臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度重訴字第3號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 許豐正
選任辯護人 李靜怡律師
林志鴻
蘇信豪
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（96年度偵字第7816號），本院判決如下：
主 文
許豐正共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠M9型改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）沒收；又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新台幣壹萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯非法寄藏空氣槍罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：000000000） 及仿WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）均沒收；又犯竊盜罪，處有期徒刑肆月；又犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年，扣案之仿BERETTA 廠M9型改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）沒收。應執行有期徒刑拾肆年，併科罰金新台幣拾伍萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠M9型改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、空氣槍壹枝（槍枝管制編號：000000000） 、仿WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）均沒收。蘇信豪犯共同持有空氣槍罪，處有期徒刑叁年，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：000000000） 沒收。蘇信豪被訴殺人未遂部分無罪。
林志鴻無罪。
事 實
一、許豐正與陳主軒（已於96年3 月14日死亡）均明知可發射子 彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所 列管禁止製造及持有之物，未經主管機關許可，不得製造、 寄藏及持有，詎仍共同基於製造槍枝之犯意聯絡，於92年間 某日，由許豐正在高雄市六合夜市，以新台幣（下同） 7,500 元購買道具槍1 枝後，交予陳主軒，責由陳主軒在不 詳處所，將該道具槍以不詳方式改造製成具殺傷力之仿 BERETTA 廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之 改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱「仿 BERETTA 廠M9型半自動手槍」），許豐正遲至95年不詳時間 ，始聯繫陳主軒，以取回改造完成之上開仿BERETTA 廠M9型 改造手槍，陳主軒即將該枝改造手槍連同該槍所使用之子彈 1 顆交與許豐正，許豐正嗣並將之藏置在其位於屏東縣○○ 鄉○○村○○路00巷0 號之住處內；嗣後陳主軒又於同年不 詳時間，在許豐正上開住處，委託許豐正代為保管其所交付 之具殺傷力之由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號 ：0000000000，下稱「仿WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍」） 及供此槍使用之由金屬彈殼組合直徑8.0mm 金屬彈頭而成之 改造子彈（下稱「直徑8mm 子彈」）2 顆、以及小型高壓氣 體鋼瓶為發射動力之具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編 號：000000000 ，下稱「空氣槍」），許豐正即應允代為保 管藏置，並將上開槍彈藏置在其上開住處內，而未經許可寄 藏、持有之。
二、又許豐正意圖為自己不法所有，於96年8 、9 月間，在其友 人陳信維所經營址設屏東縣里港鄉中山南路之「展祥輪胎保 養場」內，趁陳信維不注意之際，竊取原為尤翠雲所有並委 託黃昌謀駛至上開「展祥輪胎保養場」修理，嗣經黃昌謀擅 自轉讓與陳信維以抵償債務之車牌號碼00-0000 號自小客車 上裝設之汽車牌照2 面，得手後亦將之藏置在其上開住處內 。
三、詎許豐正於96年12月4 日晚上9 時許，駕駛其所有之車牌號 碼0000-00 號自小客車，行經屏東縣里港鄉某道路，因行車 糾紛，與1 台車號不詳、鐵灰色之速霸陸牌自小客車駕駛人 發生爭執，許豐正因此心生不滿，欲向該車之駕駛尋仇，旋 即返回其上開住處，取出其住處內藏置之上開具殺傷力之仿 BERETTA 廠M9型改造手槍及此槍所使用之子彈1 顆、上開仿 WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍及上開直徑8mm 之子彈2 顆、 上開空氣槍、以及前開竊得之K3-2643 號汽車牌照，再將上 開子彈分別裝入上開改造手槍內，另在上開空氣槍內裝入鋼
珠，復將該仿BERETTA 廠M9型改造手槍放置在其上開自小客 車右前座置物盒內，將空氣槍放置在該車後座腳踏墊處，將 仿WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍放在其腰際，以上衣遮蓋住 ，欲找上開速霸陸牌自小客車駕駛尋仇，惟恐人單勢薄，遂 撥打電話予林志鴻，告知林志鴻其與他人發生行車糾紛，欲 前去尋仇一事，要求林志鴻陪同前往找該人理論，林志鴻應 允之，並將此事告訴其表弟蘇信豪，林志鴻、蘇信豪遂前往 與許豐正約定之地點九如交流道下，與許豐正會合，許豐正 到達九如交流道下後，先在該處將其上開自小客車之車號 0000-00 號汽車牌照拆下，換裝其所竊得之前開K3-2643 號 汽車牌照，而因許豐正先前有飲酒，遂改由林志鴻駕車，許 豐正乘坐在右前座，蘇信豪則坐在後座，林志鴻即駕車搭載 許豐正、蘇信豪四處找尋上開速霸陸牌自小客車駕駛之蹤影 ，嗣於同日晚上10時50分許，行近姜美蓉所經營、址設於屏 東縣○○鄉○○村○○路00000 號之「娜魯娃卡拉OK店」時 ，許豐正發現該店旁邊停放著上開速霸陸牌自小客車，並將 此事告訴林志鴻、蘇信豪2 人，其自該車後方之擋風玻璃確 認車內無人，為教訓上開速霸陸牌自小客車駕駛，即命蘇信 豪持後座腳踏墊上所擺放之上開空氣槍朝該速霸陸牌自小客 車射擊，蘇信豪原不答應，惟因禁不起許豐正一再要求，在 確認上開速霸陸牌自小客車車內無人之後，竟與許豐正基於 持有上開空氣槍之犯意聯絡，拿起上開空氣槍，朝該速霸陸 牌自小客車後方擋風玻璃射擊1 槍，而射穿該擋風玻璃（毀 損部分未據告訴），許豐正於不知情之林志鴻緩慢駕車往前 行駛至「娜魯娃卡拉OK店」正前方時，經由該店之透明壓克 力板窗戶看到疑似上開速霸陸牌自小客車駕駛之人站立在店 內唱歌，其對於此時該「娜魯娃卡拉OK店」仍在營業，確實 有人在該店內一事有所認識，且明知其所持有之仿BERETTA 廠M9型改造手槍及子彈具有殺傷力，若持之朝該店之透明壓 克力板窗戶射擊，極可能因子彈貫穿窗戶而直接擊中或因彈 射而擊中店內之人，致發生店內之人死亡之結果，竟基於縱 使造成死亡結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，突然以 右手自其座位之置物盒內取出其所預藏之上開仿BERETTA 廠 M9型改造手槍，伸手出車窗外，向前開「娜魯娃卡拉OK店」 之透明壓克力板窗戶射擊1 槍，該子彈即穿過該透明壓克力 板窗戶進入店內，惟幸而未擊中當時在該店內之老闆娘姜美 蓉及客人張清文、盧見元、陳俊宏、鄭碧緞、陳豐新等6人 （均非上開速霸陸牌自小客車之駕駛），而未發生死亡之結 果，其所射擊之上開子彈彈頭則先穿過店內之1 道包廂隔板 ，最後射入店內之牆壁隔板內而卡住。林志鴻見許豐正朝「
娜魯娃卡拉OK店」店內開槍後，店內之客人張清文出來查看 ，連忙駕車往里港大橋方向加速逃離，張清文則駕駛車號 00-0000 號自小客車在後追逐並同時報警，嗣因林志鴻過度 驚慌且不熟悉當地路況，發現走錯路，又駕車返回上開「娜 魯娃卡拉OK店」前，詎許豐正此時又突然取出其藏置在腰際 之前開仿WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍，伸出車窗外對空擊 發1 槍（彈頭、彈殼均未被查獲，而另1 顆子彈則因許豐正 再次拉動滑套，不慎自該槍掉出，落進許豐正腳旁之面紙盒 內），林志鴻則繼續駕車疾駛，嗣因車速過快，於同日晚上 11時許，行經屏東縣九如鄉九明村中洛路與堤防路路口之時 ，不慎撞上路旁之電線桿，許豐正為掩飾其上開犯行，旋即 下車將前開仿BERETTA 廠M9型改造手槍及空氣槍自車內取出 ，丟在旁邊地上，警方據報抵達後，當場在該處地上查扣上 開仿BERETTA 廠M9型改造手槍1 枝（內有其所擊發之上開子 彈之彈殼1 個；此彈殼雖經扣案，然因警方作業疏失，現已 不知去向）、空氣槍1 枝，在車內扣得前開掉落在面紙盒內 之直徑8mm 子彈1 顆及前開仿WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍 ，又在上開「娜魯娃卡拉OK店」之牆壁隔板內起出前開仿 BERETTA 廠M9型改造手槍所擊發之子彈彈頭1 個（雖經警方 扣案，然之後因警方作業疏失，現已不知去向），另在「娜 魯娃卡拉OK店」外之地上查扣與本案無關之彈殼1 個。四、案經屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。本件 被告許豐正、林志鴻、蘇信豪於偵訊時，檢察官均未命渠等 以證人身份具結作證，而被告許豐正於本院羈押訊問時則因 非以證人身份接受訊問，故未命其具結，依上開規定，渠等 前開陳述均無證據能力。
二、再內政部警政署刑事警察局所出具之97年1 月16日刑鑑字第 0000000000號槍彈鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面 陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，固屬於傳聞證 據。然按刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定 乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指 定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定 之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查 或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均 應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事
訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍 屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有 量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第 0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選 任內政部警政署刑事警察局為「槍砲彈藥鑑定」之鑑定機關 ，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按 。本件卷存上開槍彈鑑定書1 紙，係司法警察（官）於案件 未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授 權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機 關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬 刑事訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告， 依刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，為該條項所指例 外之規定，應有證據能力。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴 訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、 第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本院依職 權將在「娜魯娃卡拉OK店」外面之地上查獲之彈殼1 個送請 內政部警政署刑事警察局鑑定是否係本案扣案槍枝所擊發， ，經該局鑑定後以97年4 月14日刑鑑字第0970037101號函回 覆本院，該函文內容既係本院委託該機關鑑定後所製作之鑑 定報告，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指「法律有規定 」之例外情形，亦有證據能力。
四、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當 事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意 作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查 證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查 無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將
該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官及被告、辯護人對於本判決所引用之其餘 屬於傳聞證據之證據，經審判長提示並告以要旨後，均知該 證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟均 未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過 程並無不適當之情形，且對於被告3 人涉案之事實具有相當 之關聯性，依同法第159 條之5 規定具有證據能力。貳、有罪部分：
一、被告許豐正部分
㈠、被告許豐正對於其於95年間，自陳主軒取得上開仿BERETTA 廠M9型改造手槍所使用之子彈1 顆後，又於同年某日，受陳 主軒之委託，寄藏上開仿WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍、仿 WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍所使用之直徑8mm 子彈2 顆及 上開空氣槍，而持有迄至被查獲日，另於96年8 、9 月間竊 取上開車號00-0000 之汽車牌照2 面之事實，迭於本院準備 程序及審理時坦承不諱（見本院卷第102 、142 頁背面）， 核與證人陳信維、黃昌謀、尤翠雲於警詢所證車號00-0000 汽車牌照之所有權歸屬情形及失竊情節大致相符（見警卷第 45至54頁），亦與共同被告蘇信豪、林志鴻於警詢所陳：扣 案之仿WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍及空氣槍均係被告許豐 正所有乙節相符（見警卷第21、26頁），並有上開仿 WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍1 枝、直徑8mm 之子彈1 顆、 前開仿BERETTA 廠M9型改造手槍所擊發之子彈之彈殼及彈頭 各1 個，以及上開空氣槍1 枝扣案可資佐證（彈頭及彈殼扣 案後，因警方作業疏失，現均已不知去向）。而扣案之改造 手槍（槍枝管制編號：000000000） ，經送請內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿WALTHER 廠 PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，扣案 之空氣槍（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍 枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸 測試3次 ，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88g） 最大發射 速度為167 公尺/ 秒，計算其動能為12焦耳，換算其單位面 積動能為43焦耳/ 平方公分，又鑑定結果雖未明示槍枝是否 具有殺傷力，然參酌鑑定書內所援引彈丸動能殺傷力之相關 數據研究：⑴內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結 果，當彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分時，則足以穿 入豬隻皮肉層，⑵依日本科學警察研究所之研究結果，認彈 丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分時，即足以穿入人體皮 肉層，本件扣案空氣槍試射結果均超過上開述研究數據標準
，且殺傷力之定義，依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳 （二）字第06985 號函釋示，殺傷力之標準為在最具威力的 適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，堪認該 空氣槍應具有殺傷力無訛；再扣案之子彈1 顆，認係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0mm 金屬彈頭而成，經試射， 可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局97年 1 月16日刑鑑字第0960191811號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（ 見偵卷第33 至37 之1 頁），上開改造手槍、空氣槍及子彈 均具有殺傷力之事實已足認定；此外，被告許豐正持前開仿 WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍所擊發之子彈1 顆，被告許豐 正自承與陳主軒所交予伊之2 顆子彈是一樣的等語（見本院 卷第144 頁背面），另參以倘該顆子彈無法供槍枝擊發使用 ，陳主軒應無委託被告許豐正代為保管藏置之必要，堪認該 顆以前開仿WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍之子彈亦屬槍砲彈 藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所規定之子彈。被告許 豐正此部分自白顯與事實相符，堪可採信。
㈡、再關於前開被告許豐正與陳主軒共同製造扣案之仿BERETTA 廠M9型改造手槍之事實，被告許豐正於本院準備程序及審理 時翻異前詞，僅承認其確曾於92年間將1 支道具槍交給陳主 軒，陳主軒嗣後於95年間某日將上開具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型改造手槍交予伊持有之事實，而辯稱：其將道具槍交 給陳主軒時，並不知道陳主軒要改槍，後來是陳主軒將改好 的槍枝以新台幣2 萬元之價格出售予伊云云，辯護人則為其 辯護稱：扣案之仿BERETTA 廠M9型改造手槍僅能證明被告許 豐正持有槍枝，被告許豐正不具有製造槍枝之知識、技術與 工具，且該槍枝是否係陳主軒製造亦不得而知，不能僅以被 告許豐正先前之單一自白，認定被告此部分犯行等語。然被 告先後於96年12月5 日警詢、96年12月6 日偵訊、97年1 月 31日偵訊及97年2 月5 日移審本院訊問時一致供承：扣案之 仿BERETTA 廠改造手槍係其於92年間在高雄六合夜市，以 7,500 元購得之道具槍，交給朋友陳主軒改造，是陳主軒自 願替其改造，沒有收錢等語明確（見警卷第13、14頁、偵卷 第10、11、39、40頁、本院卷第16頁背面），而經本院依檢 察官之聲請勘驗關於此部分犯罪事實之上開警、偵訊錄音光 碟內容結果，被告許豐正在警員正式替其製作筆錄前，與警 員閒聊之過程中即陳稱其將1 枝道具槍交給其朋友陳主軒， 叫陳主軒幫其改槍管之事實，於正式製作警詢筆錄時，亦係 其主動向警方供出其購買道具槍之時間、地點、價格、「陳 主軒」之名字及寫法、陳主軒未向其收取改造槍枝之費用、 以及其曾以改造後完成之槍枝試射等細節，參以其在筆錄製
作完成後仍繼續與警員閒聊，且其當時尚知將持有其餘槍枝 之犯行推給其餘共同被告，有本院製作之勘驗筆錄在卷可憑 （見本院卷第150 頁背面至154 頁），足見其當時之陳述確 係出於自由意志，又其於2 次偵訊時，亦均供陳扣案之仿 BERETTA 廠改造手槍係其所有，係其朋友陳主軒幫其拿去改 的，沒有支付報酬等語，亦有本院所製作之偵訊光碟勘驗筆 錄可據（見本院卷第155 、156 頁），顯均無辯護人所指其 警偵訊所為自白係因其意思表達不清，遭簡要記載，而曲解 原意之情事，被告許豐正在移審本院訊問時，亦仍為同一之 陳述（見本院卷第16頁背面），而製造槍枝罪為重罪一事乃 眾所皆知，倘被告許豐正並未託陳主軒改造槍枝，何以會於 歷次接受訊問時均為前開極為不利於己之供述？被告許豐正 就此不合常理之舉動亦始終未提出具體說明，堪認其係為逃 避刑責，方在本院準備程序及審理中翻異前詞為前開辯解， 其先前所為自白顯與事實較為相符；此外，扣案之仿 BERETTA 廠手槍（槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果 ，認係改造手槍，係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力乙情，亦經內政部警政署刑事警察 局鑑定屬實，有上開槍彈鑑定書1 份在卷可按，另被告以上 開仿BERETTA 廠M9型改造手槍朝「娜魯娃卡拉OK店」擊發之 子彈1 顆及以仿WALTHER 廠PPK/S 型改造手槍擊發之直徑 8mm 子彈1 顆，雖均已擊發而無法鑑定有無殺傷力，然觀之 被告以仿BERETTA 廠M9型改造手槍擊發該子彈後，該顆子彈 之彈頭依序穿透該店之透明壓克力板、店內之1 道木質隔板 ，最後射進該店之牆壁木質隔板內卡住乙情，有證人姜美蓉 警詢之證詞（見警卷第34至36頁）及卷附相片可憑（見本院 卷第96、97、99頁），堪認該子彈應具有殺傷力無疑，足以 佐證被告於警、偵訊、移審訊問時之自白為真實；是以被告 許豐正雖然確有可能不具備製造槍枝之知識、技術及工具， 然其基於將道具槍改造成具有殺傷力之槍枝之犯意，將購得 之無殺傷力之道具槍交由與其有犯意聯絡之朋友陳主軒，由 陳主軒改造完成具有殺傷力之扣案之仿BERETTA 廠M9型改造 手槍，已屬違反槍砲彈藥刀械管制條例第5 條之製造具有殺 傷力之槍枝罪之共同正犯甚為明確。至於辯護人雖具狀為被 告許豐正辯護稱：依被告許豐正於移審時本院訊問時所陳， 其於92年間即已將道具槍交給陳主軒，卻遲至95年間才向陳 主軒取回該枝槍，足見被告並非委託陳主軒改槍，而係取回 該枝槍後，才發覺已被改造成有殺傷力之槍枝云云，然被告 許豐正未立即將陳主軒改造完成之手槍取回之原因不一而足
，尚難以此為有利於被告許豐正之認定，又辯護人所陳上開 仿BERETTA 廠M9型改造手槍未必係陳主軒所製造云云，亦屬 辯護人所臆測，難據以為有利於被告許豐正之證據，均附此 敘明。
㈢、又訊據被告許豐正固坦承其因行車糾紛，對上開速霸陸牌自 小客車駕駛心生不滿，欲找該駕駛尋仇，遂返回其住處，取 出上開槍枝、子彈及K3-2643 號車牌，並邀集被告林志鴻、 蘇信豪一同前往尋仇，渠等駕車四處尋找後，其看到上開速 霸陸自小客車停放在「娜魯娃卡拉OK店」前，即要求被告蘇 信豪持上開空氣槍朝該無人之車輛射擊，之後被告林志鴻將 車往前開到「娜魯娃卡拉OK店」門前，其自窗戶看到疑似上 開速霸陸牌自小客車駕駛之人站在店內唱歌，即自右前座置 物盒內取出上開仿BERETTA 廠M9型改造手槍，朝「娜魯娃卡 拉OK店」窗戶向店內射擊1 槍之事實，惟矢口否認有何殺人 未遂犯行，辯稱：其並未瞄準上開速霸陸牌自小客車駕駛射 擊，其係朝旁邊沒有人的地方開槍，並無殺人之犯意云云， 其辯護人則辯護稱：被告許豐正要求被告蘇信豪朝上開速霸 陸牌自小客車開槍前，已確認過該車內無人，顯無殺人之犯 意；又其雖持槍朝「娜魯娃卡拉OK店」內射擊，然僅係出於 鳴槍示威恐嚇之意，並非出於殺人之犯意，否則其無須先叫 蘇信豪朝車輛開槍，讓被害人有所防備；況倘其有殺人之故 意，應會叫被告蘇信豪一同往店內開槍，且於再次返回「娜 魯娃卡拉OK店」前時，其理應會再次朝店內開槍，而不會僅 對空鳴槍；況且被告許豐正已避開有人所在之位置，並未朝 有人端坐之位置開槍，否則店內6 人豈可能毫髮無傷等語。 惟查：
１、被告許豐正自承其於被告林志鴻將車開至「娜魯娃卡拉OK店 」前方時，因自透明壓克力板窗戶看見貌似上開速霸陸牌自 小客車之駕駛之人站在店內唱歌，遂持上開仿BERETTA 廠M9 型改造手槍朝店內射擊，子彈彈頭射穿該透明壓克力板窗戶 進入店內之事實，與證人即共同被告林志鴻、蘇信豪於本院 所證被告許豐正取槍擊發1 槍之情形相符（見本院卷第146 、148 頁背面、149 頁），又該子彈彈頭射穿前開透明壓克 力板窗戶後，又穿過店內之1 道包廂隔板，最後射入該店之 牆壁隔板內而卡住，幸未擊中店內之人員等情，亦經證人即 「娜魯娃卡拉OK店」老闆娘姜美蓉於警詢證述明確（見警卷 第34、35頁），並有採證相片（見警卷第92、93、94、96 、97頁）、扣案之上開仿BERETTA 廠M9型改造手槍1 枝、本 院公務電話記錄及屏東縣政府警察局里港分局97年4 月25日 職務報告各1 份（均載明本件確實有扣得彈頭1 個，見本院
卷第116 、138 頁）可資佐證，再查其所擊發之子彈穿越上 開「娜魯娃卡拉OK店」透明壓克力板窗戶之位置，距離地面 約125 公分，該子彈射穿該店內之第1 道隔板之位置距離地 面約193 公分，而子彈之最後終止點距離地面約225 公分等 情，亦有測量相片3 張存卷可稽（見本院卷第97、98、100 頁），被告許豐正前開自白，與事實相符，洵堪採信。２、被告許豐正雖辯稱其並無殺人之犯意云云。惟按刑法第13條 第1 項規定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者為故意，同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實， 預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者 學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明 知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱 有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」 之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不 確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意， 其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後 結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作 用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」， 故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆， 此有最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨足資參照。經 查，本件被告許豐正所持以射擊「娜魯娃卡拉OK店」之上開 仿BERETTA 廠M9型改造手槍具有殺傷力乙節，業如前述，又 自前述該槍枝所擊發之子彈依序射穿透明壓克力板窗戶、店 內包廂隔板，最後射入牆壁隔板內之事實觀之，被告許豐正 所持以射擊之上開仿BERETTA 廠M9型改造手槍及子彈顯具有 相當之威力，被告許豐正既為一有常識之正常成年人，且扣 案之上開仿BERETTA 廠M9型改造手槍又係其委由陳主軒改造 製成，其又曾持該枝改造手槍試射，為其警詢中所供認，有 上開勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第153 頁背面），其顯然 知悉該枝改造手槍及子彈具有相當之殺傷力；又以具殺傷力 之槍枝射擊，若對窗戶開槍射擊，可能因子彈貫穿門窗，直 接擊中或因彈射而擊中屋內之人，致屋內之人發生死亡結果 ，顯無疑問，被告對此當不可能不知，其顯已預見倘其持槍 朝有人在內之室內開槍，所擊發之子彈極有可能會貫穿該窗 戶，直接擊中或因彈射而擊中該卡拉OK店內之人，致生死亡 之結果。而當時「娜魯娃卡拉OK店」仍在營業中，有姜美蓉 、張清文、盧見元、陳俊宏、鄭碧緞、陳豐新等6 人在店內 之事實，業經證人姜美蓉、證人即當時在店內消費之客人張 清文、盧見元、陳俊宏及鄭碧緞於警詢證述明確（見警卷第 35、37、38、40、41、44頁、本院卷第84、85頁），證人即
同案被告蘇信豪亦證稱：當時卡拉OK店的招牌及店內的燈光 都是亮的等語（見本院卷第148 頁背面），而被告亦於本院 準備程序及審理時亦陳稱其當時有看到貌似上開速霸陸牌自 小客車駕駛之人站在店內唱歌等語（見本院卷第103 頁、第 158 頁背面），足見被告許豐正當時確實知悉「娜魯娃卡拉 OK店」內有人在內一事，再上開「娜魯娃卡拉OK店」店內空 間非寬廣乙節，亦有現場相片3 張在卷可按（見警卷第91 、92、93頁），被告許豐正雖未確知該卡拉OK內究有多少人 、該些人員所在之位置為何等節，然其既已知悉該店內有人 ，且自外觀判斷，其亦可查知該卡拉OK店之室內空間並非寬 廣，竟不顧店內人員之動向與安危，貿然持上開具殺傷力及 穿透力之仿BERETTA 廠M9型改造手槍直接朝該店之透明壓克 力板窗戶對內擊發子彈，其主觀上對於其所射擊之子彈於穿 透該店之窗戶後，極有可能擊中該空間不大之卡拉OK店內之 全部或一部份人員之身體，且因擊中人體之致命部位而發生 死亡之結果，已有所認識及預見，竟仍基於縱使擊中屋內之 人員並造成死亡結果亦在所不惜之不確定故意，仍持上開仿 BERETTA 廠M9型改造手槍對店內擊發子彈，被告許豐正主觀 上顯有殺人之不確定故意甚明。末查當時在店內被害人姜美 蓉、張清文、盧見元、陳俊宏、鄭碧緞、陳豐新等人均僥倖 未被被告許豐正所擊發之子彈擊中乙節，亦經證人姜美蓉、 張清文、盧見元、陳俊宏、鄭碧緞於警詢陳述明確；綜上， 被告許豐正基於殺人之不確定故意，為前開持槍射擊「娜魯 娃卡拉OK店」之行為，惟未致他人死亡之結果發生，其殺人 未遂犯行事證已明，堪可認定。
３、至於被告許豐正要求被告蘇信豪持上開空氣槍朝與上開速霸 陸自小客車之後方擋風玻璃射擊，所擊發之鋼珠射穿該擋風 玻璃乙節，雖經被告3 人一致陳述在卷；然被告林志鴻與蘇 信豪均於本院陳稱：渠等當時可以看到該速霸陸自小客車內 部，確定當時車內沒有人等語（見本院卷第103 頁背面、第 104 、148 頁），核與被告許豐正於準備程序及審理時所辯 大致相符，又案發後警方至現場查訪結果，並未尋獲上開速 霸陸自小客車及駕駛，已無法查證被告3 人所為前開辯解是 否屬實，基於罪疑利益應歸於被告之法則，本院自應採信渠 等之辯解，是以被告許豐正既已先確認上開速霸陸牌自小客 車內沒人，方命被告蘇信豪開槍射擊，自難認其此舉亦係出 於殺人之犯意，公訴意旨認被告許豐正係基於殺人之不確定 故意，責由被告蘇信豪開槍射擊上開速霸陸牌自小客車，尚 屬無據，附此敘明。再按刑法上之恐嚇危害於安全罪，係指 行為人以未來之惡害通知被害人，使其發生畏怖心理而言，
最高法院86年台上字第7502號判決意旨可參，又刑法第305 條之恐嚇罪係結果犯，以致生危害於安全為要件，即必其恐 嚇致受加害之通知者心生恐怖，而有不安之感覺，始符犯罪 構成要件，有臺灣高等法院暨所屬法院70年度法律座談會刑 事類第21號座談意見可資參照。而如前所述，本件並未尋獲 被告3 人所述之上開速霸陸自小客車及駕駛人，即無法查證 該車之駕駛是否已知悉被告許豐正命被告蘇信豪持槍射擊之 行為，及是否有因此而心生恐懼，又當時在「娜魯娃卡拉OK 店」內之老闆姜美蓉及客人張清文、盧建元、陳俊宏、鄭碧 緞均證稱當時僅聽到擊中該卡拉OK店窗戶之槍聲1 聲，有該 些證人之證詞在卷可憑（見警卷第38、41、44頁、本院卷第 79、85頁），足見當時渠等均未聽聞被告蘇信豪以空氣槍射 擊上開速霸陸自小客車所發出之槍聲，亦即無因其此舉而心 生畏懼之可能，至於當時亦在店內之陳豐新因始終未出面作 證，亦無法認定其有無因此心生恐懼，是以被告蘇信豪前開 持槍射擊之舉動，縱認係出於恐嚇之犯意，然因無證據證明 確實有被害人因此心生畏懼，依首開說明，顯與刑法恐嚇罪 之構成要件有所未合，是以被告許豐正命被告蘇信豪開槍射 擊上開速霸陸牌自小客車之行為，亦不成立恐嚇罪甚明，附 此敘明。
４、末關於辯護人所辯被告許豐正若有殺人之犯意，即無須先叫 被告蘇信豪朝車開槍，讓被害人有所防備，且其應會叫被告 蘇信豪一同往店內開槍，又其再次返回「娜魯娃卡拉OK店」 前時，亦應再次朝店內開槍，而不會僅對空鳴槍；況且最後 子彈卡在靠近天花板之位置，其顯然已避開有人所在之位置 ，而未朝有人端坐之位置開槍，否則店內6 人豈有可能毫髮 無傷等語。然如前所述，被告許豐正應係於經過「娜魯娃卡 拉OK店」前時，見到貌似上開速霸陸牌自小客車駕駛之人在 店內，方萌生殺人之犯意，其要求被告蘇信豪開槍時既尚未 發現該名貌似速霸陸牌自小客車駕駛之人在店內，其顯未預 料其此舉會驚動該人；再被告許豐正朝卡拉OK店內開槍後， 已驚動店內之人，店內客人張清文亦旋即出來察看，其為免 被逮獲，第一個反應應係設法逃離現場，而非繼續停留該處 ，再叫被告蘇信豪開槍，而被告林志鴻駕車走錯路，掉頭迴 轉行經「娜魯娃卡拉OK店」前時，係駕駛座之被告林志鴻較 為靠近「娜魯娃卡拉OK店」，坐在駕駛座右邊位置之被告許 豐正顯難以再次持槍對「娜魯娃卡拉OK店」射擊，況被告許 豐正亦供稱渠等再次經過「娜魯娃卡拉OK店」前方時，上開 速霸陸牌自小客車已經開走等語（見本院卷第143 頁），其 主觀上應認為該車駕駛已經離去，自無再朝「娜魯娃卡拉OK
店」開槍之必要；再者，被告許豐正所射擊之子彈彈頭最後 終止位置雖極為靠近天花板，然如上所述，該子彈穿越「娜 魯娃卡拉OK店」透明壓克力板窗戶之位置距離地面僅約125 公分，而射穿該店內包廂隔板之位置則距地面約193 公分， 則倘有人員在該窗戶與包廂隔板間活動，極有可能不慎被被 告許豐正所擊發之子彈擊中，此自證人張清文於警詢證稱： 子彈射進來的彈著點就在我們坐著離頭部高沒幾公分，若站 起來走動就很可能被射中等語（見本院卷第82、83頁），證 人姜美蓉、鄭碧緞於警詢中證稱：店內的人若站起來走動就 很有可能被射中等語（見本院卷第79、85頁）觀之足明，辯 護人前揭辯解，亦均屬無據，難以據為被告許豐正有利之認 定。
５、綜上所述，被告許豐正前開辯解確均為卸責之詞，委無足採 。本件事證明確，其前開犯行已堪認定，應予依法論科。二、被告蘇信豪部分：
被告蘇信豪對於其於案發時，依被告許豐正之指示，持上開 具有殺傷力之空氣槍朝上開速霸陸牌自小客車射擊，而與被 告許豐正共同持有上開空氣槍之事實，已於本院坦承不諱， 核與共同被告許豐正、林志鴻於警詢及本院審理時所證一致 ，並有上開空氣槍扣案足佐，而該空氣槍確具有殺傷力乙節