臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第一八四九號
原 告 久廣室內裝潢有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 佑晟木業有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰伍拾貳萬捌仟零貳拾貳元，及自民國八十九年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣伍拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰伍拾貳萬捌仟零貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
〈壹〉本訴部分：
一、被告應給付原告新台幣（下同）三百五十二萬五千六百六十元正，及自 起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）八十九年十月十五日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
〈貳〉反訴部分：
一、反訴原告之訴駁回。
二、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、陳述：
〈壹〉本訴部分：
一、原告前向訴外人宜品設計工程有限公司（以下簡稱宜品公司）承攬台中 高等行政法院（以下簡稱業主）辦公新廈南側裝修工程（包括拆除、隔 間、天花板、木作工程），約定於八十九年四月三十日完工。原告嗣將 前揭承攬工程中之「木作工程」部分（以下簡稱系爭工程）委由被告承 包，兩造亦約定應於八十九年四月三十日完成，並訂立工程發包合約（ 以下簡稱系爭工程合約）。
二、原告本應給付被告工程款一百十五萬八千二百元： 依兩造合約約定之承包總價固為二百二十八萬八千元，然因被告違約未 如期完成，且未繼續施作，故實際施作之工程款應為一百九十四萬二千 二百元，而非兩造約定之二百二十八萬八千元。基此，原告本應給付被
告之實際工程款，計算如后：
⒈原告為被告負擔工資二十一萬六千元。
⒉原告業已給付被告一百萬元。
⒊小結，原告尚應給付被告：一百十五萬八千二百元（ 0000000+000000 -0000000=0000000）。
三、被告原應給付原告之款項為四百六十八萬三千八百六十元： 被告違約未如期於八十九年四月三十日完成工程，所生違約責任暨原告 代為僱工施作，並造成原告被訴外人宜品公司罰款及抵銷工程款，其計 算式如后：
⒈被告逾期未完成之違約罰款為一百三十二萬元： ①自八十九年五月一日至同年月三日共三日，依據系爭合約第九條約定 而請求，每日以一萬元計，共三萬元。
②自八十九年五月四日起至同年六月十五日止（按原告於八十九年六月 十六日被訴外人宜品公司以原告違約為由，強制撤離施工現場）共四 十三日，依系爭工程合約第十條約定而請求，每日以三萬元計，共計 一百二十九萬元。
③小結，被告逾期未完成之違約罰款為一百三十二萬元（30000+0000000 =0000000）。
⒉被告逾期未完成，且未繼續施作，由原告僱工代為施作應付之工程款為 一百二十八萬三千五百二十元。
⒊因可歸責於被告違約逾期未完成，致原告被訴外人宜品公司罰款六十一 萬六千七百元，原告爰依不完全給付之法律關係而請求。 ⒋因可歸責於被告違約逾期未完成，致原告被訴外人宜品公司除對原告主 張抵銷工程款一百十五萬八千四百八十八元外，尚欠三十萬五千一百五 十二元，共損失一百四十六萬三千六百四十元，爰依不完全給付之法律 關係請求。
⒌小結，被告原應給付原告之款項為四百六十八萬三千八百六十元（ 0000000+0000000+616700+0000000=0000000）。 四、綜上，被告尚應給付原告三百五十二萬五千六百六十元（ 0000000 - 0000000=0000000）。
五、原告前於八十九年七月六日聲請假處分狀，已就兩造互負債務為抵銷， 尚餘部份未為請求，是特狀補陳並為金額之擴張，同時，並以本訴起訴 狀為抵銷之意思表示。
六、對被告答辯之陳述：
（一）茲將可歸責於被告事由之事項分述如后： Ａ、關於木櫃側板不符部份─
⑴依兩造合約暨設計圖上所為之規格、尺寸約定，小木櫃組合後作為 隔間用之側板，其隔間之厚度為一．八公分，是被告自應依約定施 作合乎契約意旨之側板及隔間厚度，被告為從事該項業務之專業人 員，依其專業及經驗，對於是項合約或設計圖上之約定，或應以何
種施作技術以符契約本旨，均知之甚稔，且亦無不能依約施作之情 事。被告明知可以將木板一塊一塊組裝釘上去成為櫃子，並以兩個 小木櫃合用一片側板隔間，以符隔間厚度為一．八公分之約定，竟 捨其工程技術不為施作，而率以將一塊一塊之門板、側板、隔板、 後板先於工廠組成小木櫃後，再將每個小木櫃運抵工程現場組裝， 致因每兩個小木櫃之隔間厚度增為三公分，而無法合乎設計圖及合 約約定組裝成大型木櫃，此顯屬可歸責於被告之事由。添 ⑵原告否認曾指示被告在工廠加工完成為一個個小木櫃後，再將全部 小木櫃半成品運現場工地組裝合併完成為大型木櫃乙節。原告負責 系爭工程之業務主作尹一湘先生，並未親至被告工廠及油漆工廠監 工視察。
⑶被告因逾期完工違約在先，又發生施作未符契約除應賠償違約金外 ，恐無法請求工程款，故不願繼續修補（即拆除重作），原告為免 被告不願施作，致連帶受業主主張違約，蒙受給付違約金，無法請 求工程款之損失，遂與被告協商，由被告繼續拆除重作，原告則同 意代墊拆除重作之部分工資。職是該拆除重作之工資，尚與被告違 約之事實係屬二事，尤不得解免被告違約之事實及賠償責任。 Ｂ、關於木櫃門片有色差，致刮除木板貼皮並上色部份─
⑴系爭工程之木櫃門片應噴胡桃木色，其確切之油漆係數，則由被告 之噴漆廠商吳保助將顏色噴於木板上作成樣品持之交由原告及設計 師陳以唐確認，並經設計師陳以唐及原告業務主任尹一湘簽名確認 ，再由尹一湘將該簽名確認之樣品本板原件交付被告，以為噴漆係 數之確定，是系爭工程之木櫃門片應以上開樣品木板約定之油漆係 數為噴漆。詎料被告明知上情，竟背於約定，而以不符約定之油漆 係數噴漆，致無法通過業主驗收，基此，乃屬可歸責於被告之事由 。
⑵被告違約，卻又不願僱油漆工至工程現場重新噴漆，原告為免違約 ，遂先行僱用油漆工至工程現場噴漆。
⑶被告既違反約定未依樣品木板上確認之胡桃木色為噴漆，則渠所辯 工程已完工使用之現場木櫃內部側板與隔板仍係與樣品相同之胡桃 木色云云，即非實在，且應係將重新噴漆後之工程張冠李戴，顯無 理由。
⑷原告負責人甲○○至被告工廠之目的，係關心了解未施工完成工程 進度，非為視察油漆工程，再油漆係數不一，致色澤深淺不一，實 難由一般人目測得知，況甲○○關於油漆工施作過程，並無認知理 解之程度，更無從判斷油漆係數是否合乎約定，亦無給與油漆師傅 各一千元之情，是誠難以甲○○單純至油漆工廠之行為，而率斷楊 炎柳有何同意變更色澤之意思。
Ｃ、關於門片玻璃壓條色差染色部份─
⑴依設計圖上木櫃門片玻璃壓條係約定以柚木為材料，且柚木得以上
色，始能與前揭胡桃木色之木櫃門片色系相符，因美國烏心石之材 料無法上色，自無法與木櫃門片之胡桃木色相符，故基於合約設計 圖之約定暨事實使然，原告自無背於合約約定及事實，而以美國烏 石心取代柚木之理，是被告所辯美國烏石心係經原告指定云云，即 屬虛言，原告否認之。
⑵兩造簽約時，由原告將系爭工程之設計圖交付被告，經被告針對設 計圖內所註明之材料、施工方法所應花費之成本予以詳細估價，系 爭工程關於壓條係以柚木為材料設計，既為合約及設計圖所約定， 被告原以柚木一尺二千八百五十元報價，嗣減為一尺二千六百元， 是其關於門片壓條以柚木估價乙節，知之甚稔。故被告反於該項約 定，恣意以非約定之美國烏心石為材料施作，違約情節至明，則此 顯可歸責於被告。
（二）本件違約金乃兩造依契約自由原則所規範，是兩造及鈞院應依受其 拘束。況原告「損失」之金額高達三百三十六萬三千八百六十元， 遠超過請求被告賠償之違約金一百三十二萬元甚鉅，是鈞院實無酌 減之基礎。
（三）原告因可歸責被告之事由，致遭訴外人宜品公司罰款及扣款，是被 告所指原告無實際支付之事實云云，即有事證不符之謬誤。蓋原告 消極地被宜品公司從原應得以請求之金額中扣除罰款及工程款，即 無積極支付無異。原告與訴外人宜品公司簽立之工程合約書約定工 程期限至八十九年四月三十日，基此，原告與被告簽訂系爭工程合 約時亦明文約定竣工日期為八十九年四月三十日。被告固於八十九 年四月三十日完工，然施工內容完全違反兩造之約定，原告於驗收 時始發現上情，故由被告依合約意旨修補木工、油漆工至「八十九 年六月十六日」，此與工程聯繫表上所示時間相符。原告於施工現 場至八十九年六月十六日止即為宜品公司強制驅離施作現場，宜品 公司自翌日（即同年月十七日）起則另委託第三人繼續施作木工及 油漆工程，分別支出三十一萬五千元及十萬五千五百元，並以可歸 責於原告之事由，自應給付原告之工程款中扣除。宜品公司於原告 在「退場前」即八十九年五月三十一日出具請款單向渠請款時，則 預以原告違約，應罰違約金，並自八十五年五月一日起算至八十九 年六月四日止共三十五天，每天罰一萬七千六百二十元，計六十一 萬六千七百元，並自應給付原告之工程款中扣除，亦有宜品公司負 責人王信富於請款單右下方簽署為證，然宜品公司於原告在八十九 年六月十六日被渠強制退場時，則重新計算違約金，並自八十九年 五月一日起算至八十九年六月十六日退場時共四十七天，每日違約 金以一萬七千六百二十元計，共八十二萬八千一百四十元，是原告 被宜品公司扣款之違約金實際為八十二萬八千一百四十元。 （四）宜品公司實際給付原告工程款為二百三十六萬五千七百八十八元： 原告於請款單請求宜品公司給付之工程款為三百十三萬一千零六十
九元，嗣經宜品公司核算為三百五十二萬四千二百七十六元，然宜 品公司以原告違約為由僅給付其中部份工程款二百三十六萬五千七 百八十八元。
〈貳〉反訴部分：
一、兩造合約約定之承攬總價固為二百二十八萬八千元，然因反訴原告違約 未如期完成，且以實際施作之工程材料計價，渠實際施作之工程款僅應 為一百九十四萬二千二百元。反訴被告已給付一百萬元，則反訴被告應 給付反訴原告之工程款應為九十四萬二千二百元（ 0000000-0000000=942200），是反訴原告請求反訴被告給付工程款一百 二十八萬八千元，與事證不符。再上開工程款九十四萬二千二百元，已 由反訴被告於本訴起訴狀中主張抵銷，是反訴原告請求顯無理由。 二、反訴原告請求反訴原告補助台中工資二十一萬六千元部分，業由反訴被 告於本訴起訴狀中主張抵銷外，反訴原告其餘請求金額則已於與業主結 算工程款中全部扣抵，是反訴被告已無給付義務，反訴原告請求，亦無 理由。
三、補助工資款二十一萬六千元之本質，乃反訴原告違約在先，施作之工程 均未符合系爭工程合約及設計圖之內容，致無法驗收，反訴原告為免損 失擴大，意欲放棄修補事宜，因反訴被告與訴外人宜品公司間有工程合 約書之合約壓力，反訴被告為免因反訴原告之違約致反訴被告對宜品公 司發生違約賠償責任，乃與反訴原告協調，同意由反訴被告補助反訴原 告修補所產生之額外支出即二十一萬六千元。是反訴原告指摘該補助工 資款二十一萬六千元乃可歸責於反訴被告所為之賠償云云，與事實不符 。反訴被告當時同意補助台中工資是有前提，當初雙方協議如果反訴原 告有僱工完成側板拆除重做的話，反訴被告才補助該部分的工資，但是 反訴原告並沒有實際僱工，而是由反訴被告僱工去拆除及施作反訴原告 其他未施作完成的部份，故反訴原告該部分的請求無理由。如認為反訴 原告該部分請求為有理由，則反訴被告主張依據民法第四百九十三條、 第四百九十四條請求減少報酬，並且以該金額主張抵銷。 四、反訴原告得請求之工程款應以一百九十四萬二千二百元計： （一）兩造固於合約書約定工程款為二百二十八萬八千元，然實際工程款係 依「現場實際施作尺寸」乘以「一尺二千六百元」計，故若施工中無 任何變更尺寸之工程，則自應以二百二十八萬八千元計，惟實際上， 被告於施工中確有因設計圖說中之高櫃不符現場使用，而改為「矮櫃 」施工之情事，從而，反訴原告以未變更前之尺寸請求，即與事證不 符，再反訴原告法定代理人乙○○曾與反訴被告之工地主任尹一湘及 木工師傅劉進約於施工現場以設計圖說上標示之尺寸，與實際施作之 尺寸丈量後，確認有尺寸短少之情，故以實際施作尺寸乘以一尺二千 六百元，得工程款應為一百九十四萬二千二百元，此由設計圖說上之 尺寸相加乘以一尺二千六百元亦可得知。
（二）反訴原告囿於工程期限八十九年四月三十日已屆仍無法完成工程，加
以系爭工程地點遠在台中，且反訴原告無足額工程人員得親赴工程地 點施工，乃委請反訴被告於工程地點施作其他工程之木工、油漆工等 為渠施作趕工，迄至八十九年六月十六日反訴被告離開工程地點為止 ，反訴被告並為反訴原告代為給付趕工施作之工程款合計一百二十八 萬三千五百十元，該等款項業經劉進約、林學程與顏和助已全部領取 。而反訴原告確無實際施作上開款項之工程之事實，自無得依工程發 包合約所約定之工程款總價額中請求該部份工程款之權利，是姑不論 系爭工程款究為合約約定之二百二十八萬八千元，抑或反訴被告主張 之實作金額一百九十四萬二千二百元，反訴原告均不得重覆請求其中 之一百二十八萬三千五百二十元，然反訴原告竟率以合約工程款二百 二十八萬八千元扣除反訴被告已給付之一百萬元，剩餘一百二十八萬 八千元為全部請求並資為抵銷之主張，而未扣除前揭所陳一百二十八 萬三千五百二十元，誠屬可議。
五、退萬步言，縱認反訴原告請求有理由，反訴被告援引本訴起訴狀所載主 張以渠所請求與反訴被告對渠起訴請求三百五十二萬五千六百六十元範 圍內主張抵銷。
參、證據：
〈壹〉本訴部分：
提出工程合約書影本一件、工程發包合約影本一件、八十九年六月十六日 律師函影本一件、八十九年六月二十八日存證信函及工程聯繫表影本各一 件、請款單影本一份、八十九年八月二日律師函影本一份、設計圖之區域 位置圖影本六紙、牆剖面詳圖影本一紙、剖面圖影本一紙、立面圖影本一 紙、支票影本二紙、工程聯繫表影本一份為證，並聲請訊問證人劉進約、 許志賢、楊瑞和、楊炎雄、尹一湘、謝武輝、林學程、張連富。 〈貳〉反訴部分：引用本訴所提證據。
乙、被告方面：
壹、聲明：
〈壹〉本訴部分：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 〈貳〉反訴部分：
一、反訴告應給付反訴原告一百六十九萬六千九百六十六元，及自反訴起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、反訴原告願以現金或玉山商業銀行可轉讓定期單供擔保後，請准宣告假 執行。
貳、陳述：
〈壹〉本訴部分：
一、被告確實有與原告簽訂系爭工程合約，但系爭工程驗收未通過非可歸責 於被告。系爭工程並非被告因遲延完工，被告係依契約按進度及原告指 示內容施工，業主驗收無法通過而再三修改致生遲延完工，此非可歸責
於被告，被告不應負違約責任。
二、系爭工程驗收未通過修改過程：
系爭工程修改之過程包括三部分，分別為：⑴木櫃側板厚度太厚，拆除 重做；⑵木櫃門片色差，刮除木皮貼新木皮並上色；⑶門片玻璃壓條色 差染色，但因材質不同無法漆成與現場相同顏色，故將原玻璃壓條之美 國烏心石之木材刮除，換成柚木並上色。茲詳細說明之─
（一）木櫃側板拆除重做─
Ａ、此部分驗收未通過之原因係因被告現場組裝後，於八十九年四月二十 五日被告完工前，業主及設計師發現每個木櫃側板均由兩片木板所組 成，致側板厚度太厚，要求改善，原告負責人遂立即邀集被告、原告 業務主任尹一湘、原告工地現場師傅劉進約及原告負責人之二哥，在 原告公司二樓會議室商議解決方式，會中達成協議，由原告再支付八 十日每日二千七百元之工資費用，由被告負責雇工將側板拆除重做， 此部分拆除重做工程於五月十二日完成。
Ｂ、非可歸責於被告之理由─
⑴因工程現場木櫃係大型辦公用木櫃，原告定作時與被告約定該工程木 櫃在被告工廠加工完成為一個個小木櫃後，將全部小木櫃半成品運送 至台中現場工地組裝合併完成為大型木櫃，因係一個個小木櫃組合而 成，每個小木櫃均有側板，組合後作為隔間用之側板當然係兩塊木板 合併在一起，厚度自然較厚，此係工廠加工、現場組裝之必然結果， 倘側板要求只能有一塊木板，工程技術上不能於工廠加工完成再現場 組裝，而應於工廠將木櫃之門板設板隔板厚等分別製作完成，送至工 程現場，由木工師傅將木板一塊一塊組裝釘上去成為櫃子，施工方式 不同。而原告定作時並未指示被告組裝後，側板不可以有兩塊木板， 且被告於工廠加工之際，原告負責本件工程之劉進約，親至被告工廠 及油漆工廠監工視察，足見被告對此情況知之甚明，均未提出意見， 足見被告係依原告指示施作，非可歸責於被告。亦有進者，倘此部分 係可歸責於被告，原告直接要求被告改善並依契約按日對被告處以罰 款即可，何須再給付二十餘萬元之巨額工資，由被告雇工完成之理？ 此外，原告負責人之二哥與工地現場負責之師傅劉進約帶二名師傅至 被告工廠協助施工，由此足證其問題非可歸責於被告，否則原告豈有 再派數人協助施工之理。
⑵原告就此部分拆除重做同意支付之工資二十一萬六千元辯稱為「代墊 」，與事實不符。因倘屬代墊性質，則係原告代被告墊付，事後被告 仍需負擔該筆工資，惟查在原告對被告所發蘆洲五支郵局第一０三號 存證信函之附件工程聯繫表第一頁倒數第二欄「補台中工資80工× 0000 000000」，其用詞係「補」台中工資，且該款項係列在「貴公 司尚未請款項目」下，既為被告得向原告請款，則所稱該工資係原告 代為墊付即與事實不符。原告同意再補貼支付巨額工資，係因該部分 問題原告本身錯誤所導致，非可歸責於被告，故原告願意支付。
Ｃ、採用工廠加工、現場組裝方式係因原告欲節省工資成本，經兩造協商 同意之施工方式。又此部份之修改在八十九年五月十二日即已完成， 如認為被告亦有可歸責，則計算違約金亦應計算至此日為止。 （二）木櫃門片色差刮除木皮貼新木皮並上色─
Ａ、木櫃之門片因所噴油漆顏色與現場由其他包商施工之部分顏色不同， 而有色差之瑕疵，未通過驗收。然係因被告依原告所指示確認之顏色 即胡桃色噴於木櫃上之每片木板上，木櫃於工廠完成送至工地現場組 裝時，始發現木櫃顏色與現場其他剛施工完成之設備顏色有相當差距 。原告為配合現場已施工完成固定設備之顏色，遂將木櫃門片之木皮 刮除，貼上新木皮並噴上與現場相同之油漆顏色，此部分於五月十七 日重做，約於五月二十二日完成。 Ｂ、非可歸責於被告之理由─
被告依原告指示確認之顏色即胡桃木色噴於木櫃上。油漆係數之確認 過程，係由被告之噴漆廠商吳保助依原告所指示顏色噴於木板上，作 成樣品，交由被告持之交予原告確認，原告確認後由業務主任尹一湘 簽名，交由被告交付噴漆廠商即吳保助依色板樣品噴漆。目前工程已 完工使用之現場木櫃內部側板與隔板（指用以上下隔間之平放木板） 仍係與樣品相同之胡桃色，足證被告原本即以此顏色噴漆。而原告業 務主任尹一湘亦至被告工廠即噴漆工廠監工視察，倘有顏色不符情事 ，焉有不予指正之理。又八十九年五月七日星期日，原告負責人楊炎 柳至油漆工廠視察加班趕工情形，並由原告負責人出錢獎勵三名油漆 師傅各一千元，當時甲○○親睹以胡桃色噴漆及以美國烏心石作實木 封邊，故色差瑕疵不可歸責於被告。
（三）門片玻璃壓條色差染色，但因材質不同，無法漆成與現場相同顏色， 故將原玻璃壓條之美國烏心石之木材刮除，換為柚木，並上色─
⑴所稱門片玻璃壓條指木櫃門片上之玻璃四周所貼上用以固定玻璃之木 製壓條。美國烏心石及柚木分別係木材名稱，前者顏色很淡、價格較 便宜，後者顏色很深、價格較前者貴很多，兩者明顯不同，容易區分 。因木櫃顏色係依原告指示噴上胡桃色，此顏色與現場顏色不同，已 如前述，第二階段門片色差改善完成後，又因玻璃壓條顏色不同，亦 應改為與現場相同顏色。
⑵非可歸責於被告之理由─
以美國烏心石木材作玻璃壓條及實木封邊係原告所指定。被告原以柚 木為材質，每尺三千二百五十元向原告報價，後原告要求以較便宜之 美國烏心石報價，被告遂以美國烏心石為材質，每尺二千八百五十元 報價，最後敲定以每尺二千六百元並含稅承包施作。此外，在第一部 分木櫃側板拆除重做時，原告負責人之二哥與工地現場負責之劉進約 師傅帶二名師傅至被告工廠內協助施工，當時木板實木封邊及玻璃壓 條所使用之木板材料即為美國烏心石，倘材質不對，當時亦可更正。 亦有進者，八十九年五月七日星期日，原告負責人甲○○至油漆工廠
視察加班趕工情形，當時甲○○親睹以美國烏心石作實木封邊即玻璃 壓條，且至目前為止，現場上下隔板及門片封邊部分，仍為美國烏心 石木材奔上胡桃色，足見被告材質及顏色並未施工作錯誤，是依原告 指示施工，玻璃壓條材質及色差問題不可歸責於被告。又在第一階段 木櫃側板拆除重做時，原告負責人之二哥與工地現場負責之師傅劉進 約帶二名師傅至被告工廠內協助施工，當時木板實木封邊及玻璃壓條 所使用之木板材料即為美國烏心石，而該材料係由原告師傅劉進約開 立所需材料尺寸明細之「料單」交由當時被告公司廠長現已離職之林 至政負責準備材料。由此足見，被告材質未施工錯誤，是依原告指示 施工。
⑶在木櫃門片色差刮除重做前，被告負責人曾詢問原告工地現場負責之 劉進約就玻璃壓條亦應一併更換，但劉進約表示他問過該工程之設計 師玻璃壓條他們會處理不用更換，但是後來仍然更換，此有被告負責 人乙○○與劉進約對話錄音帶譯文，由此足資證明原告方面早就知道 玻璃壓條材質不符情事。倘當時原告依照被告之意思將玻璃壓條與門 片色差部分一併處理，則該部份之修改工程早已與門片部分同時完成 ，亦不會造成後來門片部分完成修改，玻璃壓條部分又未能通過驗收 ，導致需再做另一階段之修改玻璃壓條而延宕工期，甚至造成被勒令 退場情況，故此部份之遲延工期部分，不應將責任加諸被告。 三、原告所稱工程聯繫表所列未及時完工，五月一日至三日每日罰一萬，五 月三日以後，每日罰三萬，此有違約金過高之情形，倘鈞院認為原告之 訴有理由，請依法酌減。
四、原告工程聯繫表所列之宜品設計公司對原告之逾期罰款六十一萬六千七 百元，原告亦未舉證確有被處罰而實際支付此款項之事實。 五、原告工程聯繫表所列應由被告負擔之九項應收款項，被告否認其為真正 。其中第一、二、三、七項原告雖列出每日每工三千八百元為依據，錄 音譯文中，劉進約向被告法定代理人明白表示每日係二千六百元，而第 六項之代購五金手把，原告雖舉證人林學程為證，但未提出單價與數量 ，亦無代購之任何憑證如收據發票等，尚難認其主張為真。 〈貳〉反訴部分：
一、兩造間簽訂有系爭工程合約，因系爭工程之遲延非可歸責於反訴原告， 故反訴被告依契約仍須給付工程款。茲將請求金額計算如后： （一）依系爭工程合約書工程總價為二百二十八萬八千元，反訴被告已給付 訂金五十萬元，另交付面額各五十萬元、票載發票日為八十九年七月 五日及同年月二十日之支票各一紙，其中發票人為反訴被告、票號Ｓ Ａ0000000號、面額五十萬元、票載發票日八十九年七月二十 日、付款人台北銀行三重分行該紙支票未兌現，故反訴被告實際支付 工程款一百萬元，連同退票部分，尚有一百二十八萬八千元未給付， 反訴原告茲依承攬報酬請求權與票款請求權請求。 （二）反訴被告請反訴原告代購工程材料之費用及稅金等，計有門片材料四
月份貨款十六萬四千二百零二元、門片材料五月份貨款二萬八千七百 六十四元，及補助台中工資二十一萬六千元，本項依契約關係，請求 給付四十萬八千九百六十元。
⑴反訴被告委託反訴原告代購工程材料之費用門片材料八十九年四月份 貨款十六萬四千二百零二元、門片材料五月份貨款二萬八千七百六十 四元，此部份係反訴被告委任反訴原告購買門片材料用以施工，此係 基於委任契約支出必要費用，依民法第五百四十六條第一項請求償還 。
⑵補助台中工資二十一萬六千元，本項係反訴被告與反訴原告協議再給 付此金額，由反訴原告雇工完成側板拆除重做部分，故應屬承攬契約 補充條款之一部份，反訴原告茲依承攬契約與協議請求給付。 二、本件工程總價為二百二十八萬八千元，此有兩造契約書足證，並非反訴 被告所稱一百九十四萬二千二百元。反訴被告就反訴原告請求之工程材 料等費用並不爭執，惟主張反訴原告請求之金額業經其抵銷，惟此係以 其本訴主張有理由為前提，而本訴主張無理由已如前述，故其抵銷主張 無理由。
三、反訴被告主張依民法第四百九十三條、第四百九十四條請求減少報酬， 則已罹於一年時效，不得再主張。
參、證據：
〈壹〉本訴部分：
提出台北南海郵局存證信函第一三七一號影本一件、蘆洲五支郵局第一０ 三號存證信函影本一件、錄音譯文一件為證，並聲請本院送請台北縣木工 同業公會鑑定系爭工程合約單價，倘全部以柚木為材質，或封邊與壓條以 美國烏心石為材質，其合理單價分別應為每尺多少元之事項，暨聲請委託 台灣台中地方法院勘驗現場完工之噴漆顏色與兩造所指定之色板顏色是否 相同，及聲請勘驗錄音帶。並聲請訊問證人吳保助、林至政、乙○○。 〈貳〉反訴部分：
提出工程發包合約書影本一件、支票及退票理由單影本各一紙。 理 由
甲、本訴原告（以下簡稱原告）起訴時尚主張依不當得利請求權請求之，嗣於審理中 撤回不當得利請求權之訴訟標的，經本訴被告（以下簡稱被告）同意該部分之撤 回，經核無不合，合先敘明。
乙、兩造爭執要點：
壹、本訴部分：
一、原告主張被告承攬系爭工程逾期未完工，應依系爭工程合約第九條、第十條 約定，應給付原告違約罰款一百三十二萬元；又被告逾期未完成，且未繼續 施作，由原告僱工代為施作應付之工程款為一百二十八萬三千五百二十元； 因可歸責於被告違約逾期未完成，致原告被訴外人宜品公司罰款六十一萬六 千七百元；且遭宜品公司除對原告主張抵銷工程款一百十五萬八千四百八十 八元外，尚欠三十萬五千一百五十二元，計損失一百四十六萬三千六百四十
元；以上合計四百六十八萬三千六百六十元，爰基於不完全給付法律關係中 關於給付不能之規定請求；惟原告尚積欠被告系爭工程承攬報酬一百十五萬 八千二百元，故以此金額主張抵銷後，被告尚應給付原告三百五十二萬五千 六百六十元等情。
二、被告則以：⑴原告定作時與被告約定先在被告工廠加工完成為一個個小木櫃 半成品後，再將全部小木櫃半成品運送至現場工地組裝合併完成為大型木櫃 ，組合後作為隔間用之側板當然係兩塊木板合併在一起，厚度自然較厚，此 係工廠加工、現場組裝之必然結果，非可歸責於被告；⑵木櫃門片色差之瑕 疵，係因被告依原告所指示確認之顏色即胡桃色噴於木櫃上之每片木板上， 但原告發包之其他小包所施作工程部分之顏色與色板不同，為遷就現場顏色 ，乃要求被告修改顏色，故非可歸責於被告；⑶門片玻璃壓條是被告經過原 告同意而將原柚木材質改以美國烏心石作實木封邊，亦非可歸責於被告。被 告既係依原告指示而施作，縱有前開瑕疵，亦非可歸責於被告，被告無違約 可言，是原告請求違約金，非有理由。如認原告之違約金請求為有理由，亦 請鈞院依法酌減等語，以為抗辯。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：⑴系爭工程之遲延非可歸責於反訴原告，故反訴被告依契約 仍應給付工程款，約定之承攬報酬為二百二十八萬八千元，反訴被告僅先支 付五十萬元，另交付一紙面額五十萬元支票，然屆期提示未獲兌現，故反訴 被告尚有一百二十八萬八千元未給付，茲依承攬酬金請求權與票款請求權請 求；⑵反訴被告委託反訴原告代購工程材料之費用門片材料八十九年四月份 貨款十六萬四千二百零二元、門片材料五月份貨款二萬八千七百六十四元， 此部份係反訴被告委任反訴原告購買門片材料用以施工，此係基於委任契約 支出必要費用，依民法第五百四十六條第一項請求償還等語。 二、反訴被告則以：兩造約定之承攬總價固為二百二十八萬八千元，然因反訴原 告違約未如期完成，且反訴原告實際施作之工程款僅應為一百九十四萬二千 二百元，反訴被告已給付一百萬元，則反訴被告應給付反訴原告之工程款應 為九十四萬二千二百元，再上開工程款九十四萬二千二百元，已由反訴被告 於本訴起訴狀中主張抵銷，是反訴原告請求無理由；反訴原告主張補助台中 工資二十一萬六千元，業由反訴被告於本訴起訴狀中主張抵銷外，代購工程 材料之費用及稅金，則已於與業主結算工程款中全部扣抵，是反訴被告已無 給付義務；退萬步言，縱認反訴原告請求有理由，反訴被告援引本訴起訴狀 所載主張以渠所請求與反訴被告對渠起訴請求三百五十二萬五千六百六十元 範圍內予以抵銷等語，資為抗辯。
丙、兩造不爭執部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張前向訴外人宜品公司承攬台中高等行政法院辦公新廈南側裝修工程 （包括拆除、隔間、天花板、木作工程），約定於八十九年四月三十日完工 。原告嗣於八十九年三月十五日將前揭承攬工程中之木作工程部分（以下簡 稱系爭工程）委由被告承包，約定應於八十九年四月三十日完成，並訂立系
爭工程合約，原告已支付被告一百萬元等事實，為被告所不爭執，復有原告 所提出與訴外人宜品公司間之工程合約書、兩造間系爭工程合約影本各一份 為憑。
二、系爭工程經驗收未通過之部分包括下列三項：⑴木櫃側板厚度太厚，與設計 圖說之厚度不符；⑵木櫃門片與與現場由其他包商施工之部分顏色不同而有 色差；⑶以美國烏心石木材作門片玻璃壓條及實木封邊，而與設計圖說之以 柚木為材質不符，為兩造所不爭。
三、系爭工程之木櫃門片之油漆係數，是由被告之噴漆廠商將顏色噴於木板上作 成樣品持之交由原告工地主任尹一湘及設計師陳以唐確認，並經陳以唐及尹 一湘簽名確認，再由尹一湘將該簽名確認之樣品本板原件交付被告，以作為 噴漆係數之確定，系爭工程之木櫃門片應以前開樣品木板約定之油漆係數為 噴漆，亦為兩造所不爭執，並有樣品木板三片附卷可稽，自堪信為真實。 貳、反訴部分：
反訴原告主張系爭工程總承攬報酬為二百二十八萬八千元，反訴被告於簽約 時支付五十萬元，並於同年五月四日再交付面額均為五十萬元、反訴被告為 發票人、發票日分別為八十九年七月五日及同年月二十日之支票各一紙，發 票日為八十九年七月五日該張支票已兌現，惟其中發票日為八十九年七月二 十日該紙支票屆期提示，因反訴被告聲請假處分裁定禁止提示付款而未獲兌 現，故反訴被告共已支付一百萬元予反訴原告等事實，為反訴被告所不爭執 ，並有前開支票及退票理由單各一張及工程聯繫表影本一份（被證二）為憑 ，堪信為真實。
丁、得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、兩造爭執之要點厥在於系爭工程驗收未通過之前開三項瑕疵，被告抗辯係依 據原告（定作人）之指示而為，乃不可歸責於被告，是否有理由之問題。經 查：
（一）關於木櫃側板厚度不符部分─
⑴被告雖抗辯每兩個小木櫃之隔間厚度增為三公分，而無法合乎設計圖，係 依原告定作之指示先在工廠組成小木櫃後，再運至工程現場組裝所致乙節 ，然原告所否認。經查，兩造於簽訂系爭工程合約時，原告即交付被告載 明所木櫃規格、尺寸之設計圖說，約明應施作木櫃之規格、尺寸及大小， 且設計圖說中已詳細載明木櫃隔間側板之厚度為一．八公分，此為被告所 不爭執，並有原告所提出之設計圖說（見本院審理卷第一宗第一百九十七 頁、第一百九十八頁）附卷可憑。而被告施作完成之木櫃隔間側板之厚度 為三公分，並非一．八公分，原告及宜品公司並因此遭設計師及業主認不 符合契約而驗收不合格，亦為被告所不爭執。被告雖辯稱係因原告定作之 指示而為，並舉證人尹一湘、乙○○以為證明。惟查，證人即被告之法定 代理人乙○○雖證稱：「高矮櫃部分是原告指示櫃子組裝以後，再載到現 場去安裝，原告主任尹一湘給我的設計圖只有一層六分隔板，後來他們認 為一層太薄，經開會後認為還是要作兩層。組裝完成再度安裝或逐片現場
組裝兩者之工資並不相同，被告係經過原告同意才這樣做。．．．原告請 我製作高櫃的時候，尹一湘先生有跟我講只要能通過驗收就可以了。」（ 見本院九十年九月五日言詞辯論筆錄），且原告主任尹一湘亦證稱：「因 合約單價很低，所以我們（指原告）通融被告可以設計圖以外之方式去作 ，只要被告能通過驗收。」（見本院同上期日言詞辯論筆錄）。惟原告雖 有同意通融被告可以設計圖以外之方式去施作，然其前提仍以符合契約所 約定之規格、尺寸、材料等，以期得以通過業主之驗收，此觀諸證人鄭宗 賢、尹一湘之證言自明。因此，縱使原告確有同意並指示得先以在工廠作 成小木櫃，再運至現場組裝之方式來施作，惟此非指被告即可不依據兩造 所約明之設計圖說所規格、尺寸、大小而任意變更約明之尺寸施作，被告 將小木櫃作成後運至現場組裝完成時之隔板厚度，仍應符合一．八公分之 契約要求，此復為被告所明知，被告自應依約定施作合乎契約意旨之側板 及隔間厚度。是原告主張被告施作之木櫃側板厚度未符合契約及設計圖說 之約定，致遭業主驗收不合格，為不完全給付，且因而須拆除重作，致工 期逾期，乃屬可歸責於被告之事由，為有理由。 ⑵至於被告抗辯稱原告師傅劉進約有親至被告工廠查看，因而對此情形知之 甚明，推認被告係依原告之指示而施作云云，然查，證人劉進約於本院到 院證稱其係於「發現問題後」，亦即被告業已將小木櫃半成品運送至工地 現場組裝，發現有木櫃側板厚度過厚之情形，始至被告工廠協助處理等語 在卷，核與證人即被告工廠廠長林至政所證述係於「出問題後」，原告始
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