臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度訴字第470號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（95年度偵字第5749號），本院判決如下：
主 文
戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣貳個）及具殺傷力之口徑8.0mm之土造金屬子彈貳顆均沒收。
事 實
一、戊○○明知非經主管機關許可，不得持有具殺傷力之各式槍 支子彈，竟於某不詳時日內，在基隆巿和平街29巷17弄2 號 居所內，藏放具殺傷力換裝土造金屬槍管之仿WALTHER廠PPK ／S型半自動手槍製造之改造手槍1枝及具殺傷力之直徑約8. 0mm土造金屬子彈3顆及不具殺傷力之直徑約8.54mm土造金屬 子彈1顆、不具殺傷力之直徑約8.72mm土造金屬子彈1顆而持 有之。嗣於民國95年12月14日（起訴書誤載96年12月14 日） 19時許，經警持搜索票至上開處所搜索，扣得上開手槍1 支 （槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2 個）、具殺傷力之 8MM土造金屬子彈3顆（子彈嗣後經內政部警政署刑事警察局 採樣試射1顆，尚餘2顆具殺傷力之直徑約8.0 ㎜改造金屬子 彈2顆）及不具殺傷力直徑約8.54mm、8.72 mm土造金屬子彈 各1顆（子彈嗣後經內政部警政署刑事警察局試射完畢）， 而查悉上情。
二、案經臺北巿政府警察局大安分局移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或 其他處所，必要時得搜索之，且現行法就搜索係以「法官保 留」及「令狀主義」為原則、故搜索，應用搜索票，且搜索 票，由法官簽名，法官並得於搜索票上對執行人員為適當之 指示，刑事訴訟法第122條第1項及第128條第1項、第2 項定 有明文，且對於被告或第三人之搜索，以「必要時」或有「 相當理由」為要件。所稱「必要時」，須有合理之根據認為 被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、居住處所或電磁紀錄可能
藏（存）有得作為犯罪或與之相關之證據存在；而是否有「 相當理由」，非以搜索者主觀標準判斷，尚須有客觀之事實 依據，其與「必要時」之搜索權之發動，差別在於「相當理 由」之標準要比「必要時」高。此二要件均應由搜索票之聲 請人於聲請書上釋明之（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事 項第63條資可參照）。次按實施搜索或扣押時，發現另案應 扣押之物，亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事 訴訟法第152 條亦定有明文。又另案扣押須以合法之搜索或 扣押為前提，設若最初之搜索不具合法性，則不論如何發現 另案應扣押之物，應屬非法。至於刑事訴訟法第152 條法文 中所稱之「發現」，有論者以為另案扣押為免司法警察以一 張搜索票而行大肆搜括之「釣魚式」的搜索行為，是以應限 縮於「發現搜索票所記載之物以前」，所發現之本案應扣押 之物或他案應扣押物之者為限（黃東熊，刑事訴訟法論，19 89年，4版，第222頁）。更有論者指出根據美國實務判例所 建立之「一目瞭然法則」，而其須同時具備下列三要件：① 司法警察必須有合法之搜索、拘提、逮捕，而發現應扣押之 物。②必須有相當的理由相信其所扣押之物得作為證據使用 。警察必須立即且明顯地意識到該物得供作證據，亦即指出 在判斷上係指由外觀上可以立即、明顯認定該物之性質，是 以由物之性質、外觀難認其與任何犯罪相關者，即不得對之 加以扣押。③僅得以目光檢視，不得為翻動或搜索之行為。 嗣美國學界將之詮釋為「一目瞭然搜索」，即有當理由之翻 動亦不生違法，是以當警察在合法搜索被搜索人住家時，如 有相當理由相信某容器內藏有證據或得扣押物時，得依此一 法理搜索該容器。（王兆鵬，刑事訴訟法講義，2005 年9月 ，第200頁以下）。至於現行實務界認為，所謂「發現」 ，係指應以司法警察立即、明顯之發現為限，並且警察須有 相當理由確信所發現之某物為得扣押之物，而不得另發動其 他無據之搜索行為，遂行扣押目的。並且本條之適用應以「 合法之搜索、扣押或拘捕等強制處分」為前提（台灣高等法 院96年度上訴字第2953號判決、台灣基隆地方法院94年度訴 字第697 號判決可資參照）；惟另有司法實務見解以為只要 是以合法之搜索為前提者，只要司法警察之所未逾搜索票上 所載之有效期間及範圍，縱屬另案扣押之證物，但依刑事訴 訟法第152 條規定，自均具證據能力（台灣士林地方法院96 年度訴字第185號判決可資參照。）
二、經查：
㈠本院95 年度聲搜字第875號搜索票，其發動搜索原因係根據 證人徐彥銘之檢舉犯罪嫌疑人朱瑞駿涉嫌吸食、販賣第一、
二級毒品海洛因及安非他命，其檢舉內容具體，並經員警至 前接搜索票所範圍中所載之住所（基隆市○○街29巷17 弄2 號）進行勘查後確實生有原犯罪嫌疑人朱瑞駿確實在該處如 檢舉人所檢舉犯罪之嫌疑，此有檢舉人95年11月30日在台北 市警察局大安分局敦化南路派出所之警詢筆錄1 份及台北市 政府警察局敦化南路派出所現場查訪表1 份供參，附佐以犯 罪嫌疑人朱瑞駿前有違反毒品危害防治條例之前科，是以原 搜索票之聲請確已達刑事訴訟法第122 條所定「必要時」之 發動門檻。故本院95年度聲搜字第875 號搜索票之核發應屬 合法。
㈡次以司法警察持搜索票前往票載應受搜索住所時，詎受搜索 人朱瑞駿未在場，而係被告戊○○在場，並經戊○○同意進 入搜索，惟本件之搜索係偵查搜索非拘捕搜索，且本院95年 度聲搜字第872 號搜索票載明搜索處所為「基隆市○○街29 巷17弄2 號」，縱無當時在場人及被告戊○○之同意，仍得 據之進入該處所為合法之搜索不生違法之虞，此見刑事訴訟 法第128 條第2項第2款後段規定更明（最高法院94年度台上 字第4571號判決資可參照）。
㈢再以本件扣案證物改造槍枝1支（含彈匣2只）及土造金屬子 彈5 顆，係司法警察進行搜索原搜索票載應受搜索人朱瑞駿 涉犯違法毒品危害防治條例及贓物罪時於該處所中衣櫃後方 之花布包中發現，嗣經司法警察另案扣押在案。核上開情節 ，本件扣案之證物非司法警察於目光所及之處得立即、明顯 發現者，是以本件另案扣押所發現之證物即難與臺灣高等法 院96年上訴字第2953號判決中所揭示之刑事訴訟法第152 條 法文中所稱之「發現」有違。惟其是否具證據能力而得為本 案之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定應審酌人權保障及 公共利益之均衡維護。而法院於個案權衡時，允宜斟酌 (一 )違背法定程序之情節。(二)違背法定程序時之主觀意圖。( 三)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(四) 犯罪所 生之危險或實害。(五)禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果。(六)偵審人員如依法定程序有無發現該證據之 必然性及 (七) 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之 程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。（最高法 院95年度台上字第6442號判決資可參照）。核本件所扣得之 物，經送內政部刑事警察局鑑定，該改造手槍及3 顆直徑約 8.0 mm之土造金屬子彈係具殺傷力，是以衡諸該等證物對於 社會安全之維護與對被告於搜索過程中所造成之權益侵害， 應肯認本件扣得之證物具有證據能力為宜。
貳、事實認定方面
一、訊據被告矢口否認持有扣案具殺傷力仿WALTHER廠PPK／S 型 半自動手槍製造之改造手槍1枝及具殺傷力之直徑約8. 0 mm 土造金屬子彈3顆及不具殺傷力之土造金屬子彈2 顆之事實， 辯稱：「扣案槍、彈不是我的，95 年10月4日我去觀察勒戒 ，期間將基隆巿和平街29巷17弄2 號住處鑰匙交給己○○， 95年11月21日觀察勒戒出所後，己○○並沒有把鑰匙還給我 ，且住處大門的鑰匙也壞了不能上鎖，並不知道住處內有藏 放扣案之槍、彈，後來警察查獲屋內有槍、彈，我並不知道 槍、彈怎麼來的。己○○事後在電話中跟我說是一個女子（ 綽號小玉）將槍、彈放在我家並叫警察來抓人，原本警察要 抓的人不是我，這件事甲○○也知情。」云云。經查： ㈠依證人庚○○即查獲員警到院具結證稱：「本件搜索票地點 是基隆市○○街29巷17弄2 號，到現場搜索時朱瑞駿並不在 現場，所以員警經被告同意就搜索該處所，當時主要在屋內 搜索毒品、贓物等相關物品。後來員警搜索到衣櫥時，有發 現衣櫥後有1 個花布包，被告說那沒有什麼不用看了，被告 並沒有很驚訝衣櫥後有花布包，也沒有否認花布包不是他的 ，後來員警把衣櫥搬開將花布包拿出來時，發現花布包重量 很重，當時有問被告花布包內有什麼，被告言詞閃爍，沒有 回答，我說『在打開之前，先問你的意見』，但被告沒有回 答花布包內究竟有什麼，所以員警就把花布包打開，發現裡 面是槍枝，被告當時故做驚訝狀，並表示這一定是被某個朋 友陷害的，被告否認槍枝及花布包是他的。裝槍的花布包要 搬開衣櫥才可以看到，因為藏的很隱密，該處只有查獲花布 包而沒有其他東西，因為那個屋子很久了，很潮濕，花布包 是貼著牆壁放，移動時，會沾到牆壁的粉塵，但查獲時該花 布包並沒有很多灰塵。」等語（見本院97 年1月17日審判筆 錄）甚詳，且查獲槍、彈之簡便塑膠衣櫥位於其床邊之電視 櫃旁，衣櫥內亦係放置被告之衣物等情，有臺北市政府警察 局大安分局96年8月13日北市警安分刑字第09619938800號函 暨函附查獲現場位置圖、現場照片在卷可參，堪認查獲之槍 、彈，確係在被告居住之臥室內衣櫥後方為警查獲一節無訛 。
㈡又本案發動搜索原因（本院95 年度聲搜字第875號搜索票） 係根據證人徐彥銘之檢舉犯罪嫌疑人朱瑞駿涉嫌吸食、販賣 第一、二級毒品海洛因及安非他命，此有檢舉人95年11月30 日在台北市警察局大安分局敦化南路派出所之警詢筆錄1 份 及台北市政府警察局敦化南路派出所現場查訪表1 份供參， 並非如被告所辯，係遭綽號「小玉」之女子栽贓後向警方檢 舉云云。而證人己○○到院雖證稱：「我的綽號叫『阿如』
，被告觀察勒戒時，有託我幫忙照顧房子，這期間大約不到 1 個月，這期間我去過很多次被告的住處，我離開時會把鑰 匙放在窗縫處，一般人不容易找到，扣案的槍、彈不是我的 ，也不是我放的，我沒有跟戊○○說『小玉』（丁○○）知 道槍的來源，我曾經帶『小玉』去過被告的住處，沒有看過 『小玉』拿包裝槍用的花布包過，有一次『小玉』他們在房 間裡等我時被警察（因施用毒品）抓到派出所。」等語（見 本院97年3月13日審判筆錄），僅足證明被告於95年10月4日 至95年11月21日觀察勒戒期間，證人己○○曾數次邀同綽號 「小玉」之女子一起至被告住處之事實，無法證明扣案槍、 彈係綽號「小玉」之女子藏放於該處並刻意向警方誣陷被告 之事實。又本院依職權函查基隆市警察局第二分局之結果， 在被告觀察勒戒期間之95年10月19日，曾查獲丁○○（綽號 小玉）、邱耀宗、陳豐志3 人在被告住處內施用毒品之案件 ，此有基隆市警察局第三分局97 年3月25日基警二分偵字第 0970203544號函暨基警二分偵字第0950262344號刑事案件移 送書在卷可參，此部分雖可證明於被告觀察勒戒期間，其住 處確有出入份子複雜之情形，然亦無法據此遽認扣案之槍、 彈係遭丁○○即綽號「小玉」之女子刻意藏放該處之事實， 故被告此部分之辯解並無證據證明，不足採信。至於證人甲 ○○、丁○○經本院合法傳喚均未到庭；而扣案之槍、彈及 包裝槍、彈之花布包經送法務部調查局鑑定指紋之結果，均 未發現有清晰可供比對之指紋，此有該局96年11月27日、96 年12月21日調科貳字第09600503590、0000000000 號鑑定書 暨鑑定分析表在卷可參，上開被告及其指定辯護人請求調查 之證據部分，亦無足作為被告有利之證據，附此說明。 ㈢又被告自承自伊95年11月21日觀察勒戒出所後，查獲扣案槍 、彈之閣樓平日僅有伊及女友居住其內，並無其他人居住等 語，則被告之住處既然在95年10月19日經警搜索，顯然扣案 之槍、彈並非在95年10月19日搜索日前即藏放於該處，否則 員警搜索時應會一併發現而查獲；至於95年10月19日搜索以 後至95年11月21日被告出所前之期間，亦無任何證據足證被 告之住所有其他人員出入其中並藏放搶案槍、彈於該處之事 實；而被告於95年11月21日出所後至95年12月14日為警查獲 本件扣案之槍、彈期間，被告既自承該住處僅有伊與女友一 同居住之事實，則扣案槍、彈，若非被告持有而藏放於其住 處臥室衣櫥後方，豈有他人將市場價格不斐且具有殺傷力之 改造手槍、子彈藏放於他人住處而未加聞問之理；若係他人 要棄置扣案槍、彈，本可隨意棄置於山區隱密處，無需棄置 於被告住宅內，反而引來遭查獲之風險；設若有人預藏扣案
槍、彈，欲栽贓予被告或第三人，除與上開所論警方接獲線 報進而發動搜索之原因不符外，被告在外既未與人結仇，亦 無遭人刻意誣陷之可能，是被告所辯，與常情不符，不足採 信。
二、此外，復有本院95年度聲撤字第875 號搜索票、臺北市政府 搜索、扣押筆錄及其目錄表、查獲照片7 張、亞太行動寬頻 股份有限公司函暨門號0000000000行動電話服務申請書、門 號0000000000、0000000000 號行動電話通聯紀錄、 案件移 送書移送書在卷可參，而扣案之改造手槍1 枝，經鑑定結果 ，認含2個彈匣，槍枝管制編號0000000000，由仿WALTHER廠 PPK／S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之 改造手槍，經檢視，保險鈕斷裂，惟不影響其擊發功能，仍 可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，㈠3顆認均係 具直徑8.0mm金屬彈頭之土造子彈，採樣1顆試射，可擊發， 認具殺傷力；㈡1顆，認係具直徑8.54 mm之金屬彈頭而成， 經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力；㈢1顆，認係具直 徑8.72mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，雖可擊發，惟 其發射動能甚微，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警 察局刑鑑字第0960000207號槍彈鑑定書在卷可稽，本件事證 明確，被告之犯行應堪認定。
叁、法律適用方面
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許 可持有具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12 條第4項未 經許可持有子彈罪。被告持有槍枝及子彈之行為，雖係自不 詳時日起至95年12月14日被查獲止，然因此部分之犯罪，具 有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。二、被告以一行為同時持有前述槍彈，係以一行為同時觸犯上開 二罪名，為想像競合犯，應從重依未經許可持有具有殺傷力 之改造手槍罪處斷。
三、爰審酌被告未經許可，持有改造手槍及具有殺傷力之子彈， 對於社會治安之危害甚鉅，且其於事後一再否認犯行等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞 役之折算標準。又被告經警查獲持有改造手槍之犯行，雖在 96年4月24日之前，然其宣告刑逾1年6月，不得依中華民國9 6年罪犯減刑條例之規定減輕其刑，附此說明。四、扣案之仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之改造手槍1枝 （槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2 個）及具殺傷力之 口徑8.0mm之土造金屬子彈2顆，均為違禁物，應依刑法第38 條第1項第1款之規定均宣告沒收；至於其餘3 顆子彈（即直 徑8.0mm之土造子彈1顆、直徑8.54mm之土造子彈1 顆、直徑
8.72mm之土造子彈1 顆），經內政部警政署刑事警察局採樣 試射用罄，已失子彈之功能，非屬違禁物，均不予宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12 條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日 刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 王慧惠
法 官 何怡穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 5 月 30 日 書 記 官 鄭梅君
附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。