臺灣士林地方法院民事判決 95年度重訴字第306號
原 告 玄○○
2樓
子○○
癸○○
丑○○
寅○○
前列五人共同
訴訟代理人 蕭介生律師
被 告 辛○○
丁○○
壬○○
己○○
庚○○
乙○○
亥○
天○○
甲○○
申○○
戊○○
宇○○
未○○
地○○
卯○○
辰○○
戌○○
巳○○
酉○○
午○○
丙○○
黃○○
前列二十二人共同
訴訟代理人 吳啟孝律師
複 代理人 宙○○
上列當事人間返還房屋等事件，本院於中華民國97年4 月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○應將如附表二所示編號一門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣陸仟貳佰柒拾
陸元。
被告乙○○、亥○、天○○、甲○○、申○○應將如附表二所示編號二門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣陸仟陸佰玖拾元。
被告戊○○、宇○○應將如附表二所示編號三門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣柒仟伍佰柒拾壹元。
被告未○○應將如附表二所示編號四門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣陸仟伍佰貳拾元。
被告黃○○、丙○○應將如附表二所示編號五門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年八月十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣伍仟玖佰玖拾叁元。
被告地○○、卯○○、辰○○應將如附表二所示編號六門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣柒仟叁佰柒拾肆元。被告戌○○、巳○○、酉○○應將如附表二所示編號七門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣伍仟捌佰叁拾捌元。被告午○○應將如附表二所示編號八門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣伍仟柒佰叁拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○共同負擔十一分之一，由被告乙○○、亥○、天○○、甲○○、申○○共同負擔十一分之一，由被告戊○○、宇○○共同負擔十一分之一，由被告未○○負擔十一分之一，由被告丙○○、黃○○共同負擔十一分之一，由被告地○○、卯○○、辰○○共同負擔十一分之一，由被告戌○○、巳○○、酉○○共同負擔十一分之一，由被告午○○負擔十一分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○如以新臺幣玖拾肆萬壹仟叁佰肆拾伍元為原告預供擔保得免為假執行。本判決第二項於原告以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告乙○○、亥○、天○○、甲○○、申○○如以新臺幣壹佰萬叁仟肆佰玖拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。本判決第三項於原告以新臺幣伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告戊○○、宇○○如以新臺幣壹佰壹拾叁萬伍仟陸佰伍拾肆元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣肆拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告未○○如以新臺幣玖拾柒萬柒仟玖佰玖拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣肆拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告丙○○、黃○○如以新臺幣捌拾玖萬捌仟玖佰陸拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣伍拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告地○○、卯○○、辰○○如以新臺幣壹佰壹拾萬陸仟壹佰伍拾肆元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第七項於原告以新臺幣肆拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告戌○○、巳○○、酉○○如以新臺幣捌拾柒萬伍仟陸佰陸拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第八項於原告以新臺幣肆拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告午○○如以新臺幣捌拾陸萬零陸佰陸拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終 結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明「㈠被告辛○○、 丁○○、壬○○、己○○、庚○○、乙○○、亥○、天○○ 、甲○○、申○○、戊○○、宇○○、未○○、地○○、卯 ○○、辰○○、戌○○、巳○○、酉○○、午○○等應將如 附表所示之房屋遷讓返還原告，及自辯論意旨狀繕本送達翌 日起至返還之日止，按月以新臺幣（下同）15,000元計算損 害金。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於訴訟進行 中，追加丙○○、黃○○為被告，並追加民法第349 條、第 242 條為備位之訴訟標的，變更聲明為「先位聲明：㈠被 告應將如附表所示之房屋遷讓返還原告，及自言詞辯論意旨 狀繕本送達翌日起至返還房屋之日止，按月給付原告如97年 2 月19日言詞辯論意旨狀㈢附表所示之損害金。㈡原告願供 擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應將附表所示編 號1 房屋返還何松霖（即鄭仁賢之遺產管理人），編號2 房 屋返還何堅源，編號3 房屋返還何啟讚，編號4 房屋返還何 清秀，編號5 房屋返還何清秀，編號6 房屋返還張國珍，編 號7 房屋返還何金葉，編號8 房屋返還何金葉，由原告代為 受領，並自辯論意旨狀繕本送達翌日起至返還房屋之日止， 按月給付如97年2 月19日言詞辯論意旨狀㈢附表所示之損害 金，由原告代為受領。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。」
就請求給付損害金部分核屬減縮應受判決事項之聲明，就備 位聲明部分，原告既援用相同之訴訟資料，對於被告之防禦 及訴訟之終結即不生影響，揆諸前開規定，自應准許。二、原告起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段3 小段504 地號 土地上如附表所示之系爭建物，係訴外人鄭仁賢（原名鄭查 某）、何清秀、何添丁、何金葉、何阿如（下稱鄭仁賢等5 人）、張彭慶華及楊金火等7 人，於民國67年12月6 日與原 告之被繼承人周銘嘉及訴外人張鶴本訂定房地讓與契約，將 彼等共有坐落臺北市○○區○○段後港墘小段312 之62、31 2 之63、312 之64、312 之65、312 之66號等土地（重測變 更為同區○○段○ ○段507 、504 、509 、535 、538 地號 ），應有部分8 分之7 ，及於64年4 月12日與訴外人張國樑 所訂立之合作建築房屋契約書所享有之權利，一併讓與於原 告之被繼承人周銘嘉及訴外人張鶴本。嗣訴外人張鶴本為抵 償債務，將其所擁有之契約權利轉讓予原告之被繼承人周銘 嘉，因渠等不履行契約，經原告之被繼承人周銘嘉起訴請求 履行契約，經法院判決確定附表所示編號1 房屋由訴外人鄭 仁賢交付，惟鄭仁賢已死亡，遺產管理人為何松霖，附表編 號2 房屋由何堅源交付，編號3 房屋由何啟讚交付，附表編 號4 、5 房屋由何清秀交付，附表編號6 房屋由張國珍交付 ，附表編號7 、8 房屋由何金葉交付，並辦理房屋使用變更 為原告之被繼承人周銘嘉。各該起造人因判決確定均將事實 上處分權讓與，連同將第三人無權占有之返還請求權一併交 付。周銘嘉於94年12月20日死亡，原告為其繼承人，承受周 銘嘉一切權利義務，亦取得判決書所載有關財產權利。系爭 建物現為被告等無權占用，迭經催告拒不置理，侵害原告所 有權及占有權，負有遷讓返還之責。㈡被告無權占有系爭房 屋，客觀上使原告無法出租房屋予他人，使原告受有相當於 應收租金之損害，被告自應返還相當租金之不當得利，賠償 原告所受之損害，系爭建物面對百齡國小，離承德路公車站 或捷運劍潭站僅有數分鐘，依本院95年度訴字第1063號事件 ，委請中信不動產估價師事務所評估核算同街208 之7 號7 樓、208 之8 號7 樓，兩戶總面積為177.66平方公尺，合計 每月租金為18,110元，折合每平方公尺每月租金為102 元， 以此作為計算之標準，是被告等自應按月給付原告如附表所 示之損害金。㈢依民法第348 條第1 項規定，物之出賣人負 交付其物於買受人，使其取得所有權之義務，如當事人間移 轉不動產所有權之契約曾經有效成立，而買受人已有得向第 三人主張所有權，則依民法第767 條、第184 條第1 項規定 ，對於無權占有人或侵奪所有物者請求返還，對於因故意或
過失不法侵害其所有權者，得請求賠償其損害，此等請求權 本與其對出賣人之請求權獨立存在，不能以其對出賣人別有 請求而排斥其行使，最高法院30年上字第207 號判例揭示甚 明。為此原告依據民法第767 條、第962 條、第184 條、第 185 條等規定，本於先位聲明請求判令被告將附表所示房屋 返還原告並賠償損害。㈣若法院審理結果，認原告並非事實 上處分權人，則依民法第349 條第1 項規定，出賣人應擔保 第三人就買賣標的物，對買受人不得主張任何權利，原告當 可本於民法第242 條代位前開出賣人行使權利，請求返還系 爭房屋返還予出賣人並賠償損害，由原告代為受領等語。並 聲明如下：先位聲明：㈠被告應將如附表所示之房屋遷讓 返還原告，及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至返還房屋 之日止，按月給付原告如97年2 月19日言詞辯論意旨狀㈢附 表（即附表一）所示之損害金。㈡原告願供擔保請准宣告假 執行。備位聲明：㈠被告應將附表所示編號1 房屋返還何 松霖（即鄭仁賢之遺產管理人），編號2 房屋返還何堅源， 編號3 房屋返還何啟讚，編號4 房屋返還何清秀，編號5 房 屋返還何清秀，編號6 房屋返還張國珍，編號7 房屋返還何 金葉，編號8 房屋返還何金葉，由原告代為受領，並自辯論 意旨狀繕本送達翌日起至返還房屋之日止，按月給付如97年 2 月19日言詞辯論意旨狀㈢附表（即附表一）所示之損害金 ，由原告代為受領。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈠原告提出臺灣臺北地方法院士林分院82年度重訴字第193 號 判決，係原告之被繼承人周銘嘉訴請履行契約之確定判決， 性質上既非形成判決，尚須周銘嘉根據該確定判決辦畢所有 權移轉登記後，始能取得所有權。又系爭建物之使用執照自 始即未核發，訴外人何松霖（即鄭仁賢之遺產管理人）、何 堅源、何啟讚、何清秀、張國珍、何金葉等雖係系爭房屋之 事實上處分權人，但訴外人周銘嘉並未依確定判決主文所示 第2 項、第3 項請求渠等偕同辦理使用執照名義人變更登記 ，難謂訴外人周銘嘉訴請訴請履行契約之判決確定時，即取 得系爭建物之事實上處分權，原告本於所有權排除被告等人 之占有，難謂為有理由。
㈡原告對於系爭建物並無事實上管領力，自非占有人，被告占 有系爭建物係出於與第三人地主間之租賃關係，並無侵奪原 告之占有，原告無請求返還占有物之權源。又物之占有人， 縱令為無權占有，然其占有，對於物之真正所有人以外之第 三人，仍應受占有之保護，原告既未證明渠為系爭建物之所
有權人，則被告縱使無權占有系爭建物，原告亦不得請求被 告遷讓交還系爭建物。
㈢67年12月6 日原告之被繼承人周銘嘉與訴外人鄭仁賢等訂定 「房地讓與契約」時，被告辛○○尚未占有，自無原告之被 繼承人周銘嘉已因讓與契約，取得對第三人之讓與返還請求 權可言。
四、兩造不爭執事項：
㈠周銘嘉於82年11月27日訴請被告何清秀、鄭仁賢、何添丁、 何阿如、何堅源、何金葉、何政緯、何姵儀、沈淑媛、何啟 讚、張彭慶華、何淑貞、張國珍履行契約，經本院以82年度 重訴字第193 號民事事件（下稱193 號判決）受理，於84年 4 月17日判決「㈠被告何清秀、鄭仁賢、何添丁、何金葉、 何阿如、張彭慶華應將附表㈠所示之土地，辦理所有權移轉 登記與原告。㈡被告何清秀、鄭仁賢、何添丁、何金葉、何 阿如、張彭慶華應偕同原告向臺北市政府工務局建築管理處 ，將所核發六四（士林）字第二一八號及二二０號建照如附 表㈡部分，辦理使用執照後變更為原告。㈢被告何政緯、何 姵儀、沈淑媛、何堅源應將附表㈢所示建物使用執照，變更 為被告何添丁後，再變更為原告。被告何淑貞應將附表㈣所 示建物使用執照，變更為何金葉後，再變更為原告。被告何 啟讚應將附表㈤所示建物使用執照，變更為何阿如後，再變 更為原告。被告張國珍應將附表㈥所示建物使用執照，變更 為張彭慶華後，再變更為原告。㈣訴訟費用由被告負擔」。 嗣經臺灣高等法院以84年度重上字第238 號民事事件受理（ 下稱238 號判決），於84年12月26日判決「㈠上訴人上訴駁 回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。嗣經最高法院以86年 度臺上字第261 號民事事件受理（下稱261 號判決），於86 年1 月24日判決「原判決廢棄，發回臺灣高等法院」。嗣經 臺灣高等法院以86年度重上更㈠字第30號民事事件受理（下 稱30號判決），於86年12月9 日判決「㈠上訴人何清秀、何 姵儀、何政緯、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮 、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲應就被繼承人何添丁所有如原判 決附表㈠所示之土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記與 被上訴人。㈡上訴人何清秀、何姵儀、何政緯、何松霖、何 寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲 應就被繼承人何添丁所有如原判決附表㈡所示之建造執照辦 理繼承登記後，協同被上訴人向臺北市政府工務局建築管理 處，將所核發六四（士林）字第二一八號及第二二０號建造 執照辦理使用執照後變更為被上訴人名義。㈢上訴人何清秀 、何姵儀、何政緯、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭
恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲應於上訴人何政緯、何姵儀 、沈淑媛、何堅源將原判決附表㈢所示之建造執照變更為被 繼承人何添丁後，辦理繼承登記，再變更為被上訴人名義。 ㈣上訴駁回。㈤第二審及發回前第三審暨變更之訴部分訴訟 費用均由上訴人負擔」。嗣經最高法院以87年度臺上字第27 38號民事事件受理（下稱2738號判決），於87年11月26日判 決「原判決廢棄，發回臺灣高等法院」。嗣經臺灣高等法院 以87年度重上更㈡字第190 號民事事件受理（下稱190 號判 決），於88年9 月14日判決「㈠上訴駁回。㈡上訴人何清秀 、何姵儀、何政緯、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭 恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲應就被繼承人何添丁所有如 原判決附表㈠所示之土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登 記與被上訴人。㈢上訴人何清秀、何姵儀、何政緯、何松霖 、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭 素雲應就被繼承人何添丁所有如原判決附表㈡所示之建造執 照辦理繼承登記後，協同被上訴人向臺北市政府工務局建築 管理處，將所核發六四（士林）字第二一八號及第二二０號 建造執照辦理使用執照後變更為被上訴人名義。㈣上訴人何 清秀、何姵儀、何政緯、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深 、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲應於上訴人何政緯、何 姵儀、沈淑媛、何堅源就原判決附表㈢所示之建造執照承受 被繼承人何添丁權利後，協同辦理變更為被上訴人名義。 ㈤第二審及發回前第三審暨變更之訴部分訴訟費用均由上訴 人負擔。嗣經最高法院以89年度臺上字第914 號民事事件受 理（下稱914 號判決），於89年4 月21日判決「原判決廢棄 ，發回臺灣高等法院。」嗣經臺灣高等法院以89年度上更㈢ 字第177 號民事事件受理（下稱177 號判決），於94年6 月 8 日判決「㈠上訴駁回。㈡原判決主文第三項有關上訴人部 分應更正為：上訴人應向臺北市政府工務局建築管理處將所 核發64（士林）字第218 號建造執照舊門牌臺北市○○區○ ○街208 號之10號3 樓、4 樓建物辦理使用執照後，變更為 何阿如遺產管理人何松霖，再變更為被上訴人。㈢第二審及 發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用由上訴人負擔。」 ㈡臺北市○○區○○段3 小段504 地號土地，面積2,200 平方 公尺。地目為建。土地重測前為社子段後港墘小段312 之63 地號。58年6 月30日以分割為登記原因，移轉予張彭慶華， 權利範圍萬分之198 。58年6 月30日以分割為登記原因，移 轉予何金葉，權利範圍24分之2 。58年6 月30日以分割為登 記原因，移轉予何清秀，權利範圍24分之2 。58年6 月30日 以分割為登記原因，移轉予何添丁，權利範圍16分之3 。58
年6 月30日以分割為登記原因，移轉予鄭仁賢，權利範圍24 分之2 。68年11月2 日以買賣為登記原因，移轉予張鶴本， 權利範圍16分之2 。68年11月2 日以買賣為登記原因，移轉 予周銘嘉，權利範圍16分之2 。80年10月29日以判決回復所 有權為登記原因，移轉予何阿如，權利範圍16分之3 。95年 5 月26日以信託為登記原因，移轉予詹慕山，權利範圍萬分 之1,052 （本院卷一第39頁以下）。
㈢依臺北市士林地政事務所以96年7 月10日北市士地二字第09 631084400 號函附之臺北市○○區○○段3 小段504 地號土 地複丈成果圖所示，臺北市○○區○○街208 之7 號3 樓建 物面積90.60 平方公尺。同街208 之9 號1 樓建物面積74.8 8 平方公尺。同街208 之10號3 、5 樓建物面積均為98.29 平方公尺。同街208 之11號2 、3 樓建物面積分別為92.43 平方公尺。同街208 之12號3 、5 、6 樓建物面積分別為86 .43平方公尺。（本院卷二第86頁）。
㈣系爭建物均未辦理建物第一次保存登記。
㈤臺北市○○區○○街208 之9 號房屋，現由被告辛○○、丁 ○○、壬○○、己○○、庚○○占用中。
㈥臺北市○○區○○街208 之11號2 樓房屋現由被告乙○○、 亥○、天○○、甲○○、申○○占用中。
㈦臺北市○○區○○街208 之10號3 樓房屋現由被告戊○○、 宇○○占用中。
㈧臺北市○○區○○街208 之11號3 樓房屋現由被告未○○占 用中。
㈨臺北市○○區○○街208 之12號3 樓房屋現由被告丙○○、 黃○○占用中。
㈩臺北市○○區○○街208 之10號5 樓房屋現由被告地○○、 卯○○、辰○○占用中。
臺北市○○區○○街208 之12號5 樓房屋現由被告戌○○、 巳○○、酉○○占用中。
臺北市○○區○○街208 之12號6 樓房屋現由被告午○○占 用中。
五、得心證之理由：本件原告主張其為系爭建物之事實上處分權 人之事實，為被告所否認，而以前開情詞置辯，是本院之爭 點，應在於：㈠原告追加備位聲明是否合法？㈡原告是否為 系爭建物事實上處分權人？⒈如前開爭點㈠為肯定，則⑴被 告等是否無權占用如附表所示之房屋？⑵原告得請求之不當 得利損害金應為若干？⒉如前開爭點㈡為否定，則⑴被告等 是否無權占用如附表所示之房屋？⑵鄭仁賢、何堅源、何啟 讚、何清秀、張國珍、何金葉得請求之不當得利損害金為若
干？⑶鄭仁賢、何堅源、何啟讚、何清秀、張國珍、何金葉 是否怠於行使對被告等之權利？⑷原告有無保全債權之必要 ？資論述如下：
㈠原告追加備位聲明是否合法？
原告追加備位聲明應為合法，已如前述。
㈡原告是否為系爭建物事實上處分權人？
⒈查系爭建物係依訴外人鄭仁賢（原名鄭查某）、何清秀、何 添丁、何金葉、何阿如（下稱鄭仁賢等5 人）、張彭慶華及 楊金火等7 人，於64年4 月12日以士林區○○段後港墘小段 312 之62、312 之63、31 2之64、312 之65、312 之66號等 土地（重測變更為同區○○段○ ○段507 、504 、509 、53 5 、538 地號），與訴外人張國樑訂立之合作建築房屋契約 書所興建之房屋。按合建契約係土地所有人提供土地由建築 商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例， 以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論 ，惟契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名 義領取建造執照者，因依建築法第70條第1 項前段規定，建 築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執 照；又依土地登記規則第70條第1 項規定，申請建物所有權 第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照 上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦 即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由 建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即 原始建築人。兩造均不爭執系爭房屋為未辦理建物第一次所 有權登記（保存登記）之建物，應由原始建築人取得系爭房 屋之所有權。而興建包括系爭房屋之集合住宅，是由訴外人 楊金同、鄭仁賢（已死亡，何松霖為其遺產管理人）、何堅 源、何啟讚、何清秀、張國珍、何金葉等20人列名建造人， 向臺北市政府工務局申請核發建造執照，而由臺北市政府工 務局核發64建（士林）字第218 號建築執照（本院卷三第32 -37 頁），之後在66年7 月1 日變更上開建築執照之起造人 為32名，並由臺北市政府工務局於66年7 月8 日核發照章。 依原告提出之變更起造人申請書之工程進度欄中已載明系爭 房屋所在之Ａ棟完成六樓版70％，Ｃ棟全部結構體90％，足 認系爭房屋是由原始建築人取得所有權。是本件訴外人鄭仁 賢（已死亡，何松霖為其遺產管理人）、何清秀、何金葉等 均以自己之名義領取建造執照而由建築商為其建築，何堅源 為何添丁之孫，經何添丁指定以何堅源名義領取建築執照而 由建築商為其建築，何啟讚係何阿如之子，張國珍為張彭慶 華之子，分別經何阿如、張彭慶華指定以何啟讚、張國珍名
義領取建築執照而由建築商為其建築（見前開82年度重訴字 第193 號民事判決），應認渠等係系爭房屋之原始建築人即 所有權人，應先敘明。
⒉查訴外人鄭仁賢（原名鄭查某）（於89年7 月18日死亡，由 指定遺產管理人為何松霖承受訴訟）、何清秀、何添丁（業 於84年7 月26日死亡，由其繼承人何清秀、何姵儀、何政緯 、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭 碧霞、鄭素雲承受訴訟）、何金葉、何阿如（於93年2 月13 日死亡，由指定遺產管理人何松霖承受訴訟）、張彭慶華及 楊金火等7 人，與原告之被繼承人周銘嘉及訴外人張鶴本訂 定房地讓與契約，將彼等共有座落臺北市○○區○○段後港 墘小段312 之62、312 之63、312 之64、312 之65、312 之 66號等土地（重測變更為同區○○段○ ○段507 、504 、50 9 、535 、538 地號），應有部分8 分之7 ，及於64年4 月 12日與訴外人張國樑所訂立之合作建築房屋契約書所享有之 權利，一併讓與於周銘嘉及訴外人張鶴本。而訴外人張國樑 亦將其在上開契約之權利轉讓訴外人鶴益企業有限公司（下 稱鶴益公司）及周明雄二人。嗣張鶴本為抵償債務，將其本 身及其所代表之鶴益公司所擁有之上開契約權利轉讓於周銘 嘉及訴外人周明雄，周明雄再將之轉讓於周銘嘉，周銘嘉已 取得全部權利，並以訴狀向鄭仁賢等5 人為權利讓與之通知 。惟渠等拒不履行契約，經周銘嘉起訴請求履行契約，經以 本院82年度重訴字第193 號判決「㈠被告何清秀、鄭仁賢、 何添丁、何金葉、何阿如、張彭慶華應將附表㈠所示之土地 ，辦理所有權移轉登記與原告。㈡被告何清秀、鄭仁賢、何 添丁、何金葉、何阿如、張彭慶華應偕同原告向臺北市政府 工務局建築管理處，將所核發六四（士林）字第二一八號及 二二０號建照如附表㈡部分，辦理使用執照後變更為原告。 ㈢被告何政緯、何姵儀、沈淑媛、何堅源應將附表㈢所示建 物使用執照，變更為被告何添丁後，再變更為原告。被告何 淑貞應將附表㈣所示建物使用執照，變更為何金葉後，再變 更為原告。被告何啟讚應將附表㈤所示建物使用執照，變更 為何阿如後，再變更為原告。被告張國珍應將附表㈥所示建 物使用執照，變更為張彭慶華後，再變更為原告。㈣訴訟費 用由被告負擔。」張彭慶華、張國珍均未聲明不服，其餘被 告提起上訴後，何清秀、何松霖（兼鄭仁賢之遺產管理人） 、何添丁之承受訴訟人（即何清秀等11人）、何堅源、何金 葉、何政緯、何姵儀、沈淑媛、何淑真等均於92年9 月26日 具狀撤回上訴，何松霖（即何阿如之遺產管理人）則於93年 12月31日撤回上訴，僅餘周銘嘉向何啟讚請求部分，則經臺
灣高等法院以89年度上更㈢字第177 號判決駁回上訴確定， 有前開判決影本1 件在卷可稽（本院卷二第92頁）。而依前 開房地讓與契約書之內容觀之，第1 條約定：「乙方願將共 有座落臺北市○○區○○段後港墘小段312 之62、312 之63 、312 之64、312 之65、312 之66地號等五筆土地，持分8 分之7 之共有權暨及乙方於64年4 月12日與張國樑所訂立之 『合作建築房屋契約書』所應享有之權利，均包括在內，全 部一併讓與甲方。除土地部分應由乙方共同依法移轉為甲方 所有外，關於乙方基於『合作建築房屋契約書』所讓與甲方 之一切權利，亦均由甲方代位，乙方向張國樑（包括其所牽 涉之關係人或其繼受人）所主張之權利與義務，其代位行使 取得之權利，亦直接歸甲方所享有，乙方絕無任何異議，但 基於該「合作建築房屋契約」乙應負擔之義務，亦均由甲方 負擔之。」。第7 條約定：「乙方依本約第一條規定所讓與 甲方之土地共有權及『合作建築房屋契約書』之權利，甲方 自願給付乙方總價新台幣（以下同）二千一百萬元正，其付 款方法約定如次：⑴於本約簽訂時，甲方應給付乙方價金八 百四十萬元整（其中四百二十萬元整係十日期票，另四百二 十萬元整係六十日期票），業由乙方領受不另立據。⑵乙方 出賣甲方之土地上現有之建築物，其係乙方起造人名義者， 於乙方將起造人名義變更為甲方後，甲方應給付乙方價金四 百二十萬元整（但甲方應於本約簽訂七十五日內付款）。⑶ 土地移轉 登記文件齊全並經乙方簽章且經甲方或甲方代 理人認可後甲方應給付乙方六百三十萬元整。但乙方應負擔 之土地增值稅金額應由甲方扣留代繳之，僅就餘額給付乙方 （但甲方應於本約簽訂後九十日內付款）。⑷於土地登記完 畢，甲方取得自己名義土地所有權狀二日內，甲方應將尾款 二百十萬元，全部一次付清。（但甲方應於本約簽訂後九十 日內付款）」，顯見前開「房地讓與契約書」所讓與之標的 包括土地所有權及基於「合作建築房屋契約書」所取得之一 切權利，而由其契約中所約定合建房屋未建竣前地主一方有 「變更起造人名義」之給付義務觀之，該地主應盡之變更起 造人名義義務，實具有將地主依約分配取得之合建房屋歸屬 甲方之內涵，是前開「房地讓與契約書」所讓與之標的亦包 括前開合建房屋之所有權。按未辦保存登記建物，雖因不能 為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與 人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實 上處分權讓與受讓人，而由前開房地讓與契約書第7 條第2 款約定觀之：「⑵乙方出賣甲方之土地上現有之建築物，其 係乙方起造人名義者，於乙方將起造人名義變更為甲方後，
甲方應給付乙方價金四百二十萬元整（但甲方應於本約簽訂 七十五日內付款）。」，系爭建物自為讓與之標的，而原告 之被繼承人周銘嘉與訴外人鄭仁賢（原名鄭查某）、何清秀 、何添丁、何金葉、何阿如、張彭慶華及楊金火等7 人於67 年11月6 日簽訂前開契約時，系爭建物尚未請領使用執照， 自無法辦理第一次保存登記而為所有權之移轉登記，此情既 為渠等所預見，仍為建物所有權讓與之約定，則渠等真意應 有將系爭建物事實上處分權讓與原告之被繼承人周銘嘉之意 ，並協助周銘嘉取得建物所有權登記，否則何以有變更建築 執照起造人之約定？又不動產之事實上處分權係實務上所創 設之概念，其內涵係對於不動產占有、使用、收益、處分等 類似所有權權能之集合，是於前開房地讓與契約簽訂後，即 生事實上處分權移轉之效力。故應認原告係系爭建物之事實 上處分權人。
㈢被告等是否無權占用如附表所示之房屋？
被告主張其係有權占有系爭房屋之事實，為原告所否認，即 應由被告就此有利於己之事實負擔舉證責任，然被告並未能 舉證以實其說，自難信為真實，是應認被告等係無權占有如 附表所示之房屋。
㈣原告得請求之不當得利損害金應為若干？
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。按無權占用他人之建 物，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而建物 所有人則因此無法使用收益，而受有相當於租金額之損害， 原告自得依民法第184 條第1 項前段之規定，請求被告賠償 相當於租金額計算之損害。惟按城市地方房屋之租金，以不 超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97 條第1 項定有明文。且土地法第97條第1 項所定，城市地方 房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之 十為限，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制 ，其超過部分無請求權（最高法院43年台上字第392 號判例 參照）。是法院於斟酌相當租金額計算之損害金時，自應受 前開規定之限制。經查，被告無權占用如附表所示之系爭房 屋，其坐落基地即臺北市○○區○○段3 小段504 地號之96 年1 月申報地價為每平方公尺36,578 元（見本院卷二第282 頁），而原告所提出之房屋配屬基地表，雖經被告否認為真 正，然原告之被繼承人周銘嘉既繼受前開合建契約之所有權 利，則其持有系爭房屋基地配屬情形之相關資料，應屬常情 ，且前開房屋配屬基地表與另案本院95年訴字第1063號訴外 人詹慕山所提出之房屋配屬基地表互核亦屬相符，故應認原
告所提出之房屋配屬基地表應為可採。則如附表所示房屋配 屬之基地持分分別為10萬分之794 、868 、1008、868 、79 8 、1008、798 、798 （見本院卷二第215 、216 頁）。而 系爭房屋評定現值分別為302,400 元、305,000 元、324,50 0 元、279,500 元、256,800 元、295,000 元、233, 500元 、218,500 元，有原告提出之95年度房屋稅繳款書在卷可稽 （見本院卷一第44、52、53、55-58 、62頁參照）。徵諸系 爭房屋位置係在臺北市○○區○○街巷內，至捷運劍潭站走 路約20分鐘，至陽明公車站走路約10分鐘，至承德路公車站 走路約15-20 分鐘，對面為百齡國小，離後港派出所走路約 3 分鐘，有公車站，有本院勘驗筆錄1 件在卷可稽（本院卷 二第83頁）。由此足見，系爭房屋所在附近生活機能良好， 並審酌被告占有系爭房屋係作為個人及其家人居住使用等情 ，本院因而認原告主張之損害金應以系爭土地申報地價及房 屋評定現值年息百分之8 計算為適當。以此計算，原告所得 按月請求之損害金應如附表二所示（詳細計算式亦參照附表 二）。
㈣從而，原告依據民法第767 條第1 項前段、第184 條第1 項 、第185 條第1 項規定，請求被告辛○○、丁○○、壬○○ 、己○○、庚○○應將如附表二所示編號一門牌號碼房屋遷
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