臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 97年度簡字第878號
聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 葉武侯律師
被 告 乙○○
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4311號
），經被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（96年度易字
第1114號），判決如下：
主 文
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年，並應支付國庫新臺幣伍萬元。
事實及理由
一、甲○○為佳琦企業行工地負責人，乙○○為該企業行負責人 ，於民國92年間以該企業行名義，承攬經濟部工業局屏南工 業區服務中心（下稱屏南工業區服務中心）發包之「屏南工 業區行道樹斷根及步道整建工程，約定總價新臺幣（下同） 1,027,180 元，依約承攬人須在該工地栽植高60公分、寬20 公分之「滿月榕」5120株，詎甲○○、乙○○2 人竟共同基 於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，將其中3620 株原應種植滿月榕之植株，改種外觀相似，然價錢遠低於滿 月榕之「黃金榕」以為矇混而實施詐術，嗣於92年8 月22日 請款時，為該工業區服務中心主任賴恩華、組長洪慶堂、監 工林欽裕視破，未致定作人陷於錯誤而不遂。案經經濟部工 業局屏南工業區服務中心訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於本院審理時自白 不諱，並經證人李玉英、賴恩華、洪慶堂、林傳貴於偵查中 證述在卷，復有經濟部工業局「屏南工業區行道樹斷根及步 道整建工程」契約書、工程採購投標須知、支票影本、會議 紀錄、結算驗收證明暨紀錄、結算明細表、支出憑單、統一 發票等物在卷可稽，被告甲○○、乙○○自白犯行，堪認與 事實相符。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此為「從舊從輕」之比較。且為比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以 及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減刑等 一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行 為人之法律處斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時 ，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體 之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院著有 24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可資參照。查被 告2 人為前開行為後，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪法定 刑關於罰金刑部分，依其行為時，即95年7 月1 日修正施行 前刑法（以下簡稱修正前刑法）第33條第5 款規定：「罰金 ：1 元以上。」惟修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金： 新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」比較修正前後法條規 定，修正前為銀元1 元即新臺幣3 元，修正後則為1 千元， 自以修正前之規定較有利於被告。另修正前刑法第28條規定 ：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後 刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯」；又修正前刑法第31條第1 項規定：「因身份或其 他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特 定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1 項則規定： 「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」 。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念 在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪 事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已 有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律 有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題 ，最高法院著有96年度臺上字第934 號判決可資參照。本件 被告之犯罪行為，依新舊法均成立共同正犯，適用修正後之 刑法第28條規定並未較有利於被告。經綜合比較法律於被告 行為前後發生變更情形，以修正前之法律規定，對於被告較 為有利，自應依刑法第2 條第1 項前段規定整體適用其此部 分行為時之法律。
四、核被告甲○○、乙○○前揭所為，係犯刑法第339 條第3 項 、第1 項詐欺取財罪未遂。該罪法定刑關於罰金之規定，依 94年2 月2 日修正公布，並於被告行為後自95年7 月1 日起 施行之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以 上，以百元計算之。」較諸修正前刑法第33條第5 款為「罰 金：1 元以上。」之規定，並未較有利於被告，依刑法第2
條第1 項前段規定，就法定刑關於罰金部分之適用，應依行 為時之法律即修正前刑法第33條第5 款之規定。渠2 人已著 手於犯罪行為之實行而不遂，併依刑法第25條第2 項規定減 輕其刑。
五、爰審酌被告2 人之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、情狀 、手段、對於法益所生侵害之程度。被告甲○○為48年9 月 22日出生、受有高職畢業教育程度、業工之人，有戶政查註 個人基本資料在卷可參，本件犯罪時年43歲，前揭行為前無 因犯罪經法院判刑確定之紀錄，嗣前開案件發生後，於95年 間因另案犯竊佔罪，經本院96年度簡字第123 號判處有期徒 刑2 月，緩刑3 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及 臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可 按；被告乙○○為43年9 月11日出生、受有大學畢業教育程 度之人，有戶政查註個人基本資料附卷可參，本件犯罪時年 48歲，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，素行尚可；並考 量2 人承攬公共工程因貪圖小利而犯罪之動機，於依約應栽 植樹株內混雜廉價樹種以為矇混詐騙之手段，計劃騙取利益 之額度，著手犯罪進行之程度，對於法益所生危害之程度及 影響，及渠2 人於犯罪經查獲後，於本院審理時坦承犯行， 及時知所悔悟之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之 刑；又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2 條第1 項定有明文。94年2 月2 日修正公布之刑法第 41條，於本件被告犯罪後，業於95年7 月1 日生效施行，關 於易科罰金之折算標準，原規定以銀元1 元以上3 元以下折 算1 日，修正後規定則以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折 算1 日，是依前開說明，並應適用被告行為時之法律即95年 7 月1 日修正生效施行前之刑法第41條第1 項前段規定，各 諭知易科罰金之折算標準。
六、本件被告2 人犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯為刑法 第339 條第3 項、第1 項詐欺取財罪未遂，並經諭知未逾1 年6 月之有期徒刑，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯 減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 。七、又按犯罪在前開修正刑法施行前，而於施行後裁判，則其緩 刑之宣告，應適用修正後第74條之規定，最高法院著有95年 5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。被告乙○○ 前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其 此因一時失慮而罹於刑章，並於本院審理時已能坦承犯行， 諒其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之 虞，併諭知緩刑3 年，並應向國庫支付5 萬元，以啟自新。
又本判決主文所定之負擔，即被告乙○○應向國庫支付新臺 幣5 萬元之諭知，依刑法第74條第4 項規定，得為民事強制 執行名義，如未履行該負擔情節重大者，檢察官並得依刑事 訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請 撤銷緩刑宣告，併予敘明。
八、另罰金罰鍰提高標準條例第2 條因上開修正後刑法第41條已 就易科罰金之折算標準予以明文而無存在必要，於95年5 月 17日經修正刪除，95年7 月1 日生效，然本件既仍適用修正 前刑法第41條第1 項前段之規定定被告易科罰金之折算標準 ，自仍應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定提 高折算之罰金數額，茲為免與刑法第41條第1 項修正施行後 所定易科罰金折算標準改採新臺幣計算產生混淆，爰依現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條敘明其易科罰金應 折算新臺幣之數額，附此敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項，刑法第2 條第 1 項、94年2 月2 日修正公布前刑法第28條、刑法第339 條 第1 項、第3 項、第25條第2 項、94年2 月2 日修正公布前 刑法第41條第1 項前段、刑法第74條第1 項第1 款、第2 項 第4 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 項前段、修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
十、如不服本判決，得於收受送達後10日內，以書狀提出上訴於 第二審之本院合議庭。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日 刑事第二庭 法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日 書記官 林祥玉
附錄本判決論罪之法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或他人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。