臺灣南投地方法院民事判決 97年度簡上字第13號
上 訴 人 丙○○
被上訴人 乙○○
上當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國96年12月
26日本院南投簡易庭96年度投簡字第628號第一審判決提起上訴
，本院於97年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟陸佰壹拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落南投縣竹山鎮○○段第509地號土 地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，被上訴人與上訴人間 並無債權債務關係，惟上訴人竟未經被上訴人授權及同意， 自被上訴人之父甲○○處取得被上訴人所有不動產文件、印 鑑證明後，於民國96年1月15日（原判決誤載為96年11月15 日）持向南投地政事務所辦理權利價值為新臺幣（下同）64 0,000元（原判決誤載為460,000元）之普通抵押權設定登記 （下稱系爭抵押權），並經該所以竹普資字第2400號登記在 案。然被上訴人既未親自辦理抵押權設定登記，亦未在抵押 權設定及登記文件上簽名，上開抵押權設定應屬無效，為此 訴請確認兩造就系爭土地抵押權擔保債權不存在，及上訴人 應將系爭抵押權登記塗銷，原審依被上訴人之請求而為判決 並無違誤。並聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負 擔。
二、上訴人則以：上訴人與被上訴人之父即訴外人甲○○合資為 不動產投資買賣，賺取價差營利，嗣經清算後，訴外人甲○ ○積欠上訴人640,000元，因訴外人甲○○無力清償，雙方 約定由訴外人甲○○提供坐落南投縣竹山鎮○○○段筍子林 小段152之26號土地信託登記與上訴人作為擔保，並簽發票 面金額為640,000元本票交與上訴人，惟上開信託登記並未 依約完成，訴外人甲○○再提供其子即被上訴人所有系爭土 地為擔保，並設定系爭抵押權與上訴人，因印鑑證明須本人 申請，訴外人甲○○即被上訴人之父既將系爭土地所有權狀 、印鑑證明、印鑑章等交與上訴人，以辦理系爭抵押權設定 登記，被上訴人自應負表見代理之授權人責任，不得否認系 爭抵押權設定登記之效力。又被上訴人在原審曾自承係經訴 外人甲○○通知而前往辦理印鑑證明書後，再將印鑑證明書 交與訴外人甲○○，依一般社會通念，請領印鑑證明書係用 於不動產之移轉、設定等，被上訴人空言否認不知訴外人甲 ○○要其提供印鑑證明書之用途，顯與常情有違，益見被上
訴人應負表見代理之授權人責任。況系爭土地所有權之應有 部分4分1，原為訴外人甲○○自法院拍定而取所有權，嗣後 訴外人甲○○移轉登記與其妹張玉修，待被上訴人成年後再 將土地移轉登記與被上訴人，由此可見系爭土地事實上為訴 外人甲○○一手掌握，被上訴人更須負表見代理之責。原判 決誤解表見代理之意義，遽為上訴人敗訴判決，實有違誤。 並聲明：原判決廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、法院之判斷：
㈠、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯 論而為判決。
㈡、被上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人與上訴人間並無 債權債務關係，上訴人於96年1月15日就系爭土地向南投地 政事務所辦理權利價值為640,000元之普通抵押權設定登記 ，並經該所以竹普資字第2400號登記在案等事實，業提出土 地登記第二類謄本為證，且為上訴人所不爭執，並經原審依 職權向南投縣竹山地政事務所調閱系爭土地抵押權設定申請 書及契約書等件，被上訴人上開主張堪信為真實。本件兩造 有爭執者，為系爭土地上所存在之擔保物權所擔保之債權如 不存在，則擔保物權之效力如何，又上訴人得否以抵押權擔 保其與訴外人甲○○間之債權債務關係。
㈢、按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押 權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立，倘被上訴人交付上訴人之借款金額未達三千萬元，則 上訴人請求確認逾實際借款金額部分之債權不存在，並請求 塗銷該部分抵押權，是否不應准許，亦非無疑（最高法院84 年度台上字第2924號判決參照）。又抵押權為從物權，以其 擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發 生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所 擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押 權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決照）。經 查，本件依兩造不爭執之土地登記第二類謄本所載，上訴人 就系爭土地所取得之抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵 押權，則依上開最高法院判決意旨所示，必須抵押權所擔保 之債權存在，抵押權始能成立。又依系爭土地之土地登記第 二類謄本所載，上訴人就系爭土地取得抵押權之設定義務人 及債務人均係被上訴人，因此，本件抵押權所擔保之債權債 務，係指上訴人與被上訴人間之債權債務關係，而上訴人復 自承設定抵押權時對被上訴人並無債權存在，依上開最高法
院判決意旨，本件抵押權所擔保之債權既未存在，則為從物 權之抵押權自無成立之理，被上訴人訴請塗銷應為有理由。㈣、次按，抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權 人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人 ，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號 判例參照）。次查，本件依系爭土地之土地登記第二類謄本 所載，上訴人就系爭土地取得抵押權之設定義務人及債務人 均係被上訴人，已如前述。因此，如被上訴人欲提供系爭土 地，設定抵押權與上訴人而擔保上訴人與訴外人甲○○間之 債權債務關係，則於抵押權設定時，設定義務人應記載被上 訴人，而債務人則應記載訴外人甲○○，始名實相符，惟本 件抵押權設定義務人及債務人均記載為被上訴人，與上訴人 抗辯亦不相符合，應認其抗辯為無理由。
㈤、再查，上訴人又抗辯被上訴人將印鑑證明交與訴外人甲○○ ，再交與上訴人辦理抵押權設定，認被上訴人應負授權人責 任等語。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於 第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第 三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章 、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項 ，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為， 尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須 由本人負表見代理授權人之責任（最高法院95年度台上字第 2426號判決參照）。本件上訴人並未舉證證明被上訴人有表 見之事實，依上開最高法院判決意旨，尚難僅據訴外人甲○ ○持有被上訴人之印鑑證明即遽認有表見代理之適用，上訴 人之抗辯難認有理由。況縱認有表見代理之適用，惟應負授 權人責任部分亦僅限於抵押權設定行為，而抵押權所擔保之 債權實際並未存在，則屬從物權之抵押權自無由成立，被上 訴人自得訴請塗銷，上訴人之抗辯亦屬無理由。㈥、從而，被上訴人以抵押權所擔保之債權並未存在為由，訴請 確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權登記 ，為有理由，應予准許，原審判決於法並無不合，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上 訴。
㈦、至上訴人與訴外人甲○○涉未經被上訴人同意，就系爭土地 設定抵押權之行為，涉有共同行使偽造文書罪嫌，另行移送 該管檢察署檢察官偵辦。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
民事庭 審判長法 官 林永祥
法 官 劉邦遠
法 官 李立傑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日 書記官