公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,96年度,1273號
TPBA,96,訴,1273,20080529,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度訴字第01273號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　交通部民用航空局桃園國際航空站
代　表　人　甲○○主任）住同
訴訟代理人　黃國鐘律師
　　　　　　羅明通律師
　　　　　　王子文律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　乙○○兼送達代收
　　　　　　丙○○
　　　　　　丁○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年
2 月8 日院臺訴字第0960081321號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告機關據檢舉，以原告（原名稱為交通部民 用航空局中正國際航空站，嗣更名為交通部民用航空局桃園 國際航空站）無正當理由，於民國（下同）93年10月29日辦 理「第一、二航廈設置商業廣告」財物出租招標案（下稱系 爭招標案），於該招標案之招標須知中規定，投標廠商須具 備實收資本額新臺幣（下同）1 億元以上之資格，該項資格 限制排除實收資本額未達1 億元之廠商參與投標，有限制投 標廠商資格之差別待遇之行為，違反公平交易法第19條第2 款規定，乃依同法第41條前段規定，以95年3 月21日公處字 第095023號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次 日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰90萬元。原 告不服提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
　㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
　㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：




甲、原告主張之理由：
一、被告接獲檢舉略以，原告於93年10月29日辦理系爭招標案， 將該航站之商業廣告空間及設施出租，並允許得標廠商於招 標標的物之位置上為營業行為。依照原告系爭招標案之投標 廠商須具備實收資本額1 億元之廠商參與投標。又原告前曾 於93年3 月12日至25日間辦理「第二航廈設置農工商業食品 展示區暨商業廣告」招標案，該次招標案所規定之投標廠商 須具備實收資本額1 億元以上之資格，該項資格限制排除實 收資本額未達1 億元之廠商參與投標，致「第二航廈設置農 工商業食品展示區暨商業廣告」招標案，致僅剩柏泓媒體股 份有限公司（下稱柏泓公司）、臺灣摩菲爾股份有限公司（ 下稱摩菲爾公司）、奧多廣告股份有限公司（下稱奧多公司 ）及合和廣告股份有限公司（下稱合和公司），其中摩菲爾 公司、奧多公司、合和公司均為柏泓公司之關係企業，形同 變相指定廠商之綁標，構成「無正當理由，對他事業給予差 別待遇」而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，違反公平交易 法第19條第2 款規定云云。惟查，本件原處分及訴願決定均 有違誤，詳下說明。
二、按系爭招標案雖無政府採購法之適用，惟因法律性質相近， 作業上均參採政府採購法之相關規定，該法同樣有避免限制 競爭之規定，若依該法制定投標資格，應認無限制競爭之情 事，以維持法秩序之統一：
㈠依被告與行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）87 年12月21日協調結論：「政府採購法施行後，有關涉及違反 競爭法規範之政府採購事件，應依公平交易法或政府採購法 處理為當？協調結論：⑴政府採購法施行後，與政府採購有 關之行為涉及競爭秩序，政府採購法已有規範者，由政府採 購法主管機關或相關權責機關依政府採購法處理。」又公平 交易法第46條規定：「事業關於競爭之行為，另有其他法律 規定者，於不牴觸本法立法意旨之範圍內，優先適用該其他 法律之規定。」是以依照政府採購法相關規定處理事業關於 競爭之行為，原則上應認為合法。
㈡政府採購法第36條：「機關辦理採購，得依實際需要，規定　　投標廠商之基本資格。特殊或巨額之採購，須由具有相當經 驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規 定投標廠商之特定資格。」第37條：「機關訂定前條投標廠 商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約 所必須之能力者為限。投標廠商未符合前條所定資格者，其 投標不予受理。但廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之 履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之。」及「投



標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」（下稱「認定標準 」）規定以觀，政府採購法及其相關子法已針對廠商資格訂 定避免不當限制競爭乙節制定相當之規範。
㈢按政府公物出租雖因非屬招標而無政府採購法之適用，惟因 公物出租與採購之法律性質相近，且公物出租之招標規範尚 非完備，又被告復疏未針對財物出租之投標資格訂定任何具 體規範以供遵循。因此實際招標作業上，招標機關僅能參照 政府採購法及其相關子法辦理，而基於法秩序之一體性，若 係參照政府採購法及其相關子法所辦理之招標作業，應認無 公平交易法之違反。被告誤以原告選擇性參採政府採購法， 作為其認定原告為差別待遇欠缺正當理由之依據，足證被告 亦認公物出租時若比照政府採購法及相關子法制訂投標資格 ，即應認無公平交易法之違法。
三、被告錯誤援引「認定標準」第5 條第3 項規定，作為其認定 原告無正當理由為差別待遇之依據，其判斷基礎顯有違誤， 所據處分之正當性即失其附麗。被告雖辯稱原處分係依據公 平交易法第19條之規定，而無政府採購法之適用，惟查： ㈠被告係以原告「選擇性」參照政府採購法之規定制定招標規 格，未依「認定標準」第5 條第3 項之規定，以第1 年之預 算金額規定投標廠商之資格，作為其認定原告無正當理由為 差別待遇之依據，此揆諸原處分書：「．．．⑷再按『投標 廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』第5 條第3 項規定被 處分人於辦理『第一、二航廈設置商業廣告』財物出租招標 案，並未依照前揭標準於招標公告或招標文件中載明預算金 額，而依照前揭標準規定『履約期間逾1 年之勞務採購，除 有特殊情形外，以第1 年之預算金額訂定資格條件』系爭『 第一、二航廈設置商業廣告』財物出租招標案之合約期間為 5 年，被處分人竟以5 年合計預算金額訂定資格條件，針對 參與投標廠商設定高額的資本額門檻，減少投標廠商家數， 以限制市場競爭，實有違『投標廠商資格與特殊或巨額採購 認定標準』之精神」等語即明，是以被告對於前揭「認定標 準」之援用及解釋是否正確，直接關涉原處分之合理性存否 。
㈡惟查，「認定標準」第5 條第3 項後段雖針對「勞務採購」 放寬規定得以1 年預算金額訂定資格條件，然其係著眼於勞 務採購之投標廠商普遍資本額偏低之實際情形所相應之例外 規定，惟「財物採購」與「勞務採購」不同，其投標資格自 應回歸原則性規定，依「認定標準」第5 條第1 項第3 款規 定，以「實收資本額不低於招標標的預算金額之12分之1」 為投標資格，系爭招標案係公物之提供，得標廠商得標後係



支付權利金以換取轉租商業廣告空間之權利，其性質與「財 物採購」相當，則其投標資格之訂定自無參照「認定標準」 第5 條第3 項後段關於「勞務採購」例外規定之理。是以原 告參照「認定標準」第5 條第1 項第3 款規定，於預算金額 （每年3 億元，合約期間5 年共15億元）12分之1 內制定投 標資格，洵屬正當。惟被告竟錯誤引用「認定標準」關於「 勞務採購」之例外規定，進而錯誤認定該資格之訂定違反「 認定標準」而構成不當限制競爭，其判斷之依據既屬錯誤， 則原處分之合理性即失其附麗，應予撤銷。
四、依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第29條及公共工程 委員會89年3 月28（89）工程企字第89008103號函，廠商提 出銀行或保險公司之連帶保證金額不得低於「全部採購金額 （總標價）」，於系爭招標案情形反而較公司資本額之資格 要件遠為嚴厲。是以系爭招標案縱准許以此方式取代資本額 之資格，亦無助於競爭之增加，被告以原告未同時開放以銀 行或保險公司出具保證之方式取代資格要件，作為其認定原 告不當限制競爭之依據，亦顯有重大之誤會，況招標案所訂 履約保證金之金額並未達於「全部採購金額（總標價）」， 該履約保證金之提出無從取代投標廠商之財力資格。又政府 採購法第37條第2 項但書係針對廠商資格審查所為之規定， 並非以此要求招標機關須於招標文件中為此記載，被告就此 不查，即率認原告所為資格訂定並未完全參採政府採購法之 相關規定而構成不當限制競爭，所為認定顯屬重大違誤。原 處分雖謂政府採購法第37條規定：「機關訂定前條投標廠商 之資格，不得不當限制競爭但廠商之財力資格，得以銀行或 保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證之保險單代 之」，而依據系爭招標案投標須知第29點、第31點之規定， 得標廠商須於簽約前給原告9,600 萬元之履約保證金，依照 政府採購法前開規定之精神，投標廠商之財力資格既得以由 履約保證方式取代，則原告在履約保證金之外，在另外規定 投標廠商須符合實收資本額達1 億元之限制，顯然缺乏正當 性云云，惟查：
㈠按「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第29條規定：「廠 商依本法第37條第2 項規定提出銀行或保險公司之履約及賠 償連帶保證責任或連帶保證保險單者，依下列規定辦理： 連帶保證責任或連帶保證保險金額應不少於總標價。前項第 1 款所稱總標價，得為下列情形之一：⒈以總價決標者，指 投標廠商之總標價。⒉以單價決標者，指招標文件載明之預 估採購總額或廠商所報單價與招標文件載明之預估採購量之 乘積。⒊辦理選擇性招標資格審查者，由廠商依照招標標的



或機關預估採購總額預估之，或以招標文件規定之一定金額 代之。」又依公共工程委員會89年3 月28日（89）工程企字 第89008103號函：「．．．說明關於案例2 ：投標廠商未 符資格部分擬依本法第37條第2 項規定以『銀行或保險公司 之履約及賠償連帶保證責任或連帶保證保險單』代之乙節。 ⑴依本法第37條第1 項之規定『機關訂定前條投標廠商之資 格，．．．以確認具備履行契約所必須之能力為限』，廠商 如因不符合招標機關依前揭條項規定『具履約能力』之投標 廠商資格，而依本法第37條第2 項之規定以履約及賠償連帶 保證書／保險單投標者，履約風險為全部採購總額，應非補 足實績金額足可保障，況且部分資格規定，如信用證明、相 當人力證明等亦非可以金額衡量，故以機關辦理該採購之風 險要求提供對等保證，與立法原意並無違背。」足證投標廠 商若欲以提出銀行或保險公司保證之方式取代財力資格，其 係屬「全部履約風險」之保證，其保證金額必須達到「全部 採購金額」，而廠商若要提出銀行或保險公司之保證，實務 上亦必須提出「高於擔保金額」之擔保物予保證人。惟查， 系爭招標案1 年之權利金為3 億元，合約期間5 年，得標廠 商須於合約期間繳交15億元之權利金予訴外人。依此觀之， 投標廠商至少須提出15億元以上之擔保，以換取銀行或保險 公司金額高達15億元之保證，以取代公司資本額之資格，此 對於投標廠商所造成之資金壓力遠大於資本額1 億元之要求 ，投標廠商於客觀實務上根本不可能以擔保方式取代財力資 格而為投標。縱原告未於招標文件記載得以銀行或保險公司 保證取代投標資格，亦無因此妨礙競爭，而載入後亦無助於 競爭之增加，惟被告執此認定原告無正當理由為差別待遇， 顯然曲解政府採購法之相關規定，並枉顧客觀之事實，洵屬 違誤。
㈡按履約保證金之提出需依銀行評估提供一定成數之擔保，而 依規定廠商提出銀行或保險公司之連帶保證金額不得低於「 全部採購金額（總標價）」，是以本件縱准許以此方式取代 資本額之資格，亦無助於競爭之增加。至於被告辯稱廠商僅 需負擔手續費而無其他支出，所辯顯然昧於實務，不足採信 。被告雖以原告未依政府採購法第37條之規定，就廠商之財 力資格規定得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任 、連帶保證之保險單代之，另被告亦稱銀行保證之提出，廠 商僅需負擔千分之5 到6 之手續費，5 年約750 萬元云云， 惟銀行為廠商出具履約及賠償連帶保證責任函，係無條件之 連帶保證責任，亦即一經通知即需付款之責任，此揆公共工 程委員會所編「政府採購法令彙編」所附銀行保證函之格式



例稿即明。是以，銀行為廠商出具保證函時，除需審酌廠商 之財務狀況以評估是否承作外，如同意承作，亦會要求提供 3 成至5 成，甚至百分之百之擔保物，此揆諸YAHOO 知識網 之查詢網頁即明，是以廠商需提供相當成數之擔保物，始可 能獲得銀行出具保證函。若依行情3 至5 成計算，廠商至少 需提供4 億5 千萬至7 億5 千萬元之擔保物，始能換取銀行 出具15億元之保證函，其難度遠高於投標廠商以增資方式提 高公司資本額至1 億元甚明。是以被告辯稱廠商僅需負擔千 分之5 到6 之手續費，共計750 萬元，即可取得銀行15億元 之保證函，所辯與社會常情相去甚遠，殊不足採。 ㈢系爭招標案雖規定得標廠商於得標後應提出「履約保證金」 ，以確保合約之履行，惟履約保證金之金額9,600 萬元並未 達前述15億元之金額，並不足以取代財力資格，被告就此不 查，曲解政府採購法之規定而為處分之基礎，顯有重大違誤 。
㈣更有甚者，政府採購法第37條但書雖規定：「廠商之財力資 格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶 保證保險單代之。」惟其係針對投標廠商之投標應否受理所 為之規定，並非有關投標資格如何訂定之規定，此揆諸同法 第37條第2 項先規定不符投標資格不予受理，後以但書規定 廠商得以銀行或保險公司保證取代即明。另公共工程委員會 89 年3月28日(89)工程企字第89008103號函說明二，亦係針 對廠商於投標時直接以「銀行或保險公司之履約及賠償連帶 保證責任或連帶保證保險單」取代財力資格所為之解釋，在 在證明政府採購法第37條第2 項但書係針對廠商資格審查所 為之規定，並非以此要求招標機關須於招標文件中為此記載 ，況原告並未限制不得以「銀行或保險公司之履約及賠償連 帶保證責任或連帶保證保險單」取代財力資格，自不得以招 標文件中未特別記載，即謂原告為此特別之限制。惟被告一 方面曲解政府採購法第37條第2 項但書之規定，復又擬制原 告為不得以銀行或保險公司之保證書取代財力資格之限制， 所為原處分顯屬違誤，應予撤銷。
㈤再就「最低資本額」而論。股份有限公司為典型的資合公司 ，公司的信用完全建立在公司的資本上，所以為確保公司債 權人的權益及維護公司的信用，乃有所謂的公司資本三大原 則，其立法原意是在於如何維持股份有限公司之資合性企業 組織，避免其任意湊集資本合組公司，以落實股份有限公司 從事經濟活動制度；因之，經濟部依規定頒布「有限公司及 股份有限公司最低資本額標準」，提供各種事業股份有限公 司籌集資本的依據與其最低限制，以促進我國大規模企業之



發展，同時亦有保護公司債權人之意（參見廖大穎著《公司 法原論》）。考公司法所以對股份有限公司有最低資本總額 之要求，旨在避免任意湊集，俾符合股份有限公司以資合為 中心之團體性，並藉以促進大規模企業之發展，同時亦所以 保護公司債權人（參見柯芳枝著《公司法論》（上））。凡 此俱見原告得本於國有財產之管理職權，設定最低資本額之 標準，衡以本案之重要性及保護債權人，原告之立法原意， 其金額尚屬相當。
㈥進入障礙（barriers to entry ）（進入壁壘）：在一個行 業內，使新加入者與已經建立的企業相比較，在成本上處於 不利地位的因素。在施蒂格勒看來，進入壁壘是一個新競爭 者必須發生而那些現有廠商卻不承擔的成本。較早分析進入 壁壘的J.S.貝恩認為：進入壁壘是「和潛在的進入者相比， 現存廠商所享有的有利條件，這些條件是通過現存廠商可以 持久地維持高競爭水平的價格，而沒有導致新廠商的進入反 映出來」。貝恩識別了3 種進入壁壘：絕對成本優勢、大規 模生產的經濟要求大量的資本支出以及產品差別。絕對成本 優勢使現有廠商可以獲取超額利潤而不必擔心其他廠商進入 ，大規模生產的經濟要求大量的資本支出可能造成巨大損失 ，就成了阻礙潛在進入者的因素。產品差別可以造成長期進 入壁壘。例如，消費者對於既有品牌的好感使一個新的品牌 很難進入。和貝恩的定義相比，施蒂格勒的定義更狹窄一些 ，按照他的定義，規模經濟、資本需要量及產品差別等不構 成壁壘，而更突出了政府管制（進入控制）構成壁壘的作用 （參見胡代光、高鴻業主編《西方經濟學大辭典》）本件僅 為公共空間招標個案之投標履約資格而已，尚無設置「參入 障壁」（日文）而阻礙競爭者「進入產業」之問題。五、事實上，符合系爭招標資格之廠商家數至少十餘家以上，被 告認定之事實有誤，則所為原處分之正當性即失其附麗。況 系爭招標案對於廠商之公司登記所在縣市並無任何限制，被 告僅調查臺北市、臺北縣之商業工會，即以之作為符合投標 資格之家數，亦屬主觀率斷。原處分雖謂：臺北市、臺北縣 從事戶外商業廣告且實收資本額達1 億元以上之會員業者家 數僅柏泓公司、合和公司、摩菲爾公司、奧多公司、攝影人 數位影像製作股份有限公司（下稱攝影人公司）及影視達科 技股份有限公司（下稱影視達公司）等6 家廠商，其中合和 公司、摩菲爾公司均屬柏泓公司之聯屬公司，對外統稱合和 交通媒體集團云云，惟查：
㈠臺北市廣告工程商業同業公會中，即有凱絡媒體服務股份有 限公司（下稱凱絡公司）、靈智廣告股份有限公司（下稱靈



智公司）、太極影音科技股份有限公司（下稱太極公司）、 摩菲爾公司、貝立德股份有限公司（下稱貝立德公司）、國 華廣告事業股份有限公司（下稱國華公司）、聯廣股份有限 公司（下稱聯廣公司）、奧多公司、緯來電視網股份有限公 司（下稱緯來公司）、柏泓公司、年代網際事業股份有限公 司（下稱年代公司）、全民網路事業股份有限公司（下稱全 民公司）等12家公司，此分別揆諸上開公司之公司登記資料 即明。若加上各縣市及高雄市等廣告公司，實際上可符合本 件招標資格之業者更多，被告認定可能符合投標資格之廠商 僅有6 家云云，洵與事實不符，其事實之認定既屬錯誤，原 處分即屬不法，應予撤銷。
㈡系爭招標案並未限制投標廠商之登記所在地，是以若廠商之 公司登記於「臺北市、臺北縣」以外之地區，亦得參與本件 招標，惟被告僅調查「臺北市、臺北縣」之同業公會，作為 其認定原告限制競爭之依據，其會員中符合該項資格限制者 ，僅有（已有！）柏泓公司等6 家公司，而本招租案實際參 標已有3 家廠商，原處分竟謂「要難認為可以形成有效競爭 」，實嫌無據。憲法第148 條規定：「中華民國領域內，一 切貨物應許自由流通。」被告向臺北縣市查詢，已有6 家符 合資格，全國當在12家以上，超過日本之會計預算及決算令 （日本之政府採購法）「10家」之要求，亦遠遠超過吾國政 府採購法限制性招標「6 家」廠商名單及「3 家」決標之規 定，「競爭性」（competitiveness ）焉能謂為不足？ ㈢訴願決定雖認原告所列舉符合投標資格之業者中，凱絡公司 、太極公司、貝立德公司、國華公司、聯廣公司、緯來公司 、年代公司及全民公司等8 家，其所營事業並無戶外廣告企 劃、設計或製作等情，然該等業者實際上是否有從事相關業 務，其並未進行任何之調查，即率予認定，殊屬率斷。六、被告原處分復認定符合投標資格其他因欠缺從事戶外廣告經 驗致未參與本案投標等節，顯屬臆測擬制之詞，所為判斷顯 屬主觀率斷。至於投標家數僅有3 家乙節，其原因未必與投 標資格限制有關，原處分無任何依據即認係因原告之資格限 制所致，亦屬理由之不備：
㈠原處分雖謂符合資格之其他廠商因未具備從事戶外廣告之經 驗以致未參與本案投標，因認原告有不當限制競爭之情形云 云。惟查，其他符合資格之廠商何以未參與本案投標乙節， 其可能之原因甚多，未必係其欠缺戶外廣告經驗，況戶外廣 告經驗之欠缺，未必構成廣告公司參與該業務之進入障礙， 廠商亦可以業務合作之方式進行互補，被告竟臆測符合投標 資格其他因欠缺從事戶外廣告經驗致未參與本案投標等節，



顯屬主觀率斷，殊不足採。
㈡至於系爭招標案投標之廠商雖為3 家，惟其未必係因招標機 關之資格限制所致，實際可能之原因甚多，被告乃強認係原 告限制競爭所致，亦欠缺客觀之證據，即率認原告限制競爭 所致，所為處分洵屬無據。
七、按公平交易法第19條第2 款之適用，以具有一定市場地位之 事業為要件，被告未經任何調查即依該法處罰，所為原處分 顯屬主觀率斷。又上開規定之適用，以具有影響交易市場力 量之事業惟其適用之前提，參諸廖義男教授於「論公平交易 法第19條之適用」講座中表示：「為差別待遇之事業應具有 市場地位，惟市場地位之計算應有合理之數據」。是以，被 告認定適用事業是否適用公平交易法第19條第2 款時，應針 對事業是否具有市場力量提出合理計算之數據，被告原處分 雖以原告具有顯著之市場力量，惟並未說明其市場如何劃定 ，亦未說明市場地位如何計算，僅以空泛之言詞作為認定之 依據，顯屬主觀率斷，洵屬無據。
八、就被告96年6 月1 日答辯狀稱「．．．㈤原告係營運我國最 主要之國際航線機場，目前每年提供18萬架次之班機起降， 旅客運量達2,000 萬人次，為國內外旅客往來必經之交通樞 紐，是一、二航廈設置之商業廣告空間，具有其他廣告媒體 不易替代之廣告效果，故原告就該商業廣告空間之出租之市 場，具有顯著之市場力量，換言之，關於第一、二航廈商業 廣告空間之出租，僅原告有管理權限，從而原告就該商業廣 告空間出租之市場，顯具有完全支配之市場力量。」云云， 提出說明：
㈠曾任被告之副主任委員之前大法官廖義男，於被告所屬競爭 資料中心演講謂：「其他廠商因為招標規格的限制，而使其 無法參與，那是不是就影響到它的競爭自由？是不是因為這 個標案本身沒有讓他參與，就使它的競爭機會喪失了？我個 人的看法是，至少公平會作成處分時應該要說明，台汽客運 公司在座椅布需求的數量上所占市場比率是多少，以致於這 樣的綁標，使其他的廠商不能參與公平競爭而影響競爭秩序 ，這些都沒有談到，就說這是違反公平交易法第24條，行政 法院也糊里糊塗支持這樣的看法，我覺得這會影響到公平交 易法的運作。公平交易法是為了維護競爭自由而對契約有所 限制，那為什麼可以限制？契約自由也是憲法所保障的，限 制一定要有合理的理由，也就是不能利用依賴關係或是市場 地位，而使交易相對人失去合理選擇或自由競爭的可能，這 樣才有可非難性，才需要公平交易法來規範，所以台汽客運 公司案例之處分及判決，從論證及論理來說，都有所不足。



」故依上開意見，被告應具體指明原告之市場占有率多少、 如何計算。
㈡公平交易法第5 條第3 項中指出：「第1 項所稱特定市場， 係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」 該項之規定即在對應經濟分析上對於獨占所處市場認定條件 之要求。依據該條文義，經濟上所謂之特定產品市場或特定 地理市場之概念均已涵蓋其中。換言之，系爭之商品或服務 必須「一定」，而地理上的區域或範圍也必須係為該特定商 品或服務所及之特定區域；前者即屬經濟上之特定產品市場 ，而後者則為特定地理市場之概念。在早期以美國為主的反 壟斷經驗中，市場界定的工作往往延宕時日導致重大案件遲 延不絕，而被批評為「大案子」（Big Cases ）；此或肇因 於傳統的特定市場分析，不論是產品或地理市場，往往必須 顧及供給和需求端的合理替代可能，導致法律的分析流於經 濟的論戰。是以近來在國際反壟斷實務的發展上，基於反壟 斷之目的日益強調消費者福祉的維護，市場界定之相關分析 已逐漸以最終需求者之角度來判斷替代可能之問題，而不再 過度擴大其他供給替代的分析。
㈢公平交易法第5 條規定：「本法所稱獨占，謂事業在特定市 場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力 者。二以上事業，實際上不為價格之競爭，而其全體之對外 關係，具有前項規定之情形者，視為獨占。第1 項所稱特定 市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範 圍。」又按「就經濟理論言，市場力量之本身係代表了廠商 控制與影響價格之能力，換言之，是事業能在一定期間內將 價格抬升至競爭水平以上而仍繼續獲利的能力。然相對於經 濟角度的思考係側重於強調足以影響價格機能之廠商力量， 對於法律角度的思考而言，如何落實於行為規範的執行，並 滿足法律執行過程所需的明確或可期待性，則更是反壟斷立 法的重點。準此，美國最高法院乃認為，除了控制價格之外 ，獨占力應同時具有排除競爭之能力。原則上，經濟理論對 於市場力量之詮釋畢竟僅在於客觀說明一種市場比喻（結構 下之客觀現象，不若法律之執行者必須對於具有反壟斷意義 之獨占管制上，吾等即必須係究前述在形式意義上以符合法 律文義之獨占者，是否真正擁有公平交易法所關切之獨占力 加以判斷。」
㈣惟所謂：「第一、二航廈設置之商業廣告空間，具有其他廣 告媒體不易替代之廣告效果」，係將機場廣告與T 霸、電視 、報紙加以類比，其情形猶如蘋果與橘子、葡萄、香蕉加以 評比；此種論述將多種市場混為一談，自不足以昭折服。本



件應先界定「市場」（market）、產業（industry）及廠商 （firm），斯乃「產業經濟學」及公平交易法之基本常識。 按市場之定義：市場起源於古時人類對於固定時段或地點進 行交易的場所的稱呼，而此交易場所乃為消費者為了減少搜 尋成本所形成。今日，市場具備了兩種意義，其中一個意義 是場所，如傳統市場、股票市場、期貨市場等等，另一意義 為交易行為的總稱。市場一詞不僅僅只是場所，還包括了在 此場所進行交易的行為。故當談論到市場大小時，並不僅僅 指場所的大小，還包括了消費行為是否活絡。市場雖為交易 行為的總稱，但交易行為不一定是自由，尤其是在提供商品 或選擇交易對象時，會因外部的干擾如法條、公約等加以限 制。可以自由提供商品與選擇交易對象的稱為「自由市場」 ，反之則為「非自由市場」。參維基百科－自由的百科全書 之網址。
㈤廣告的定義：戶外廣告媒體廣告，是廣而告之的簡稱，可以 泛指一切不針對特定對象的公告，包括公益廣告、旅遊廣告 、商業廣告等等。然而，日常生活中所說的「廣告」往往特 指商業廣告，即用於推廣貨品、服務、或理念的付費公告。 因此，以下所說的「廣告」特指其中的「商業廣告」，即狹 義的「廣告」，除非特別說明。廣告的目標在於勸說或告知 大眾，以引發購買、增加品牌認知、或增進產品的區別性。 每則廣告由訊息與傳遞訊息的媒介構成。廣告僅是全部行銷 （即營銷，市場營銷）策略中的一環。行銷其他方面包括宣 傳，公關，推銷，競銷等。英文中adverti- sing 指整體的 廣告行動。而為了達到廣告目的所刊登的每一則廣告則用 advertisement 這個字表示。
㈥廣告：只法人或個人以多數為對象，傳遞某種訊息的活動。 收費是廣告的第一條件，使用媒體則是第二條件。廣告作業 開始於設定廣告目標，目標通常有3 項：⒈廣告的時期：決 定從什麼時候開始，什麼時候結束。⒉目標對象層，或是對 象市場：對象市場並不限定是地區，而是以人口學特性、經 濟特性、心理特性、價值觀以及生活型態來設定市場。⒊傳 播目標：目的是傳送廣告訊息給對象，引起態度改變。傳播 目標通常是以數來表示，例如知名率從30 %提昇至80% ，理 解率從20% 提高至50% 等。決定了目標之後，便要編列必要 預算，並且思考達成目標的廣告表現，以及選擇可到達目標 客層的媒體。之後，就是決定日程及加以執行，並對實踐結 果予以廣告效果測定，進行最初設定的目標評價。 ㈦廣告市場：指有關廣告服務的總交易量。在支出方面，廣告 市場代表廣告組的總支出；在收入方面，則包含媒體收入、



廣告佣金收入、製作收入，以及其他有關廣告的服務收入。 ㈧市場有兩個定義，其一是指某一商品的潛在銷售力，包括潛 在力的大小、實際銷售量的大小、消費者的構成、競爭品牌 的構成及佔有率。一般而言，市場有靜態及動態兩種觀點， 前者為市場力（銷售狀況）的現況，後者則為市場力的動向 。市場的第二定義是指某一地域範圍的銷售對象，包括全地 域的銷售範圍稱為全國市場，而限定於某一各地域的則為地 區市場。
㈨綜上，原處分並未界定本案之「市場」，究為「航空站」與 「航空站」之「空港市場」，或者「廣告承作」及「廣告代 理」之「市場」，抑或商品或服務之廣告市場，甚至「空間 出租」市場？原處分未予論述，僅僅泛言「交通樞紐」、「 廣告媒體」、「廣告效果」、「空間出租」，甚至有「商業 廣告出租」之用語。對於公平交易法施行細則規定事項，完 全置若罔聞，原處分違背訴願所舉法令，灼然可見。況本件 招標乃「室內廣告」而非「戶外廣告」，本件招標並非「戶 外廣告之招標」，且招標文件亦無此限制條件，被告對本件 「市場」之界定，既有如此之謬誤，其處分自不宜加以維持 。
㈩公平交易法施行細則第3 條規定：「本法第5 條所稱獨占， 應審酌下列事項認定之：事業在特定市場之占有率。考 量時間、空間等因素下，商品或服務在特定市場變化中之替 代可能性。事業影響特定市場價格之能力。他事業加入 特定市場有無不易克服之困難。商品或服務之輸入、輸出 情形。」第4 條規定：「計算事業之市場占有率時，應先審 酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值 （量）之資料。計算市場占有率所需之資料，得以中央主管 機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準。」 被告身為競爭主管機關，竟不知廣告效果來自對商品或服務 於機場內外及各種媒體之「重覆暗示」，機場廣告不過廣告 之「九牛一毛」而已！試問機場入境旅客，對機場廣告記憶 幾許？購買幾何？被告亦不知本件之「市場」（market）， 究為「航空」？「媒體」？「空間」？或者「廣告」？始有 「交通樞紐」、「出租空間竟有市場力量」、「媒體不易替 代」等等觀念不清、思維混亂之論述。上開4 種市場，在吾 國皆為數千億之產業（industry）。請鈞院命為下列調查統 計：經由桃園航空站入出境旅客（如果管制區做調查有困難 ，只做入境）出入境後記得哪些牆上廣告？有那些文字或圖 樣？是否以前在其他地方（指明）看過同樣商品或服務之廣 告？是否會購買該商品或服務？取樣各30名（依統計學「大



數法則」，需26名以上）以上旅客。由於兩造各派1 名職員 於上班時間從事調查，問卷內容須先經鈞院許可。九、系爭招標案雖非政府採購法之事件，惟實務上均參採政府採 購法暨其子法有關財務採購之作業程序辦理，而被告之訴訟 代理人於鈞院96年10月29日準備程序中亦承認參採政府採購 法相關作業程序辦理可為公平交易法第19條第2 款正當理由 之依據。惟被告錯誤援引「認定標準」第5 條第3 項規定， 作為其認定原告無正當理由為差別待遇之依據，則其判斷基 礎顯有違誤，原處分之正當性即失其附麗：
㈠系爭招標案之作業程序係參採政府採購法暨其子法有關財物 採購之作業程序辦理乙節，原告已於提出交通部民航局所頒 「研議改善本局所轄各航空站商業性服務設施出租經營等收 入性招標之作業方式暨相關事宜」會議結論及「民用航空局 所屬各單位辦理商業服務設施出租招標案件授權金額及作業 程序規定」辦理，依該會議紀錄七㈡：「為符公開、公平、 公正原則，並完善招標作業程序，嗣後各單位辦理商業服務 設施出租招標案時，其甄選廠商之程序仍應參考政府採購法 暨其相關子法有關財物採購之作業程序規定辦理」、「民用 航空局所屬各單位辦理商業服務設施出租招標案件授權金額 及作業程序規定」第4 條「作業程序」第二㈠點：「各單位