臺灣士林地方法院刑事判決 96年度易緝字第19號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張義祖律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（86年度偵字第
7822號），本院判決如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國84年5 月間，因偽造文書案件，經臺灣高雄 地方法院判處有期徒刑4 月，於84年8 月11日易科罰金執行 完畢。詎仍不知悔改，明知其未取得合法醫師之資格，且其 所販售之中藥膏內含有西藥Diphenhydramine 成份，係未經 衛生署核准製、售，為藥事法第20條所稱之偽藥，並甫因違 反醫師法案件，經臺灣板橋地方法判處有期徒刑1 年2 月， 仍於86年元月份起，在台北市○○街59號2 樓，開設「得恩 堂漢方醫學美容公司」（下稱得恩堂公司），拍攝宣傳影帶 、製作醫療廣告、海報宣傳資料等，並於86年3 月8 日，親 自為到診之病人丙○○從事看診、把脈、開藥方等醫療業務 ，並以新台幣（以下同）2000多元之價格販售內含有西藥 Diphenhydramine 成份之偽藥膏予丙○○。嗣於86年3 月10 日，為丙○○第二次看診時，為警查獲，並扣得如附表所示 所使用之藥械聽診器1 個、血壓計1 個及供犯罪所用之丙○ ○病歷1 份、醫療廣告海報5 張、宣傳資料2 份、宣傳影帶 2 卷等物，並在丙○○住處扣得上開含有西藥Diphenhydram ine 成份之偽藥膏1 罐。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本件證人丙○○、乙○○於警詢時之供述，屬被
告以外之人於審判外之言詞陳述，被告既不同意以之作為證 據，依上揭刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，該傳聞證據 均無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文。本件證人丙○○於檢察官偵訊時已依法具結， 且被告於警詢時亦自承正在替丙○○問病情（詳臺灣板橋地 方法院檢察署86年度偵字第6298號卷，第7 頁正面），是證 人丙○○所述其接受被告診治之情節並無顯有不可信之情形 ，依上揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據 能力。
貳、法院得心證之理由：
一、辯護人以被告本次犯罪與前案間如有連續犯裁判上一罪之 關係，則應受免訴判決等語。經查，被告前於84年9 月20日 起迄同年10月23日止，每星期2 至3 次至臺大醫院為許蘇芳 玉從事問診、把脈、指示用藥等醫療行為之診治，每次收費 3000元、5000元、7000元不等，而擅自執行醫療業務，經臺 灣板橋地方法院於85年12月19日判處有期徒刑1 年2 月，並 經臺灣高等法院於86年5 月12日判決駁回檢察官之上訴確定 ，此有臺灣高等法院86年度上易字第1591號刑事判決附卷可 稽（詳臺灣板橋地方法院檢察署86年度偵字第14113 號卷， 第2 頁至第第6 頁）。惟被告於上揭案件被查獲後，業停止 其一切醫療行為，且無意再繼續執業，嗣於86年1 、2 月間 經營美容院，因朋友知悉其熟諳醫理，應朋友請求為救治病 患，方起意再執行醫療業務等情，業據被告於檢察官偵訊時 供明在卷（詳臺灣板橋地方法院檢察署86年度偵字第6298號 卷，第40頁背面）。則其於上開案件被訴犯行經查獲後，既 經停止營業且無意續為醫療行為，嗣於經歷1 年餘之86年1 月間，方應朋友所請再為執行醫療業務行為，足認先後2 次 被查獲犯行，顯非自始基於同一犯意為之，其於本案再度被 查獲，既係另行起意所為，即與上揭已判決確定之犯行不生 一部與全部之實質上或裁判上一罪關係，當非前案判決效力 所及，辯護人所辯，尚難為被告有利之認定。
二、訊據被告甲○○固坦承其未取得合法醫師資格之事實，惟否 認有上揭為丙○○診治擅自執行醫療業務之行為，辯稱：其 雖無中醫師執照，但領有民俗療法執照，其曾為丙○○推拿 、刮砂，但沒有看診、把脈及販賣藥粉之行為，86 年3月10 員警到得恩堂公司搜索時丙○○並未在場，當天警員扣到的 萬能薯、綠葉粉、水針灸、藥膏等都是在櫃子裡面查到云云 。經查：
㈠86年3 月10日檢察官指揮員警至得恩堂公司搜索時我正在替 病人丙○○問病情，他來這次共有2 次，病因是生骨刺。丙 ○○我給他8 塊藥膏，也就是8 天份，費用我讓他欠1000元 ，實收幾百元而已。一般病人來就診先寫病歷表，再由護士 量血壓後，我就開始診斷病人的病情，然後問病人的病痛， 了解、告知何種食物為禁食的，再開立藥方。伊開給丙○○ 的8 包藥粉，成份是青草，主要是醫治酸病等情，為被告於 警詢時所自承（詳同前偵查卷，第7 頁至第9 頁）。 ㈡證人丙○○確有於86年3 月10當天找被告看診，之前1 次被 告並為其把脈、量血壓、開立藥方等行為，第一次收費2000 多元等情，亦據證人丙○○於檢察官偵查中結證無訛（詳臺 灣士林地方法院檢察署86年度偵字第7822號卷第16頁正、反 面），而依扣案之丙○○病歷表所載，丙○○之初診日期為 86 年3月8 日，足證被告為丙○○第一次看診之日期為86年 3 月8 日無訛。
㈢又被告確有替病人把脈、開藥方之行為，亦經證人即得恩堂 公司員工林秀暖於本院訊問時結證在卷（詳本院89年度易字 第2859號卷，第18頁正面）。足證被告於警詢時之自白與事 實相符，足以採信。
㈣被告販賣給丙○○之藥膏1 罐，經送請行政院衛生署藥物食 品檢驗局鑑定結果，發現含西藥Diphenhydramine 成份，且 該產品如係未經核准而擅自製售者，核屬藥事法第20條之偽 藥等情，有該署96年5 月28日藥檢參字第0960009010號函附 之檢驗報告書及中醫藥委員會96年6 月7 日衛中會藥字第09 60005976號函各1 份在卷可憑（詳本院卷一、第102 頁至第 104 頁、第107 頁、第108 頁）。被告既未能提出上開藥膏 係經核准製售之證據，足認該藥膏確屬偽藥甚明。此外，並 有丙○○病歷1 份、醫療廣告海報5 張、宣傳資料2 份、宣 傳影帶2 卷、聽診器1 個、血壓計1 個及自丙○○住處取獲 之藥膏1 罐等物扣案可憑，足證被告確有從事看診、把脈、 開立藥方及販售偽藥給丙○○之行為。次查，所謂「醫療行 為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為 目的，所為之診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方 、用藥、施術或處置等行為之全部或一部。而為兼顧民俗療 法之現況，行政院衛生署於82年11月19日以衛署醫字第8207 565 號公告不列入醫療管理之行為有2 ：㈠未涉及接骨或交 付內服藥品，以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏 藥、外敷草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。㈡ 未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統 習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、
刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之 功術等方式，對人體疾病所為之處置行為，此有被告所提上 揭衛生署公告在卷可憑（詳本院卷二，第41頁）。本件被告 既係以為丙○○治療骨刺為目的，而對之施以把脈、問診之 診療行為，並交付未經衛生署核准製造、販賣之含西藥Diph enhydramine 成份之藥膏，指示貼用方式供丙○○貼用及開 立藥粉供丙○○服用，顯係以治療人體疾病為目的，所為之 看診、把脈、用藥行為，按諸前揭行政院衛生署函述文義， 業已逾民俗療法許可之範圍，而屬於醫療行為之範疇，其所 辯所為非屬醫療行為云云，即無足採。被告犯行，事證明確 ，堪予認定，應依法論科。
三、按被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月 1 日生效施行，其中第2 條第1 項「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所 生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不 生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應 適用該修正後之第2 條第1 項之規定，依「從舊、從輕」之 原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後 ，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適 用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字 第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議 參照）。經查：
㈠關於罰金刑：93年4 月21日修正前藥事法第83條第1 項之法 定刑為：「5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰 金。」；91年1 月16日修正前醫師法第28條第1 項前段之法 定刑為：「1 年以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 萬 元以上15萬元以下罰金。」，被告於行為時之刑法第33條第 5 款係規定「罰金：1 元以上。」，惟95年7 月1 日修正公 布施行之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新台幣1 千元 以上，以百元計算之。」，比較修正前後之規定，以修正前 之規定，較有利於被告。
㈡關於累犯：刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢， 或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。」、新法修正為：「受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯。」，新法將累犯之範圍限縮
為「故意」再犯有期徒刑以上之罪。新舊法就累犯之範圍既 因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果 ，以修正後之規定對被告較為有利。
㈢關於牽連犯：修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結 果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，業經修 正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後之刑 法規定，自以修正前論以牽連犯一罪，較修正後一罪一罰之 數罪有利於被告。
㈣綜上，本件修正後刑法第47條累犯之規定雖對被告較為有利 ，惟因被告係於前案受有期徒刑以上刑之執行完畢後，故意 再犯本件有期徒以上之刑之罪，故不論適用修正前或修正後 之規定，均構成累犯，惟刑法修正後已將牽連犯之規定刪除 ，故如適用修正後刑法之規定，採1 罪1 罰之結果，顯然對 被告較為不利，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後 刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第第33條第5 款、第47條、第55條之規定，對被告較有利，自應全部適用 修正前刑法相關規定而為論科。
四、被告行為時，藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁 藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖 販賣而陳列者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬 元以下罰金。」，嗣該法於93年4 月21日修正為：「明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500 萬元以下罰金。」，比較修正前後之規定，自以修正 前之規定對被告較為有利。又被告行為時，醫師法28條第1 項前段規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者 ，處1 年以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 萬元以上 15萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」，嗣該法於91 年1 月16日修正為：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療 業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」， 比較修正前後之規定，亦以修正前之規定對被告較為有利。 按未經核准，擅自製造者，為藥事法所稱偽藥，藥事法第20 條第1 款定有明文。核被告所為係犯93年4 月21日修正前藥 事法第83條第1 項之販賣偽藥罪及91年1 月16日修正前醫師 法第28條第1 項前段之罪。被告所犯上開2 罪間有方法、結 果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。起 訴書雖未記載被告涉犯販賣偽藥罪部分，惟此部分與已起訴 之被告違反醫師法部分有方法、結果之牽連關係，為起訴效
力所及，且檢察官於論告時已予敘明（詳本院卷二，第71頁 ），本院自得併予審判。被告有如事實欄所述論罪科刑及執 行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽， 其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重 其刑。爰審酌被告已有違反醫師法前科，再犯本件顯有非是 ，其為謀生計，屢次違法執行醫療業務，並販賣未經行政院 衛生署核准製造之藥品，危及國人健康，及其於犯罪後仍否 認犯行，態度不佳，暨被告之素行、智識程度、生活狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。又被告行為後 ，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日制訂公布， 於同年7 月16日施行，被告犯罪時間在中華民國96年4 月24 日以前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情 形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定，就前揭宣告刑減 為如主文所示之刑。
五、扣案如附表所示之物，應依91年1 月16日修正醫師法第28條 第1 項前段及刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。 至於藥事法第79條第1 項雖規定查獲之偽藥沒入銷燬之，而 扣案之藥品經送鑑定為偽藥者為萬能薯1 罐、綠葉粉1 罐及 在丙○○處扣得之藥膏1 罐，但藥事法第79條第1 項規定， 係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之 「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序 科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見 最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨）。六、檢察官以扣案之萬能薯1 罐、綠葉粉1 罐經行政院衛生署中 醫藥委員會認定屬藥事法第20條規定之偽藥，該產品為被告 所製造，故被告此部分所為另犯藥事法第82條第1 項之罪嫌 。經查，被告雖曾於偵查中及本院審理時自白稱扣案之萬能 薯及綠葉粉係伊自己在台南鄉下種的等語（詳臺灣板橋地方 法院檢察署86年度偵字第6298號卷，第41頁正面、本院卷一 ，第72頁），惟嗣即否認上開偽藥為其製造。按被告之自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法 第156 條第1 項定有明文。本件除被告上開自白外，並無證 據足證其自白與事實相符，且依扣案之萬能薯、綠葉粉之外 包裝記載有「維禮股份有限公司」字樣，地址則為台北市○ ○街146 號，並無法依此認定該產品確係被告製造無訛，是 單憑被告之自白尚不足為被告涉犯藥事法第82條第1 項之製 造偽藥罪之論據，因檢察官認此部分與已起訴之被告違反醫 師法之罪間有方法、結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，93年4 月21日修正前藥事法第83條第1 項，91年1 月16日修正前醫師法第28條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第38條第1項第2 款、修正前刑法第第47條、第55條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官余秉甄到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日 刑事第六庭審判長法 官 楊得君
法 官 莊明達
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳淑琪
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日附表：聽診器1 個、血壓計1 個，應依91年1 月16日修正前醫師 法第28條第1 項前段規定宣告沒收。丙○○病歷1 份、醫 療廣告海報5 張、宣傳資料2 份、宣傳影帶2 卷為被告所 有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定 沒收。
附錄本件論罪科刑依據法條全文：
93年4 月21日修正前藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
91年1 月16日修正前醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處1 年以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。