臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00330號
原 告 東震股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師
複代 理 人 蘇燕貞 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 日友企業有限公司
代 表 人 乙○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年12
月5 日經訴字第09606078910 號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院依職權命第三人日友企業有限公司參加訴訟，本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
參加人日友企業有限公司於民國（下同）94年3 月1 日以「 R-105 COLLAGEN及圖」商標，（聲明圖樣中之「R-105 」、 「COLLAGEN」不在專用之列）指定使用於商標法施行細則第 13條所定商品及服務分類表第3 類之「化粧品」及第5 類之 「營養補充品」商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告 審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳 見附圖㈠）。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第 13款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第0000000 號 「東震開運105 及圖」商標，下稱據以異議商標），對之提 起異議，經被告審查，以96年8 月28日中台異字第950256號 商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。原告 不服，提起訴願，經經濟部96年12月5 日經訴字第09606078 910 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟 。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成異議成立之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
二造商標是否構成近似，而有致相關消費者產生混淆誤認之 虞？
㈠原告主張：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊 商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者 」，不得註冊，此為現行商標法第23條第1 項第13款所明 定。而商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處 ，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆 而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯 （被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。 至所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的 印象，可能致使消費者混淆而誤認商品之來源，包括誤認 來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標 之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係，合先敘明。
⒉系爭商標與據以異議商標構成近似：
⑴查系爭商標圖樣係由記號「R-105 」搭配外文「COLLAG EN」共同嵌製於一彩色圓形背景圖中所構成，圓形左側 有略向右傾斜之植物，外觀實展現出類似圓盤或螺旋狀 之構圖手法。而系爭商標圖樣上之文字雖全部聲明不專 用，然觀諸其整體圖樣上能使消費者記憶、唱讀以資區 辨者僅有記號「R-105 」及外文「COLLAGEN」，而「CO LLAGEN」一字意為「膠原、成膠質」，在現今消費者對 化妝品與營養補充品成分日趨重視之狀況下，「COLLAG EN」一字對相關消費者而言想必已知之甚稔，當業者在 化妝品或營養補充品商品上使用此一文字時，相關消費 者自然會將之視為商品說明文字。而在商標註冊實務上 ，以數字之組合作為商標圖樣指定使用於化妝品或營養 補充品等商品，卻未聲明數字部分不在專用者亦多有之 （參本院卷第26至57頁：7 件數字商標圖樣），因此， 當相關消費者視及系爭商標圖樣時，自有可能會將系爭 商標之「R-105 」部分視為主要表彰與供唱讀記憶之部 分，且該部分並不會因聲明不專用即毋庸納入商標近似 比對之列，在觀察是否與他人商標構成近似時，仍需納 入比對（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.12 參照）。 ⑵至於據以異議商標圖樣則為中文「東震開運」與阿拉伯 數字「105 」結合螺旋狀之星雲圖所組成，圖樣予人寓
目較為深刻之部分顯為置於中央之數字「105 」，實足 以讓消費者一眼就留下深刻的印象。就二造商標相較， 主要識別部分一為「R-105 」，一為「105 」，同以記 號「105 」作為辨識商品來源之主要部份，且二造商標 均採用彩色之圓形構圖作為文字之背景，當文字部分與 圓形結合後，無論在整體之外觀設計或構圖創意、組成 元素均甚為雷同。二商標予人之整體印象有其相近之處 ，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，自有同一來 源同一系列商標之聯想而致混同誤認之虞，二者應屬構 成近似之商標，殆無疑問。
⑶而原告前曾以與本案據以異議商標構圖相同之註冊第00 00000 號「東震開運405 及圖」商標、註冊第0000000 號「柏諦405 設計字及圖」商標、註冊第0000000 號「 東震開運405 及圖」商標、註冊第0000000 號「東震開 運405 及圖」商標、註冊第0000000 號「柏諦405 設計 字及圖」商標，分別對第三人之註冊第0000000 號、第 0000000 號、第0000000 號等「405 100% ENERGY 及圖 」商標提出異議，經被告審查之後，認二造商標「皆有 引人注意之數字『405 』，二造商標圖樣予消費者之寓 目印象皆為『405 』3 個數字相同之印象，『405 』既 為二造商標圖樣識別商品來源之標識，以具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，產生其係出 自同一家公司同一系列商標之聯想，有可能會有所混淆 而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯 之來源，應屬構成近似之商標…二造商標是否近似，應 以核准註冊之據爭商標圖樣為準，本案據爭商標圖樣中 經過設計之數字『405 』，具有識別性，並非為商品型 號之標示，二造商標既均有相同之數字『405 』，且系 爭商標無明顯足資與據爭商標區辨之部分，應屬構成近 似之商標」（參被告中台異字第G00000000 、G0000000 0 、G00000000 號商標異議審定書）。今本案二造商標 既同有數字「105 」作為商標圖樣識別商品來源之標識 ，與前述案情並無二致，二造商標構成近似之事實，自 無庸置疑。
⒊原告與關係企業已註冊多件與據以異議商標相同類型之商 標，而形成一種系列商品的形象，自應給予較大範圍之保 護：
⑴商標的近似除了上述外觀、觀念及讀音的近似外，尚包 括在類型上的近似，尤其是主張先權利的一方，已經註
冊或使用多數個相同類型的商標，而形成一種系列商品 的形象時，則類型的近似也將成為商標近似應考量的重 要因素之一（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.10參照） 。
⑵今查，原告自82年2 月23日創立以來，即戮力不斷地從 事直銷事業之發展，並將天地五行運轉之理導入公司經 營之商品，藉以改變個人之運勢，透過良好營運及行銷 ，已於業界及消費者心中建立深刻印象（參本院卷第28 至35頁：原告公司簡介及部分產品使用態樣）。原告身 為一直銷優良廠商，屢獲獎項，如「全國消費者金牌獎 」、「台灣金品獎」、「台灣視覺形象設計優選獎」、 「中國大陸中國之星設計金獎」…等等，經營實績有目 共睹。而原告及關係企業「天魁股份有限公司」之開運 系列產品，係依五行的特色，分別以「105 」、「205 」、「305 」、「405 」、「505 」來表達其屬性為水 性、火性、木性、金性、土性。原告及關係企業並將前 述商標廣泛使用於食品、茶、香水包、香水、沐浴乳、 皮帶夾、藥品、健康食品…等各項商品上，目前業已取 得數十件商標權在案（參本院卷第36至59頁：原告之五 行系列商標檢索資料及商標圖樣），已然形成一極為強 勢之商標權保護網，予消費者之印象極為深刻，且辨識 度甚高，他人稍有攀附，當然即可能引起購買人產生混 淆誤認，據以異議商標較諸系爭商標而言，顯然係消費 者較為熟悉之商標，自應給予較大之保護。
⒋系爭商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞： ⑴系爭商標指定使用於「化妝品、營養補充品」商品，據 以異議商標則指定使用於「各種化粧品、燙髮液、染髮 劑、人體用清潔劑、牙膏、牙粉、牙水、口腔清香劑、 茶浴包、化粧品用香料」商品，二造商標指定使用於「 化妝品」等同一與類似商品，至為明顯。至於「營養補 充品」商品，在現今藥妝合一通路盛行之情況下，「化 妝品」、「營養補充品」與「燙髮液、染髮劑、人體用 清潔劑、牙膏、牙粉、牙水、口腔清香劑、茶浴包」等 商品常置於相同處所併同陳列銷售，如屈臣氏、康是美 等藥妝連鎖店，以及7-11、全家等便利商店均可見此等 商品同時陳列販售，從而二造商品不僅在商品性質、功 能、產製者、消費者等因素構成同一與類似，即便行銷 管道與販賣場所亦構成同一與類似，二造商品構成同一 與類似商品，可資認定。
⑵再者，本案二造商標之主要識別部分均為相同之阿拉伯
數字「105 」，再搭配二者圖樣上圓盤與螺旋狀之外觀 構圖與設計意匠，使得二造商標整體外觀更加近似，復 指定使用於同一與類似商品，如此巧合實難脫仿襲之嫌 。尤其，原告為國內著名之直銷廠商，並擁有一系列之 「105 」、「205 」、「305 」、「405 」、「505 」 商標來表達產品之特殊屬性，識別性極高，並已廣為消 費者所熟知。今參加人以據以異議商標圖樣上之主要部 分「105 」作為系爭商標圖樣主要部分，復搭配意匠雷 同之圓形背景構圖申請註冊，自易造成相關消費者誤認 係原告五行開運系列商標之次品牌，或誤認二造商標之 使用人間存在關係企業、授權關係，其有商標法第23條 第1 項第13款規定之適用，無待贅言。
⒌原處分與訴願決定均屬違法之處分：
原處分係以「系爭商標與據以異議商標相較，二者圖樣設 計上固均包含有數字『105 』，然系爭商標之數字係以型 號『R-105 』結合說明文字『COLLAGEN』之形態表示，據 以異議商標之數字則係以類似螺旋圓盤狀之星雲圖形設計 ，二者設計意匠不同。再者，系爭商標除經聲明部專用之 文字部分外，尚結合一含有小草及漸層設色之圓環圖形， 且其文字係置於圖形之內，二部分係整體結合設計，並不 會使人將『R-105 COLLAGEN』部分產生單獨、主要印象。 而據以異議商標圖樣除『105 』設計圖形外，另結合有文 字『東震開運』，二者商標整體構圖及設色均明顯有別， 予人寓目印象及連貫唱呼均有差異，以具有普通知識經驗 之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應無致一般消 費者混淆誤認二商品來自同一來源或雖不同但有關聯之來 源，應非屬構成近似之商標」云云為由，認系爭商標應無 違反商標法第23條第1 項第13款之規定，而訴願決定則維 持原處分。惟該等處分顯有違法與不當：
⑴參酌被告前於中台異字第G00000000 、G00000000 、G0 0000000 號商標異議審定書之處分內容可見，與據以異 議商標同系列之「東震開運405 及圖」商標圖樣中經過 設計之數字「405 」，具有識別性，且非為商品型號之 標示，因此，本案據以異議商標圖樣與前述商標構圖意 匠相同，僅有數字內容「405 」、「105 」之些微差異 ，顯然數字「105 」部分亦具有識別性，而具有排他權 。是以系爭商標圖樣既亦有引人注意之數字「105 」， 即便該部分聲明不專用或據以異議另結合有中文「東震 開運」，但二造商標圖樣予消費者之寓目觀感仍然為「 105 」3 個數字相同之印象，「105 」皆為二造商標圖
樣識別商品來源之標識。
⑵再者，原告復取得一系列之「105 」、「205 」、「30 5 」、「405 」、「505 」商標註冊在案，業已形成一 種系列商品的形象。而系爭商標除數字部分之外，其整 體之背景圖設色、構圖手法亦均給予消費者有系列品牌 之相似處，整體觀之，以具有普通知識經驗之消費者， 於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商 品／服務來自同一來源或雖不同但有關聯之來源，應屬 構成近似之商標。
⑶惟原處分及訴願決定機關不察，並未就據以異議商標已 形成系列品牌之事實予以考量，亦未斟酌系爭商標圖樣 上數字「105 」部分為足資消費者區別辨識唱讀之部分 ，顯然有違誤不法之處，應予以撤銷。
㈡被告主張：
⒈商標法第23條第1 項第13款規定，商標「相同或近似於他 人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。其中商標 近似係適用前揭規定時必備之要素。又商標近似，係指二 商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類 似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於 購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆 誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。
⒉經查，系爭商標圖樣係由文字「R-105 COLLAGEN」及圖形 二部分共同組成，據以異議商標圖樣係由中文「東震開運 」及「105 」設計圖形所組成。雖系爭商標文字「R-105 」、「COLLAGEN」經聲明不在專用之列，然在與其他商標 間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對 ，又不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識 ，所以在比對時，該不具識別性的部分會施以較少的注意 。因此，系爭商標與據以異議商標相較，二者圖樣設計上 固均包含有數字「105 」，然系爭商標之數字係以型號「 R-105 」結合說明文字「COLLAGEN」之形態表示，據以異 議商標之數字則係以類似螺旋圓盤狀之星雲圖形設計，二 者設計意匠不同。再者，系爭商標除經聲明不專用之文字 部分外，尚結合一含有小草及漸層設色之圓環圖形，且其 文字係置於圖形之內，二部分係整體結合設計，並不會使 人將「R-105 COLLAGEN」部分產生單獨、主要印象。而據 以異議商標圖樣除「105 」設計圖形外，另結合有文字「 東震開運」，二者商標整體構圖及設色均明顯有別，予人
寓目印象及連貫唱呼均有差異，以具有普通知識經驗之消 費者，於購買時施以普通所用之注意，應無致一般消費者 混淆誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源 ，應非屬構成近似之商標。揆諸前開說明，本件二造商標 非屬近似，即令係指定使用於同一或類似之商品，亦不會 使消費者混淆而誤認商品之來源，自無前開規定之適用。 ㈢參加人主張：與被告相同。
理 由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。是必 系爭商標與據以異議商標相同或近似，始有本款之適用。二、參加人日友企業有限公司於94年3 月1 日以「R-105 COLLAG EN及圖」商標，（聲明圖樣中之「R-105 」、「COLLAGEN」 不在專用之列）指定使用於商標法施行細則第13條所定商品 及服務分類表第3 類之「化粧品」及第5 類之「營養補充品 」商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列 為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。 嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定， 並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第0000000 號「東震開運10 5 及圖」商標，下稱據以異議商標），對之提起異議，經被 告審查，以96年8 月28日中台異字第950256號商標異議審定 書為異議不成立之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並 為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：二造商標 是否構成近似，而有致相關消費者產生混淆誤認之虞？三、經查：
㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之 一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標 主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認 之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分 之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產 生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或 觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷 之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意 為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通 體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應 就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標 是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上 特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主 要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤
認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟 若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之 識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷 兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最 高行政法院73年判字第1144號判決參照）。 ㈢系爭商標圖樣係由文字「R-105 COLLAGEN」及圖形二部分共 同組成，據以異議商標圖樣係由中文「東震開運」及「105 」設計圖形所組成。雖系爭商標文字「R-105 」、「 COLLAGEN」經聲明不在專用之列，然在與其他商標間判斷近 似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，又不具識 別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以在比對 時，該不具識別性的部分會施以較少的注意。因此，系爭商 標與據以異議商標相較，二者圖樣設計上固均包含有數字「 105 」，然系爭商標之數字係以型號「R-105 」結合說明文 字「COLLAGEN」之形態表示，據以異議商標之數字則係以類 似螺旋圓盤狀之星雲圖形設計，二者設計意匠不同。再者， 系爭商標除經聲明不專用之文字部分外，尚結合一含有小草 及漸層設色之圓環圖形，且其文字係置於圖形之內，二部分 係整體結合設計，並不會使人將「R-105 COLLAGEN」部分產 生單獨、主要印象。而據以異議商標圖樣除「105 」設計圖 形外，另結合有文字「東震開運」，二者商標整體構圖及設 色均明顯有別，予人寓目印象及連貫唱呼均有差異，以具有 普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應 無致一般消費者混淆誤認二商品來自同一來源或雖不相同但 有關聯之來源，應非屬構成近似之商標。
㈣原告雖稱：原告前曾以與本案據以異議商標構圖相同之註冊 第0000000 號「東震開運405 及圖」商標、註冊第0000000 號「柏諦405 設計字及圖」商標、註冊第0000000 號「東震 開運405 及圖」商標、註冊第0000000 號「東震開運405 及 圖」商標、註冊第0000000 號「柏諦405 設計字及圖」商標 ，分別對第三人之註冊第0000000 號、第0000000 號、第00 00000 號等「405 100% ENERGY 及圖」商標提出異議，經被 告審查之後，認二造商標屬近似之商標，依此相同之標準， 本件二造商標亦應屬近似商標；且原告所取得一系列之「10 5 」、「205 」、「305 」、「405 」、「505 」商標註冊 在案，業已形成一種系列商品的形象。而系爭商標除數字部 分之外，其整體之背景圖設色、構圖手法亦均給予消費者有 系列品牌之相似處，整體觀之，以具有普通知識經驗之消費 者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商
品／服務來自同一來源或雖不同但有關聯之來源，應屬構成 近似之商標云云。惟查：
⒈原告所稱註冊第0000000 號「東震開運405 及圖」商標、 註冊第0000000 號「柏諦405 設計字及圖」商標、註冊第 0000000 號「東震開運405 及圖」商標、註冊第0000000 號「東震開運405 及圖」商標、註冊第0000000 號「柏諦 405 設計字及圖」商標，及參加人之註冊第0000000 號、 第0000000 號、第0000000 號等商標，其分別之圖樣與本 件系爭商標圖樣及據以異議商標圖樣不同，自不能比附援 引。
⒉原告所取得一系列之「105 」、「205 」、「305 」、「 405 」、「505 」等商標，縱已形成一系列商品之形象， 然就本件而言，據以異議商標圖樣其特徵仍在於「東震開 運」等文字，故「東震開運」當較具識別性，與系爭商標 整體觀之，予人寓目印象及連貫唱呼均有差異，應非屬構 成近似之商標，堪予認定。
四、綜上，原告所述為不可採。從而，本件被告所為異議不成立 之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒 執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成異議成立之處分，為 無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊
法 官 陳 金 圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 5 月 7 日 書記官 陳 可 欣
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