臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度訴字第1193號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
（現於臺灣基隆看守所附設勒戒所勒戒中
）
義務辯護人 徐家福律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第3969號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表所示販賣第一級毒品罪，各處如附表各該編號主文所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑貳拾貳年，未扣案之販賣第一級毒品合計所得新臺幣壹萬叁仟元及扣案之行動電話（含門碼0000000000 SIM卡）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，新臺幣部分以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○前曾因持有第二級毒品及贓物案件，經本院於民國89 年8月15日以89年訴字第284號判決分別判處有期徒刑5年6月 、5月，應執行有期徒刑5年8 月確定；又因施用第一級及第 二級毒品案件，經本院於89年8月11日以89年度訴字第433號 判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定 ，二案接續執行，於94年11月3 日縮短刑期假出監，並付保 護管束，管束期間至96年3月9日屆滿，未經撤銷假釋，其未 執行之刑，以已執行論而執行完畢。甲○○亦有施用海洛因 之惡習，於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、施用 第一級及第二級毒品案件，在雲林二監服刑及勒戒時，認識 因違反毒品危害防制條案件在雲林二監服刑之丁○○，嗣丁 ○○於94年11月3日假釋出監後，2人曾一起用餐，之後2 人 即開始斷斷續續連絡，於95年農曆過年前（即96年新曆過年 之後），在一次聊天中甲○○得悉丁○○仍斷斷續續在施用 第一級毒品海洛因，而丁○○亦不知戒惕，明知海洛因為毒 品危害防制條例所規範之第一級毒品，惟因己身亦染有施用 海洛因之惡習，為能取得購買己身施用毒品所需之金錢來源 ，竟基於販賣第一級毒品海洛因之營利意圖，以其三姊鍾秀 萍名義申請交由其使用之門號0000000000號行動電話作為販 賣海洛因之聯絡工具，嗣甲○○於：
⑴96年5月20日19時25分40秒，以所持用之0000000000 號行 動電話撥打丁○○上開行動電話與丁○○聯繫，表示欲購 買新臺幣（下同）4,000元之1/8錢海洛因，雙方議定後， 洪志翰於同日23時許，依約至丁○○位於基隆市○○○街 住處附近1樓道路旁，向丁○○購得海洛因而完成交易1次
。
⑵96年5 月21日16時07分35秒以相同方式與丁○○聯繫，表 示欲購買3,000元份量之海洛因，要丁○○拿1/4錢的海洛 因給伊，雙方議定後，洪志翰於同日17時30分到丁○○位 於基隆市○○路○段88 號「忠仁機車行」之工作地點旁的 停車場，向丁○○購得海洛因而完成交易1次。 ⑶於96年6月13日16時08分04 秒以相同方式與丁○○聯繫， 表示欲購買3,000元份量之海洛因，要丁○○拿1/4錢的海 洛因給伊，雙方議定後，洪志翰於同日17時到行政院衛生 署基隆醫院附近，向丁○○購得海洛因而完成交易1次。 ⑷於96年6月14日10時0分15秒以相同方式與丁○○聯繫，表 示欲購買3,000 元份量之海洛因，雙方議定後，洪志翰於 同日17時到丁○○位於基隆市○○路○段88 號「忠仁機車 行」之工作地點附近，向丁○○購得海洛因而完成交易1 次。
二、嗣經臺北縣政府警察局汐止分局向臺灣士林地方法院檢察署 聲請通訊監察書，嗣由該署核發通訊監察書實施通訊監察， 並於96年7月13日0時23分許，持本院核發之搜索票在基隆市 安樂區○○○街123巷4之1號2樓丁○○之住處查扣上開0000 00000行動電話1支（含SIM卡1張），並在丁○○使用之機車 置物箱內查獲注射針筒7支，而悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但除證人甲○○於警詢、 偵查中之證述部分外，當事人於本院準備程序及審判期日中 均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條
之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、證人甲○○於警詢向司法警察所為之證述，雖未經具結擔保 ，然其內容與其於檢察官及本院審理中經具結後所為之證述 內容相若，據此逆推，已可見供述者即證人甲○○應係本於 真意始為警詢筆錄所載之供述，兼之本案亦未見司法警察有 何違法取供之情事，本院審酌其作成之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，應認為證人甲○○於警詢之證述 有證據能力。
三、證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，不僅具體明確， 並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述， 此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷可考。是上開陳述內容 之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見檢察官在偵查 中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯 不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自應例外 賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固不否認96年3月19日、3月21日、4月12 日 、4月13日、4月16日、5月2日、5月20 日、5月21日、6月13 日、6月14日、6月15日，0000000000號行動電話與00000000 00號行動電話之通話內容是其與證人甲○○之通話，惟矢口 否認有販賣海洛因予證人甲○○之犯行，辯稱：伊係與洪志 翰一起出錢買毒品，有時伊約洪志翰一起買海洛因，有時洪 志翰約伊買海洛因，有時係伊出面去買，有時是洪志翰出面 去買云云。辯護人則以：本件依證人甲○○於偵查中所證， 被告係與證人甲○○合資購買海洛因，被告並無販賣海洛因 行為，且公訴人亦未舉證證明被告每次販售海洛因可獲取之 利潤數額，被告自不該當販賣第一級毒品海洛因等語，為被 告辯護。然查：
㈠關於證人洪志翰如何以所持用之上開門號行動電話撥打被告 持用上開門號之行動電話，相約在上開時間、地點進行毒品 交易等情，有下列證據足以證明：
⑴證人洪志翰於警詢證述及本院審判時具結證述明確綦詳： ①於96年7月13 日警詢中證稱：「（問：你所施用的海洛 因是向何人購買的，總共購買幾次？）我都是撥打丁○ ○（綽號阿文）的行動電話0000000000向他購買的，我 分別向他購買過7至8次。」、「（問：你是分別在何時 在何處跟丁○○購買毒品？）我第一次向丁○○購買毒 品的時間在96年4月底，最後一次是在96年7月10日，每 次交易地點都是丁○○約我在他基隆市○○路工作的機 車店旁停車場。」、「（問：你都向丁○○購買何種毒
品？每次購買的金額及重量為何？）我都是跟他購買海 洛因毒品，每次購買的金額都是在新臺幣3 千元左右， 重量是0.4公克」等語（詳96年度偵字第3969 號偵查卷 第10-12頁）。
②證人甲○○雖於96年8月21 日檢察官偵訊時具結改稱： 「我是向朋友拿的，我都和丁○○一起去買的，都是丁 ○○幫我向朋友買的」、「我沒有改口，意思是一樣， 我在警察局的意思就是我和鍾文一起去買的，是向丁○ ○的朋友買的，我都沒有去，所以我不知道他是向誰買 的」等語（詳上開偵查卷第67-68 頁）。然觀諸證人甲 ○○與被告間對話內容，96年5月20日19時25分40秒「 洪：我現在上去，差不多10點去找你。鍾：是喔。洪： 你弄一個『八一』給我。鍾：ㄏㄡ。洪：我拿4000元給 你」、同日22時48分33秒「洪：我要到你們那裏了。鍾 ：哦，好。」；96年5月21日16時07分35秒「洪：我等 一下拿3000元給你，你拿一包『四一』給我。鍾：是喔 。洪：好不好啦啦！鍾：好。洪：差不多什麼時候？鍾 ：上課。」；96年6月13日16時08分04秒「洪：我去找 你拿好嗎？鍾：你不要這樣啦，我們還沒有弄好，你來 我老婆也在，不然你來拿啊呀，我就跟你說了，如果好 了，我老婆就會走，我就可以馬上拿給你了。洪：我待 會要去上課有辦法拿嗎？鍾：我不知道呢。洪：還不知 道什麼時候會好喔。鍾：嘿，我知道你在『提』，難過 啦，你不要為難我，我媽媽、老婆都在這裏。」、同日 16時15分48秒「鍾：你趕快來拿啊。洪：哪裏？鍾：我 在省立醫院。洪：好。」、同日16時50分52秒「鍾：你 在哪裏？洪：我在前面一點全國電子這裏。你在哪裏？ 鍾：我在醫院樓下。洪：我掉頭。」；96年6月14日10 時0分15分「洪: 我這有7千元先還你，你那邊還有嗎？ 鍾：我就說了，你那7千元也不是要全部還，也還要扣 東西。洪：你那裏有嗎？鍾：我怎麼有，我昨天就沒有 了。洪：你拿7千元去要怎麼弄？鍾：看你啊。洪：拿3 千的東西可以嗎？鍾：那不就是等於還4千元？洪：看 可不可以？鍾：我打電話。洪：4千元還伊，3千元幫我 拿東西。鍾：會啦。」、同日11時0分41秒「鍾：我朋 友說不要4千元，再1千元湊5千元。洪：好啦。鍾：伊 在路上。洪：好啦。」，可知被告接獲證人甲○○電話 與證人甲○○上開通話間，並未存有任何雙方「合資購 買毒品」之對話，並審酌證人甲○○於案發當時及接受 警察訊問時之年齡已年滿20歲係具相當生活智識經驗之
成年人，對於「購買」毒品、「代購」、「合資」毒品 間之差別，當能輕易分別，苟被告並無販賣海洛因予證 人甲○○，證人甲○○豈有於警詢中明確證稱係以3 千 元左右之代價向被告購買海洛因1小包（約0.4公克）之 理？更何況，證人甲○○於警詢中之陳述確係出於其自 由意志，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即 反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告 或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證 ，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其與被告間又無 任何仇怨嫌隙亦無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人甲 ○○確無向被告購買毒品，衡諸常情，其當無捏造不利 於被告之供述之理，足見被告與證人甲○○間，確存有 買賣海洛因之合意無訛，依證人甲○○於本院審理時所 述，雙方更已完成交付毒品及價金之買賣行為。證人甲 ○○於偵查中雖均改稱係與被告合資購買海洛因云云， 非僅與客觀事證不符，更與其先前在警詢所稱不符。從 而證人甲○○於警詢時指稱有向被告購買3000元不等之 海洛因，雙方並約在基隆市○○路○段88號忠仁機車行 附近及行政院衛生署基隆醫院附近見面交易等情，應屬 事實而足堪採信；其於偵查中及本院審理時改稱係與被 告合資購買乙節，核屬迴護被告之詞而難以採信。 ③於97年5月12 日本院審理時具結證稱：「（問你如何知 道丁○○那邊有毒品海洛因的來源？）丁○○95年農曆 過年前（96年新曆過年之後）有跟我說，地點我忘記了 ，是在基隆家外面聊天時有提到」、「（問：當時丁○ ○是如何敘述關於海洛因的事情？）他只是說他有斷斷 續續在施用四號（就是指海洛因），95年農曆過完年之 後我有拜託他拿海洛因，第一次是我去他工作的機車行 找他，我就問他有無還在施用四號，他說有，我就問他 可不可以幫我拿，他說如果他有要去拿會打電話通知我 ，後來我就回家了，到了大約96年3 月初的時候，他講 說他要去跟朋友拿四號，問我可不可能一人出一半，一 人出5 千元，重量他講是四一，實際上是幾公克我不知 道，我只知道半錢是二一，四一應該就是1/4 錢，我說 好，當天就跟丁○○約時間，我拿錢去丁○○上班的機 車行給他，他叫我回家等，等了1、2小時左右，我開車 去機車行找他，丁○○就拿1包說這是5千元量的海洛因 給我，我沒有秤，我拿了海洛因之後就回家了」、「（ 問：你是否記得在96年間總共向丁○○取得過幾次海洛 因？）3到5次左右」、「（問：你在警察局稱是向丁○
○買過7至8次海洛因，與你剛剛所述3至5次不符，何者 正確？（聲請提示3969號偵卷第10頁倒數第3 行）應該 是警詢說的才對，我96年3 月間有向被告拿過海洛因2 次，96年4 月間拿過2 次，96年5 月間約2-3 次，96年 6月間只有拿過1次，96年7月間警察查獲前有拿過1次， 查獲後就沒有再拿了」、「（問：你向丁○○取得海洛 因的這幾次，你都有交錢給丁○○嗎？）都有，但有的 時候是丁○○先幫我墊錢，我有錢就會馬上還給丁○○ 」、「（問：你有無跟丁○○2 人一起去找藥頭買海洛 因？）沒有」、「（問：有無丁○○把錢交給你由你出 面去向藥頭買海洛因，回來後再交給丁○○？）沒有」 、「（問：丁○○除了在機車行交海洛因給你外，有無 用宅急便寄給你？）沒有，有一次是我人在雲林辦喜事 ，因為提藥我有打電話給丁○○，問他有沒有海洛因， 丁○○有回電給我說他朋友剛拿海洛因給他，我就請他 用2 張紙鈔夾著裝在紅包袋內，我請一樣要到雲林喝喜 酒的朋友，去找丁○○拿裝有海洛因的紅包袋，該朋友 有將紅包袋拿到雲林給我」、「（問：丁○○用紅包袋 裝海洛因輾轉交給你的這次購買海洛因的錢，你有無交 給丁○○？）有，我事後回台北有將用來夾海洛因的紙 鈔還給丁○○，另外給他海洛因的錢5 千元」、「（問 ：你剛剛所講的向丁○○取得海洛因的次數，你都是拿 多少錢？）96年3月、4月各有1次是拿3千元、1次拿5千 元，96年5月份有2次3千元，1 次5千元，6月、7月份都 是拿5 千元」、「（問：你在警察局稱向丁○○買的金 額都是3 千元，與你剛剛所述3千元或5千元不符，何者 正確？（聲請提示3969號偵卷第11頁第8行）我都是拿3 千元或5千元不等，我確實有拿過5千元的海洛因，我在 警察局時因為不覺得3千元或5千元有什麼重要，所以只 有講到3千元的部分」、「（問：你交3千元或5 千元給 丁○○，你從丁○○那邊所拿到的海洛因重量有無不同 ？）3千元的與5千元的海洛因的量不一樣，3 千元的量 可以用3天，5千元的量可以用4到5天，實際重量我沒有 秤我不知道」、「（問：每一次丁○○交海洛因給你的 時候，是直接拿1 包給你，還是有在你面前分裝？）大 部分都是直接拿1包給我，有1、2次有在我面前分裝成2 包問我要那1包，直接分裝並沒有用磅秤秤」、「（問 ：你知道丁○○是從何處取得海洛因？）不清楚」、「 （問：丁○○有跟你提起過海洛因的來源嗎？）沒有」 、「（問：你去向丁○○拿海洛因是聯絡好你在家裡等
，還是你會在機車行等？）不會在機車行等，我先打電 話給丁○○，如果丁○○說時間不會很久，我就會在基 隆附近逛一逛，如何時間很久，我就會先回家在家裡等 」、「（問：你在警察局稱你是向丁○○購買海洛因， 你在偵查中稱你是跟丁○○一起合買海洛因，究竟你的 海洛因是跟丁○○買的還是一起合買的？）因為都是丁 ○○打電話給我，說他錢不夠，問我要不要一起買海洛 因一人一半，或者丁○○打電話給我說他朋友有海洛因 問我要不要一起買，所以我在警察局才會說是我跟丁○ ○買的」、「（提示3969偵卷第41-57 頁監聽譯文及證 人丙○○提出之監聽譯文）（問：0000000000與000000 0000間之通話譯文，是否你與丁○○的通話？）是」、 「（問：上開通話內容中，有無提到你要與丁○○一起 合買的通話？）在電話中並沒有談到要一起合買」、「 （問：請就96年5月20日、21日、6月13日、6月14日監聽 譯文逐通說出購買海洛因的時間、地點、金額？）（提 示監聽譯文）96年5月20日19時25分40 秒是我們聯絡好 ，我拿4千元給丁○○，丁○○拿8/1錢的海洛因給我， 交錢交海洛因的地點是在丁○○安和一街住處附近1 樓 道路旁邊，拿好東西大約是快23時。96年5月21日16 時 7分35秒我要跟丁○○拿3千元的海洛因，叫他拿1/4 錢 ，我是17時30分許到丁○○工作的機車行旁邊的停車場 ，我把錢交給他，他把1/4錢的海洛因交給我。96年6月 13日16時8 分4秒我要跟丁○○拿3千元的海洛因，地點 在署立基隆醫院附近，丁○○拿四分之一錢的海洛因給 我，但這次沒有當場把錢給他，我隔天才在丁○○工作 的機車行把錢給他，交付的時候是17時許。（6月14 日 還的5千元，應該有包括這次的3千元）96年6月14日10 時0分15秒我跟丁○○聯絡，我本來拿7千元，要還之前 欠丁○○的錢，並問丁○○還可不可以讓我欠，他說他 昨天就沒有了，我要跟他拿三千元的海洛因，丁○○說 那不就等於還4 千元，我說看可不可以這樣子，丁○○ 說要打電話，我說四千元要還「他」是指丁○○的朋友 ，我不知道是誰，我也沒有見過，丁○○聯絡好之後在 當日11時0分41秒打電話給我，說他朋友不要我還4千， 要我還5千，我還是跟丁○○拿3千元的海洛因，我另外 再去找1千元，這是是拿3千元的海洛因，丁○○是拿3 千元量的海洛因給我，地點是在丁○○工作機車行附近 拿給我，時間是在17時左右。欠的3 千元是隔幾天才還 ，隔幾天我不清楚」、「（問：96年5月20日、21日、6
月13日、6月14 日這幾次確實都有把錢交給丁○○，丁 ○○有將海洛因交給你嗎？）都有，我賒帳的部分後來 都有把錢付清」、「（問：96年5月20日、21日、6月13 日、6月14 日這幾次有無丁○○拿錢給你，你去跟藥頭 買海洛因的情形？）沒有」、「（問：96年5月20 日、 21日、6月13日、6 月14 日這幾次有無丁○○拿錢給你 ，你跟藥頭買海洛因之後再把買到的海洛因交給丁○○ 的情形？）沒有」等情（詳本院97年5月12 日審判筆錄 第4-14頁）。
⑵又被告於本院同日審理中辯稱：「96年5月21日16時7分35 秒甲○○打電話給我，他說等一下會拿3 千元給我，叫我 拿1/4 錢的海洛因給他，我說好，他問我上課還是下課， 我說上課，是叫他上課前來找我，他後來有來我上班的機 車行店裡找我，我們就一起出錢，他出3 千元我出1千元， 總共4 千元由我去買海洛因，我自己騎機車去孝三路某電 動玩具店跟我綽號『多歲』（台語發音）朋友拿，因為1/ 4最少要6千元，甲○○只拿3 千元，不夠的部分就是要我 補，我身上只剩1千元，就欠『多歲』的2千元，向「多歲 」買1/4 的海洛因，甲○○應該是在機車行等我，我拿到 海洛因之後就直接回到機車行沒有去其他地方，我回到機 車行後，我就把拿到的海洛因分成2 包我跟甲○○一人一 半，不是在甲○○車上，是在機車店裡面分，我們2 人就 到甲○○的車上施打海洛因，注射針筒是甲○○準備，打 完就各自分開，詳細的時間我記不清楚」、「96年6月14 日10時0分15 秒甲○○打電話給我，我不確定我當時人在 哪裡，．．．，當日11時0分41 秒是我打給甲○○說我朋 友說要還5千元，不能還4千元，甲○○說好，我說『多歲 』在路上，甲○○後來先找我，我們2 人就一起在等『多 歲』，地點我忘記了．．．。」等語乙節，除就毒品係向 何人購買，其於警詢、偵查中係稱：「是向一名綽號『阿 輝』之男子購買的」、於本院準備程序中則稱：「我騎我 的機車去找一位綽號『阿彬』的男子，我們會約在外面拿 毒品海洛因」，供述前後不一，佐以被告所持用之000000 0000號行動電話之通聯紀錄所示，上開電話於96年5月21 日16時07分證人甲○○聯絡後至同日21時38分許，期間被 告仍持續使用電話，然該期間上開行動電話之機地台位置 卻均在「基隆市○○區○○路2段92號3樓」，被告辯稱伊 自己騎機車去孝三路某電動玩具店跟我綽號『多歲』（台 語發音）朋友拿海洛因，亦與客觀事證相悖。另就通聯紀 錄中96年6月14日11時0分、12時24分、17時08分，被告均
與證人甲○○有通聯，被告既稱與證人甲○○一起在等『 多歲』，既在一起，又何需打電話聯絡？在在證明被告上 開辯稱，均係被告臨訟虛設之詞，況證人甲○○亦已結證 稱：「不會在機車行等」、「沒有與丁○○一起去找藥頭 買過海洛因」，是被告上開所辯不足採信。
⑶再證人洪志翰於本院審理時亦詰證：「（問：96年5月20 日、5月21日、6月13 日、6月14 日這幾次你拿到海洛因 後都在哪邊施用？）都是拿回家裡才施用」、「都只有我 一個人在家裡施用」、「（問：96年5月20日、5月21日、 6月13日、6月14日這幾次有無丁○○拿錢給你，你去跟藥 頭買海洛因的情形？）沒有」等語（詳本院97年3月7日審 判筆錄第10-11 頁），亦與被告上所辯不符，是被告辯稱 是與證人洪志翰一起出錢買毒品，有時伊約洪志翰一起買 海洛因，有時洪志翰約伊買海洛因，有時係伊出面去買， 有時是洪志翰出面去買乙節，顯不實在。
⑷此外，另有被告與證人甲○○間之監聽譯文乙份、臺灣士 林地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書影本在卷可參（ 詳上開偵查卷第26至40頁），被告亦不爭執通訊監察譯文 中為其與證人甲○○間之通話，由監聽譯文內容觀之，亦 明顯可知其係為買賣海洛因之對話。
⑸末對照證人洪志翰於96年7月12 日為警持搜票在其臺北縣 金山鄉○○○路40號2樓搜索，查獲注射針筒3支及止血帶 1條時，證人洪志翰除於96年7月13日警詢時供稱所施用之 毒品海洛因係向被告購買外，嗣於96年8月27 日臺灣士林 地方法檢察署偵查官訊問時，亦坦承自96年4 月中開始施 用第一級毒品海洛因，至96年7月12 日查獲當天，且經採 驗其尿液結果送驗呈嗎啡、可待因陽性反應，而經本院於 96年11月28日以96年度訴字第801號判決判處有期徒刑7月 確定在案，有本院上開判決書及臺士林地方法院檢察署96 年度毒偵字第1717號96年8月27 日訊問筆錄各乙份在卷可 按，更足以證明證人洪志翰確曾以4,000元或3,000元不等 之價格，向被告購買第一級毒品海洛因之事實。 ㈡又販賣毒品係不法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意增減分量，而每次買賣之價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對象之可能性、風險之評估等，因而異其標準，並機動調 整，非可一概而論。故販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或質差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在
積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱 密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特 別原因考量，斷無甘冒承擔刑責之風險，而虧損或以平價賣 出之理。證人洪志翰既與被告並無任何私誼，均係為了購買 毒品才與被告聯繫，而被告又係以4,000元、3,000元不等之 1 包之價格，分賣海洛因與證人洪志翰，更可見被告前揭販 賣海洛因有以賺取價差牟利藉此營利之意圖。故本件雖因被 告否認有上揭販賣毒品之事實，而無從查得其販入之真正價 格，及因販賣與證人洪志翰而獲取實際利潤之金額，但其有 藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販 賣毒品之罪責。
㈢綜上事證，被告前揭否認犯罪之辯解，核屬臨訟飾卸之詞， 難以憑採，其上開販賣第一級毒品海洛因犯罪事實已經證明 ，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第 一級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之 低度行為，應為高度之販賣第一級毒品所吸收，均不另論罪 。被告多次販賣行為，時間均屬可分，且販賣對象亦不相同 ，是被告所犯上開4 次販賣第一級毒品海洛因之行為，乃屬 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。查被告有如事實所載 前案經執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 按，其於前案執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯，故除販賣第一級毒之罪，其法定本刑為 死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條、第65條之規定，不得 加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 又被告前揭非法販賣海洛因僅為1小包，金額為4,000元、3, 000 元不等，是以被告之手段、情節尚非集團性之情形，惡 性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定 之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客 觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依 被告之情狀，此部分所犯處以有期徒刑即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，故就被告前揭所犯販賣第一級毒品之罪 ，均爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加重後 減輕之。爰審酌毒品戕害身心，此為眾所皆知之事，被告販 賣海洛因予他人牟利，危害社會治安，且犯罪後矢口否認犯 罪，態度不佳，參酌被告販售毒品每包僅4,000或3,000元不 等、數量亦非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 依法定其應執行之刑，以示懲儆。又扣案之行動電話（含門 號0000000000SIM卡）1支，係被告所有，且為供犯本件聯絡
販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。另上開各次犯販賣毒品罪所得之價 款共計1萬3千元（即4,000元、3,000元、3,000元、3,000元 ），自屬被告所有，雖亦未扣案，惟金錢為代替物，重在兌 換價值而非原物，自難拘泥於沒收原物而認沒收販賣毒品所 得金錢以當場搜獲扣押者為限，倘得證明其為販賣毒品所得 之金錢，亦應沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決意 旨參照），故仍應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之。至扣案之 注射針筒7 支尚無證據證明與本案有關，又非違禁物，自不 得宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防 制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47 條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 26 日 刑事第三庭審判長法 官 鄭景文
法 官 黃永定
法 官 林淑鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 5 月 28 日 書 記 官 郭廷耀
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。附表：
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│編號│販賣對象│時 間 、 地 點 │主文（主刑、從刑） │
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│一 │甲○○ │①96年5月20日 │丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，未扣案之販│
│ │ │ 在基隆市○○○街123 │賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元及扣案之行動電話（含門號0987│
│ │ │ 巷4之1號道路旁 │028406 SIM卡）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，新臺幣│
│ │ │ │部分以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │
│ │ │②96年5月21日 │丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，未扣案之販│
│ │ │ 基隆市○○路○段88號 │賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元及扣案之行動電話（含門號0987│
│ │ │ 忠仁機車行旁之停車場│028406 SIM卡）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，新臺幣│
│ │ │ │部分以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │
│ │ │③96年6月13日 │同上 │
│ │ │ 行政院衛生署基隆醫院│ │
│ │ │ 附近 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │④96年6月14日 │ │
│ │ │ 基隆市○○路○段88號 │同上 │
│ │ │ 忠仁機車行旁之停車場│ │
└──┴────┴───────────┴────────────────────────────┘