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年參月。應執行有期徒刑貳年肆月。甲○○、戊○○其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、甲○○（綽號「大雞」) 曾於民國93年間，因施用毒品案件 ，經本院以93年度訴字第550 號判處有期徒刑6 月確定，於 93年11月16日執行完畢；復於94年間，因施用毒品案件，經 本院以94年度訴字第309 號各判處有期徒刑4 月、8 月，應 執行有期徒刑10月確定，甫於95年7 月29日縮刑期滿執行完 畢。甲○○、戊○○均明知海洛因係毒品危害防制條例所列 管之第一級毒品，不得轉讓及持有，竟共同基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意聯絡，於96年5 月初某日，在臺北縣中和 市○○街地球村社區門口，以新臺幣 (下同)1000 元之代價 ，有償轉讓第一級毒品海洛因1 小包 (重量不明) 予己○○ 施用；復共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96 年5 月13日，在臺北縣永和市樂華市場附近，以1000元之代 價，有償轉讓第一級毒品海洛因1 小包 (重量不明) 予乙○ ○施用。嗣甲○○於96年5 月16日上午11時55分許，為警在 臺北縣永和市○○路368 號7 樓之7 住處搜索查獲，並扣得 分裝勺1 支、手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）、三 星牌照相機1 台等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人己○○、乙○○、丙○○於偵查中就被告甲○○、戊○ ○部分向檢察官所為陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，為同法第159 條之1 第2 項所 明定。本件證人己○○、乙○○、丙○○於偵查中，曾以證 人身分就被告甲○○、戊○○所涉犯罪事實，向檢察官具結 證述，本院查無顯有不可信之情況，自得為證據。 ㈡證人己○○、乙○○於警詢調查中所為陳述之證據能力： ⒈按刑事訴訟法第159 條之2 規定：被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有可信 之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳 述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以 外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益 之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情 況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高 ，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自 得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所 指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證 據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證 據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 縱係出於任意性，然仍必須具備「具有較可信之特別情況 」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據 。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別 可信之情況，而承認其證據能力 (參見最高法院95年度台 上字第918 號判決意旨)。
⒉經查：證人己○○、乙○○於本院審理中，就渠等向被告 取得海洛因過程之證述，與其在警詢調查中之供述內容有 間。證人己○○於警詢調查中供稱：「 (問：你交易毒品 時如何俗稱海洛因？一張又代表新台幣多少？)我 都不用 講，都直接跟他說一張，他就知道我是要跟他買海洛因新 台幣1 仟元，所以一張代表新台幣一仟元」、「 (問：同 上請你詳述你與綽號『大雞』交易毒品20幾次之地點、重 量及金額)地 點大部分在台北縣中和市○○○○○街往新 店市○○路段，那裡有棟大樓叫『地球村』，都在大樓前
面，重量不知道，裝入針筒約18線 (俗稱18個刻度)， 幾 乎都是購買新台幣一仟元 (以下同)」 （見臺灣板橋地方 法院檢察署96年偵字第11637 號偵查卷第18、19頁），而 證人乙○○於警詢調查中亦供稱：「問：你交易毒品時如 何俗稱海洛因？一張又代表新台幣多少？) 我都不用講， 都直接跟他說一張，他就知道我是要跟他買海洛因新台幣 1 仟元，所以一張代表新台幣一仟元」、「 (問：同上請 你詳述你與綽號大雞交易毒品之地點、重量及金額)地點 大部分在台北縣中和市○○○○○街往新店市○○路段， 那裡有棟大樓叫『地球村』，都在大樓前面，重量不知道 ，就是水裝了我就打入體內。幾乎都是購買新台幣一仟元 (以下同)」 （見臺灣板橋地方法院檢察署96年偵字第 11637 號偵查卷第33、34頁），參以己○○、乙○○於上 開警詢調查中之陳述，除少部分相異外，其餘筆錄記載內 容幾完全雷同，顯違自然發言之常情。準此，因上開有違 自然發言之情事，本院無從認己○○、乙○○之警詢調查 陳述已「具有較可信之特別情況」，自不得採為證據。二、認定犯罪事實之證據及理由部分：
訊據被告甲○○對於公訴意旨所指涉嫌販賣海洛因予己○○ 、乙○○之事實堅詞否認 (就此部分之論斷詳後述)， 被告 戊○○則坦承曾與己○○、乙○○合資購買海洛因之事實。 經查：被告二人以1000元1 小包之代價交付海洛因予己○○ 、乙○○之事實，業據證人己○○、乙○○於本院審理 ( 見本院96年10月12日審判筆錄第11至13頁、96年11月9 日審 判筆錄第14頁)及 偵查 (見臺灣板橋地方法院檢察署96年度 偵字第11637 號第78至79頁、第74至75頁) 中結證明確，復 據證人即共同被告戊○○就被告甲○○上開犯行部分，於審 理中證述明確 (見本院96年10月12日審判筆錄第27至31 頁) ，參以證人己○○、乙○○於96年5 月16日為警查獲涉嫌施 用海洛因後，經分別採取其尿液送驗結果，均驗出嗎啡陽性 反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年5 月30日 尿液檢體編號013778、013779號濫用藥物檢驗報告附於本院 卷 (第2 宗) 足考，足認證人己○○、乙○○所證稱於96年 5 月16日經警查獲前，各以1000元1 小包代價自被告取得海 洛因一節，應堪採信。被告此部分犯行，已堪認定。三、論罪科刑部分：
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓 第一級毒品罪。
㈠公訴人雖認被告上開行為，係共犯同條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。
⒈惟按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必 要（參照最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第 1675號判例意旨），即須行為人以牟取利益為目的，賤買 貴賣，從中取利。易言之，所謂販賣毒品行為，係行為人 基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。苟非基於營利 之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得 以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒 品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購 買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其 幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（參見最高法 院96年度台上字第6725號、93年度台上第1651號判決意旨 ）。故毒品提供者若基於營利之意圖，衡情自當計算販入 、售出毒品之精確數量，以達有利可圖之目的。 ⒉經查：公訴意旨認被告係自95年12月間某日起至96年5 月 13日止，由甲○○在臺北縣某處，向不詳姓名、年籍且綽 號「阿明」之人，以每0.9 公克5000元之代價，販入第一 級毒品海洛因，依此計算，被告購入毒品之成本價為0.1 公克約555. 56 元。而證人乙○○於審理中則證稱，係以 1000元取得0. 5CC針筒 (共50刻度)25 至30刻度之海洛因 (見本院96年11月9 日審判筆錄第17頁)， 原難認被告以 此對價轉讓海洛因確有利潤可圖。參以證人己○○於審理 中亦結證稱，其係因施用毒品之需，於無從連絡藥頭時， 始請被告調用毒品，且被告曾要求將取得毒品之代價交付 綽號「二齒」之不詳姓名人士等情 (見本院96年10月12日 審判筆錄第11至13頁)， 則倘被告確係基於營利之目的而 販售毒品圖利時，當以收受販毒之對價金錢為常態，惟被 告既曾指示證人己○○將購毒代價交付他人，足認其是否 確屬主觀上有營利之意圖，而得以販賣第一級毒品之罪名 相繩，尚屬有疑。此外，本件除吸管類之分裝勺1 支、手 機1 支及三星牌照相機1 台外，並未扣得任何第一級毒品 或分裝袋、電子磅秤等其他補強證據，有扣押物品目錄表 1 份在卷可稽，復據證人丁○○於審理中結證明確 (見本 院96年10月12日審判筆錄第22頁)， 更足認依卷內證據， 並無被告有上開販賣第一級毒品之積極證據。準此，為貫 徹刑事訴訟嚴格證明之原則，就此部分犯行自不得遽予認 定，應為被告甲○○、戊○○有利之認定。公訴人認應同 論以販賣第一級毒品罪，容有未洽，然其基本社會事實要 屬同一，應由本院變更起訴法條適用之，以期適法。 ㈡被告甲○○、戊○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。被告甲○○有如犯罪事實欄一所載之論
罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，其於有期徒刑執行完畢後，5 年之內再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 被告二人轉讓海洛因前後持有第一級毒品之低度行為，分別 為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯2 次轉 讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰 審酌海洛因具有高度成癮性，戒解不易，嚴重危害國人身心 健康，為國法所厲禁，被告恣意有償轉讓海洛因供他人施用 ，藐視公共規範，應嚴予非難，兼衡其素行、智識程度、所 獲利益及對社會治安所肇危害，暨被告戊○○就提供海洛因 予己○○、乙○○一節，並無隱諱等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告所犯轉讓第一級 毒品罪，其犯罪時間係在96年4 月24日以後，不符中華民國 九十六年罪犯減刑條例所定得減刑之條件，附此說明。 ㈢扣案之分裝勺1 支、手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張 ），尚無證據足認與本件犯行相關，爰不併予宣告沒收。至 三星牌照相機1 台係證人丙○○所有，自不得併予沒收，附 此說明。
四、無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○、戊○○共同基於販售第一級毒 品海洛因之犯意連絡，而為下列行為：
⒈自96年1 月間某日起至同年4 月底某日止 (被告於5 月初 某日共同轉讓海洛因予己○○之行為，業據認定如上)， 陸續在臺北縣中和市○○街「地球村社區」門口等處，以 1000元1 小包之代價，販賣第一級毒品海洛因20餘次予己 ○○施用。
⒉自96年1 、2 月間某日起至同年5 月13日前某日 (被告於 5 月13日共同轉讓海洛因予乙○○之行為，業據認定如上 )止 ，陸續在上開「地球村社區」門口等處，以1000 元1 小包之代價，販賣第一級毒品海洛因多次予乙○○施用。 ⒊自95年12月間某日起至96年1 月25日止，陸續在臺北縣永 和市○○路SOGO百貨公司旁之麥當勞，分別以每小包1000 元、500 元、900 元加數位相機1 台不等之代價，販賣第 一級毒品海洛因5 、6 次予丙○○施用。
因認被告甲○○、戊○○另涉犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
⒈犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據
不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎 （參照最高法院40年度台上字第86號判例意旨）；且認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最 高法院76年度台上字第4986號判例意旨）。再者，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參 照最高法院92年度台上字第128 號判例意旨）。 ⒉又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以 擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本 不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者， 法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕 典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷 疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買 毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性 ，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關 於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證 據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強 證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據 ，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當 程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合 理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參見最高 法院95年度台上字第6850號判決意旨）。 ㈢公訴意旨認被告甲○○、戊○○涉犯上開販賣海洛因罪嫌， 係以⑴被告甲○○於警詢及偵查中之供述；⑵證人己○○、 乙○○於偵查、本院審理中之證述及證人丙○○於警詢、偵 查、本院審理中之證述；⑶臺灣板橋地方法院檢察署通訊監 察書、監聽譯文表；⑷證人即查獲本案員警丁○○之證言⑸ 本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣案 分裝勺1 支、手機1 支、三星牌照相機1 台等證據資料為憑 。訊據被告甲○○、戊○○堅詞否認有販賣海洛因之犯行， 辯稱伊並未販賣海洛因等語。茲分述本院判斷如下： ⒈關於被告甲○○、戊○○涉嫌於上開時間、地點販賣海洛 因予己○○、乙○○部分
①刑事訴訟法第154 條明揭裁判證據主義之宗旨，該條所 謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之 證明者而言。而所稱事實，不僅指犯罪行為而言，即犯 罪之時、日、處所、態樣、結果等，舉凡關乎犯罪構成 要素或資以辨別犯罪同一性之事項，均包括在內。 ②經查：被告甲○○於警詢及偵查中均否認上開犯行，未 曾自白，自無從以其供述為被告不利之認定。再以本件 證人己○○、乙○○就被告於上開公訴意旨所指時間， 陸續在上開地點等處販賣毒品多次之陳述，於偵查、審 理中均未就每次犯罪之時間、販賣之數量，依序為明確 之指證，則能否執該部分含糊之證言資為被告多次犯罪 事實之具體證明，原屬有疑。至公訴人據以為憑之通訊 監察書、監聽譯文表，固證明證人己○○、乙○○曾與 被告二人以暗語磋商購買不詳物品之事實，惟嗣後是否 確有海洛因之交易，其數量、價錢等情，及被告是否基 於營利之意圖，而以高於原價出售毒品，或僅基於幫助 施用毒品者取得之目的而出面代購，或共同合資購買並 分攤價金、分受毒品等情，均無其他證據足資證明，自 無從僅由該等通訊監察譯文，即據以認定被告有販賣第 一級毒品海洛因之行為。
③此外，本件除吸管類之分裝勺1 支、手機1 支及三星牌 照相機1 台外，並未扣得任何第一級毒品或分裝袋、電 子磅秤等其他補強證據，有扣押物品目錄表1份 在卷可 稽，復據證人丁○○於審理中結證明確 (見本院96年10 月12日審判筆錄第22頁)， 更足認依卷內證據，並無被 告有上開販賣第一級毒品之其他積極證據。
④綜上所述，由卷內證據所示，除證人己○○、乙○○上 開含糊之證言外，尚無其他積極證據足資佐證被告甲○ ○、戊○○確有上開販賣海洛因予己○○、乙○○之事 實，為貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，就此 部分犯行自不得遽予認定，應為被告二人有利之認定， 而為無罪之諭知。
⒉關於被告甲○○、戊○○涉嫌販賣海洛因予丙○○部分 ①公訴意旨所指丙○○自95年12月間某日起至96年1 月25 日止，陸續在臺北縣永和市○○路SOGO百貨公司旁之麥 當勞，分別以每小包1000元、500 元、900 元加數位相 機1 台不等之代價，向被告二人購買第一級毒品海洛因 5 、6 次，固有證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中 之證述為憑，惟依證人丙○○之證述內容，均未就每次 犯罪之時間、販賣之數量，依序為明確之指證，則依上
開說明，能否執該部分含糊之證言資為被告多次犯罪事 實之具體證明，亦屬有疑。
②至公訴人據以為憑之通訊監察書、監聽譯文表，亦僅足 認證人丙○○曾與被告以暗語磋商購買不詳物品之事實 ，惟嗣後是否確有海洛因之交易，其數量、價錢等情， 及被告是否基於營利之意圖，而以高於原價出售毒品， 或僅基於幫助施用毒品者取得之目的而出面代購，或共 同合資購買並分攤價金、分受毒品等情，均無其他證據 足資證明，自無從僅由該等通訊監察譯文，即據以認定 被告有販賣第一級毒品海洛因之行為。
③抑且，依證人即共同被告戊○○之證述，被告曾交付糖 予證人丙○○ (見本院96年10月12日審判筆錄第30頁) ，並未交付毒品，則被告是否確曾交付毒品一節，公訴 人並未提出證人丙○○之尿液檢驗報告資為憑證，原屬 有疑。況如上所述，本件並未扣得任何第一級毒品或分 裝袋、電子磅秤等其他補強證據，有扣押物品目錄表一 份在卷可稽，復據證人丁○○於審理中結證明確 (見本 院96年10月12日審判筆錄第22頁)， 更足認依卷內證據 ，並無被告有上開販賣第一級毒品之其他積極證據。 ④準此，除證人丙○○上開含糊之證述外，尚無其他任何 補強證據足資佐證被告確有販賣海洛因予證人丙○○之 事實，被告此部分犯行亦不得遽予認定。
㈣綜據上述，本案依公訴人所提事證，就被告甲○○、戊○○ 於上開時、地販賣海洛因予己○○、乙○○及丙○○之犯罪 事實，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為 真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○ ○、戊○○有公訴人所指上開販賣第一級毒品之犯行，核屬 不能證明被告犯罪，應就此部分為被告甲○○、戊○○無罪 之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官楊大智到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 2 日 臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法 官 許 政 賢
法 官 吳 冠 霆
法 官 廖 怡 貞
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 廖 美 紅
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。