臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03047號
原 告 林國隆
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 乙○○
參 加 人 美商‧優尼康赫斯國際公司（Unicorn House Inte
rnational
代 表 人 甲○○David
送達代收人 林志剛律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年7
月6 日經訴字第09606070300 號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告前於民國（下同）93年10月11日以「馬圖」商標（下稱 系爭商標，如附圖1 ），指定使用於商標法施行細則第13條 所定商品及服務分類表第24類之毛巾，方巾，浴巾，枕巾， 餐巾，桌巾，運動毛巾，海灘巾，童巾，毛巾被商品，向被 告申請註冊，經其審查，核准列為註冊第0000000 號商標。 嗣參加人於95年7 月7 日以系爭商標之註冊有違商標法第23 條第1 項第12及13款規定對之提起評定。案經被告審查，認 系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，以96年1 月25日中台評字第950259號商標評定書為「第0000000 號『 馬圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願 ，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
⑴原告聲明：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
⑶參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之主張：
⑴原告主張之理由：
①「馬」係弱勢商標圖樣：
馬係大自然之動物，因此，馬圖係屬普通、非某人首創之 圖樣，故馬之圖樣當然不能為某一人所獨佔使用。因此， 以「皆是馬圖」指論系爭商標，實是過於嚴求；換言之， 任何人皆可使用「馬圖」為商標，即是被告一向所稱之「 弱勢商標圖樣」。
②被告審案標準不一、對系爭商標不公平：
Ⅰ原處分認為系爭商標「皆是面向左側、前腳躍起、後腳 著地、尾部上揚為構圖，二造商標構圖外觀相彷彿」； 然被告對其他商標案、甚至對本件據以評定註冊第4010 45號商標（下稱據爭商標，如附圖2 ），卻無此標準。 例如原告所提註冊第0000000 、596130等號商標係有關 「馬圖」之多件註冊商標，皆是「面向左側、前腳躍起 、後腳著地、尾部上揚」，上開各件商標經被告分別准 予註冊，而本件據爭商標之註冊，晚於上開有關「馬圖 」之多件註冊商標亦獲准註冊。
Ⅱ原告所提出有關「馬圖」之多件註冊商標，可證明原處 分不當：
A.就有關「馬圖」之多件註冊商標中之註冊第315562號 商標（正商標第238890號），如依原處分之標準，幾 乎是相同於據爭商標，只差頭部無一隻角，而該商標 早於據爭商標申請註冊，惟被告卻准據爭商標之註冊 ，可證原處分對系爭商標標準不公平。
B.就有關「馬圖」之多件註冊商標中之註冊第626122號 商標，如依原處分標準，亦是相似於據爭商標，只差 多1 騎士，卻可獲准註冊。
C.就有關「馬圖」之多件註冊商標中之註冊第928527號 商標，亦是頭部有一隻角之馬圖，而此商標卻可獲准 註冊。
D.就有關「馬圖」之多件註冊商標中之註冊第0000000 號商標，幾乎與系爭商標一模一樣，只是有2 隻馬， 如果依原處分標準，該商標應不准註冊。
Ⅲ依原告所提有關「馬圖」之多件註冊商標可證明下列事 項：
A.馬圖係屬弱勢商標圖樣，構圖稍有不同，即屬不同， 不能以「皆是面向左、前腳躍起、後腳著地」即論為 相似，如此係過於粗糙而論。
B.對於弱勢商標圖樣（如馬圖），當以更細微之比較而 論，不能以「大概差不多」而定。
C.否則，原告所提「馬圖」之多件註冊商標，如依原處 分標準，豈不是皆「相彷彿」而不可分別註冊，然事 實是「可分別准予註冊」，由此可證原處分對系爭商 標過於嚴苛。
③系爭商標與據爭商標圖樣，足可讓消費者區別： 據爭商標有3 大特色，即頭部有一隻角、四腳之腳掌處有 毛、尾巴另延伸一段小尾巴，換言之，其雖似馬，但並不 是現代之馬，而是一種神話馬。而系爭商標只是單純之現 代馬。因此，消費者有之認知、區別即據爭商標係有角之 神話馬、系爭商標係「現代馬」，兩者構圖不同。如同消 費者可區別多件馬圖商標，當然亦可區別系爭商標與據爭 商標。
④系爭商標已大量使用及廣告而創造相當之知名度，足可讓 消費者區別：
Ⅰ原告所提出使用系爭商標之產品型錄、包裝紙，總計有 122 萬個以上，如此龐大之數量足可造成一定之知名度 ，故系爭商標已是一自創品牌具知名度之毛巾品牌，而 足與據爭商標區別，消費者不會有誤認之虞。
Ⅱ原告大量使用系爭商標，花費鉅資印刷、行銷（廣告） 。如果被告驟然撤銷系爭商標註冊，豈不是讓原告之鉅 大投資泡湯，故被告於核准系爭商標前應該仔細查考， 不應核准後再為撤銷造成原告之損害。
⑤本件被告審查委員對系爭商標過於嚴苛：
被告中台異字第G00000000 號商標異議審定書，乃是原告 註冊「第00000000號企鵝圖」商標，被以「企鵝圖」提出 異議。而該案被告之審查委員即考量「企鵝為自然界習見 動物」，而認定為「企鵝係自然界習見之動物，以各式企 鵝圖形作為商標圖樣申請註冊者所在多有，消費者因其造 型不同、使用商品不同已足資區辨....」，判為異議不成 立。然被告對本件系爭商標未考量「馬是自然界習見動物 」，系爭商標之馬圖形有所差別於據爭商標之馬圖，而被 告本件之審查委員以「大概輪廓之『躍起的馬』」即粗糙 概括論為相同，尤其，原告亦有提出有關「馬圖」之多件 註冊商標證明「躍起的馬」亦有早先註冊者，為何據爭商 標之「躍起的馬」可再註冊，由此可證不能單以「躍起的 馬」而單比論具體之形狀（例如：系爭商標之馬腳與據爭 商標之馬腳形狀即有所不同）。
⑵被告主張之理由：
①商標法第23條第1 項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞 ，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤
認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服 務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關 係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是 否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基 準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二 項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要 素則視個案中是否存在而為斟酌。
②本件存在之相關因素之審酌：
Ⅰ商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若 其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有 所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來 源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1 參照）。商標近 似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。而系爭 商標圖樣與據爭商標圖樣相較，二者細微比對，雖一為 馬設計圖，一為龍馬設計圖，惟二者均以面向左側、前 腳躍起、後腳著地、尾部上揚為構圖，且系爭商標馬圖 頭部上之耳朵設計圖樣狀似獨角獸前額之獸角，二造商 標整體構圖外觀極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費 者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認 二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構 成近似之商標。
Ⅱ商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者 或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近 似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品 消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源， 則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3. 1 參照）。本件系爭商標與據爭商標相較，二者皆指定 使用於毛巾、浴巾等同一或類似商品，如標示相同或近 似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關 商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來 源，則兩造商標所指定使用之商品間存在極高之類似關 係。
Ⅲ相關消費者對商標之熟悉程度：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛 程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如 相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較 為被熟悉之商標，應給予較大之保護（前揭審查基準5.
6 參照）。本件據爭商標為參加人前手美商白朗西尼有 限公司於西元1947年首創使用於男女服飾、靴鞋、眼鏡 等商品，其在臺灣、美國、英國、澳洲等世界多國均有 申准商標註冊，並透過各報章雜誌廣告廣泛行銷。是綜 合考量據爭商標長期之使用、銷售區域與據點非常廣泛 ，且持續的宣傳與廣告等因素，應足以證明據爭商標於 衣服、鞋子等多類產品方面，已因長期、廣泛及密集的 使用，而使得該商標所表彰之品質與信譽，於系爭商標 93年10月11日申請註冊之前，已廣為相關業者或消費者 所知悉，凡此有參加人提出之被告中台異字第881832號 商標異議審定書等證據資料影本可稽。系爭商標之使用 情形，原告僅提出1 份不具日期之產品型錄、商品銷售 及庫存數量統計資料等證據資料，尚不足證明系爭商標 業經長期廣泛使用行銷，已為相關消費者所熟知。是以 ，據爭商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標 乙節足堪認定。
③本件衡酌兩造商標近似、商品類似及相關消費者對商標之 熟悉程度等因素加以判斷，原告以系爭商標申請註冊，相 關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之商品， 或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加 盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標 應有前揭法條規定之適用。又本件商標既應依上開規定撤 銷其註冊，則是否尚有商標法第23條第1 項第12款規定之 情事，即毋庸論究，併予敘明。
理 由
一、本件被告代表人蔡練生於訴訟進行中變更為王美花，茲據被 告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。
另本件系爭商標申請註冊之人為原告林國隆（即興隆紡織廠 ，參見被告評定卷p-17），該商標權利之歸屬為原告林國隆 而非興隆紡織廠，雖97年3 月18日興隆紡織廠（為獨資商號 ）其負責人變更為林素（有營利事業登記資料查詢表於卷可 參），僅為商號負責人變更，並未變更商標權利之歸屬，無 涉承受訴訟之問題，亦此敘明。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所明定。所謂「有 致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成 近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商 標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一
來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有 無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似 及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及 各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之 虞。
三、本件被告略以系爭商標與據爭商標構成近似，且二者均指定 使用於毛巾、浴巾等同一或類似商品，有致相關消費者混淆 誤認之虞，乃為系爭第0000000 號「馬圖」商標之註冊應予 撤銷之處分。原告不服，訴稱馬為通俗常見圖樣，以馬之造 型作為商標圖樣獲准註冊者所在多有，故其為弱勢商標，只 要細微的差異即足供消費者辨認。而觀諸兩造商標圖樣，據 爭商標係由頭部有一隻角、四腳腳掌處有毛及尾巴另延伸出 一段小尾巴的神話馬所構成，而系爭商標圖樣則為單純的現 代馬，故二商標整體觀察，應非屬近似之商標，且系爭商標 業經原告大量廣告推廣使用，已具一定知名度，足可與據爭 商標區別云云，循序提起行政訴訟，故本件應審酌者為：① 系爭商標與據爭商標是否近似？②系爭商標有無致相關消費 者混淆誤認之虞？③原告大量廣告推廣使用，是否足可與據 爭商標區別？
四、關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：
⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之 一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標 主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認 之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分 之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產 生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或 觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷 之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意 為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通 體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應 就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標 是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上 特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主 要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤 認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為 原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分 而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察 ，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者 不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
⑵系爭商標圖樣上之圖形（如附圖1 ），與據爭商標圖樣上之 圖形（如附圖2 ），皆為頭部向左、前肢上舉、尾部上揚之 類似馬奔跑之動物造型，細加比對固可見頭部有無獨角、四 肢及尾部造型略有不同，然其整體構圖意匠極相彷彿，此與 馬圖是否為弱勢圖案並無關係，重點於該兩項商標圖案足以 讓消費者對標誌整體，形成核心印象者是類似馬奔跑之造型 ，而該造型特別突出顯著頭部向左、前肢上舉、尾部上揚， 該部份特別引人注意，故識別功能也特別顯著，而事實上顯 示該類似馬奔跑之造型異時異地隔離各別觀察，以足以引起 混淆誤認之虞，難謂易於區辨，應屬構成近似之商標，此乃 商標圖案造型之判斷，被告之認定亦與是否對原告過於嚴格 無關。至於，原告稱一為神話馬，一為現代馬，二者不同應 非屬近似者，實因單純將商標割裂，僅就差異特徵分別比較 而導致，所稱自無足憑。
五、關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分： ⑴按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因 相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不 致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／ 服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人 間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言 。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、 商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互 影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生 混淆誤認之虞。
⑵二者復均指定使用於毛巾、浴巾等同一或類似之商品。則參 酌二造商標圖樣之近似程度、指定使用商品同一或類似等因 素綜合判斷，系爭商標之註冊實難謂無使相關消費者誤認其 商品易生誤認為同一來源之系列商品，或誤認二造商標之使 用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係 ，而產生混淆誤認之虞，當無疑義。
六、至原告訴稱系爭商標業經其大量推廣使用，已具一定知名度 ，足可與據爭商標區別乙節。經查，原告於訴願階段檢送1 份不具日期之產品型錄及自行製作之毛巾、腰帶等商品銷售 及庫存數量統計資料（參訴願卷p-21至p-26），本院審理期 間仍為同一舉證（參本院卷p-20至p-25），其統計表並無日 期之記載、亦無其他相關資料堪供查核，本院自無由據以為 原告主張有利之認定，故本案事證在證據上不足以呈現系爭 商標業經長期廣泛使用行銷，已為相關消費者所熟知而足與 據爭商標相區辨，而無致混淆誤認之虞，原告此部分之主張 並不足採。
七、綜上所述，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無 不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請 撤銷，為無理由，應予駁回。至於原告指稱被告審案標準不 一、對系爭商標並不公平云云，查原告所舉其他註冊案例， 核其圖樣或與本件並不相同，且亦屬另案判斷是否妥適問題 ，基於商標審查個案拘束原則，自難比附援引執為有利本件 之論據。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響 ，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 5 月 22 日 書記官 王英傑