公司法
臺北高等行政法院(行政),訴字,95年度,2112號
TPBA,95,訴,2112,20080508,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度訴字第02112號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　孔繁琦　律師
　　　　　　鄭富方　律師
　　　　　　鄧為元　律師
被　　　告　經濟部
代　表　人　乙○○部長）住同
訴訟代理人　戊○○
　　　　　　己○○
　　　　　　丁○○
參　加　人　太平洋流通投資股份有限公司
代　表　人　李恆隆
訴訟代理人　楊政憲　律師
　　　　　　楊舜麟　律師
上列當事人間因公司法事件，原告不服行政院中華民國95年11月
27日院臺訴字第0950094230號訴願決定，提起行政訴訟。經本院
命參加人參加被告之訴訟後，判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
一、事實概要：緣參加人太平洋流通投資股份有限公司申經臺北 市政府於民國（下同）91年5 月21日以建商字第091126144 號函（下稱台北市政府91年5 月21日函）核准辦理補選董事 、監察人、所在地遷址之變更登記【按即獨立自然人董事原 告及鄭洋一辭職、監察人賴永吉辭職，改由法人股東太平洋 崇光百貨股份有限公司（以下簡稱太百公司）委派代表人原 告及賴永吉當選董事、另一代表人鄭洋一當選監察人】；嗣 又申經被告經濟部於91年11月13日以經授商字第0910146161 0 號函（下稱被告91年11月13日函）核准辦理增資、修正章 程及董事解任等變更登記（按即資本總額由新台幣一千萬元 增加為四十億一千萬元，實收資本總額由新台幣一千萬元增 加為十億一千萬元；並由太百公司解除原告之法人代表董事 身分）。原告乃於94年6 月10日書具檢舉函，以參加人據以 辦理上述變更登記之相關文件：91年4 月24日其與鄭洋一、 賴永吉之董事、監察人辭職書、參加人91年5 月9 日股東臨 時會議記錄及董事會議記錄（補選董事、監察人，及推選董 事長會議）、太百公司91年5 月9 日指派書（委派代表人原



告及賴永吉當選董事、另一代表人鄭洋一當選監察人）、太 百公司91年9 月19日改派書（太百公司解除原告之法人代表 董事身分）、參加人91年9 月21日股東臨時會議記錄及董事 會會議記錄（增資及發行新股會議）、太百公司91年9 月23 日放棄認股同意書及後續增資等，均係偽造不實，致其喪失 上開公司董事資格云云，請求撤銷上開參加人之變更登記。 案經被告以95年2 月15日經商字第09502019230 號函復，略 以原告檢舉參加人於91年5 月21日經臺北市政府以建商字第 091126144 號函核准補選董事、監察人、所在地遷址變更登 記時所送申請書件有偽造情事，請求撤銷其登記一案，應循 司法途徑辦理，俟法院判決確定後，由檢察機關通知中央主 管機關撤銷或廢止其登記等語。原告不服，提起訴願，經遭 決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
　㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定（行政院院臺訴字第0950094230號）、原處分（ 經濟部95.02.15經商字第09502019230 號函）均撤銷。 ⒉被告應將臺北市政府91年5 月21日府建商字第091126144 號函、經濟部91年11月13日經授商字第09101461610 號函 之核准登記處分均予以撤銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
　㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張：
一、程序部分：
㈠原告以94年6 月10日檢舉函致臺北市政府建設局、被告所屬 商業司，雖以檢舉為名，未表明行政程序法第128 條之規定 ，然參諸檢舉函所述內容，「請依法撤銷其違法登記見覆」 云云，核原告真意係就系爭臺北市政府91年5 月21日函、被 告91年11月13日函，申請臺北市政府、被告予以撤銷，應無 疑義，而無礙於原告請求之意旨，此參本院94年度訴字第36 20號判決意旨、臺中高等行政法院90年度訴字第732 號判決 意旨可明。而原告此舉合乎行政程序法第128 條所定關於「 申請撤銷罹於法定救濟期間行政處分」之要件，茲析述如后 ：




⒈原告為系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13 日函核准登記處分之利害關係人：
①查原告為參加人股東、參加人董事、太百公司股東，且因 系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核 准登記處分而喪失對參加人、太百公司之經營權，對於該 等登記處分自有法律上利害關係，而為利害關係人。 ②尤其董事地位變更部分，臺北市政府91年5 月21日函直接 准許補選原告以太百公司法人代表身份擔任參加人董事之 登記事項，被告91年11月13日函直接准許解任原告以太百 公司法人代表身份擔任參加人董事之登記事項，則原告訴 請撤銷該二處分，屬利害關係人而具有訴權，可謂顯而易 見。
③原告主張參加人自然人董事地位，始於參加人91年4 月14 日股東會決議選任原告為自然人董事（非法人指派董事） ，而原告當選為自然人董事之權源非基於登記之名義股東 ，而係其他股東太平洋建設股份有限公司（下稱太設公司 ）所選任，此參91年4 月14日太流公司股東會議事錄及91 年5 月2 日參加人變更登記表即明。參加人自然人董事受 任期3 年，非經裁判或股東會決議，不得提前解任之保障 。
④原告主張參加人自然人董事地位存續。91年4 月24日原告 自然人董事辭任書記載「卸職日期至新任董事選任時生效 」，然該辭任書為偽造，不生辭任之效力。參加人91年5 月9 日股東會議事錄製作不實，補選董事、監察人應屬無 效。且縱使91年4 月24日原告自然人董事辭任書為真（假 設語），該股東會決議補選新任董事，形式上會符合前述 辭任書上所載「卸職日期至新任董事選任時生效」之辭任 生效停止條件，而使原告自然人董事辭任生效，故該決議 直接影響原告自然人董事地位是否受侵害。然臺北市政府 91年5 月21日府建商字第091126144 號函核准參加人持前 揭91年4 月24日原告自然人董事辭任書、參加人91年5 月 9 日股東會議事錄辦理變更登記，使原告喪失自然人董事 地位，原告自具利害關係人地位，有權提出本件撤銷訴訟 ，以求回復自然人董事地位。
⑤原告主張參加人自然人董事地位如前述，始終存在，而因 91年9 月19日太百公司改派書為偽造，故不影響原告自然 人董事地位。即便原告不爭執該改派書之真正（假設語） ，因原告自始並未辭任參加人自然人董事，且縱使91年4 月24日辭任書為真，如前所述，亦未能生辭任之效力，故 91年9 月19日太百公司改派書無能生解任原告董事職務之



效力。然被告91年11月13日經授商字第09101461610 號函 核准參加人持偽造之改派書憑辦之解任董事變更登記，使 原告於登記上完全喪失董事地位，原告自具利害關係人地 位，有權提出本件撤銷訴訟，以求回復自然人董事地位。 ⑥原告主張之參加人自然人董事地位，因未受通知參與參加 人91年9 月21日下午董事會議，決議增資基準日之權利被 剝奪，自然人董事權利遭受侵害，此侵害當可透過撤銷被 告91年11月13日經授商字第09101461610 號函之登記處分 後，由原告以自然人董事地位參與董事會，重新表示意見 、參與表決，進而影響其他董事意見而受彌補（表決結果 可能不同）。是原告就前述被告登記處分具利害關係人地 位，當屬無疑。
⑦原告主張之參加人自然人董事地位，因未受通知參與召集 參加人91年9 月21日股東會之董事會，使其參與董事會之 權利遭剝奪、受侵害，此侵害亦可透過撤銷被告91年11月 13日經授商字第09101461610 號函之登記處分後，由原告 以自然人董事地位重新參與董事會表決而受彌補（表決結 果可能不會於91年9 月21日召開股東會）。是原告就前述 被告登記處分具利害關係人地位，當屬無疑。
⑧原告主張之自然人董事地位，因被告91年11月13日經授商 字第09101461610 號函之登記處分准許參加人資本額增加 40億元、現金增資10億元，使原參加人股東之股東權遭到 稀釋（亦即，原由太百公司持有40% 參加人股權、原告甲 ○○信託予李恆隆另60% ，然於該次現金增資後，太百公 司及原告甲○○之持股比例合計竟不及1%）。此股權稀釋 之結果，使遠東集團關係企業取得超過99% 參加人股權（ 此等股權不可能選任原告為自然人董事），而使原告喪失 至少可由太百公司支持當選並維持為三名董事其中一名之 地位（亦即，可獲得至少40% 選舉權數而順利當選，且於 任期內不會被改選之自然人董事地位）。是原告就前述被 告登記處分具利害關係人地位，當屬無疑。
⒉原告具有「發現新證據」之法定申請事由：
①茲因原告主張系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年 11月13日函登記處分憑以核准之參加人相關申請文件中有 諸多係偽造或登載不實，則依行政程序法第128 條第1 項 第2 款、第3 款規定、最高行政法院95年度判字第83號判 決意旨及臺中高等行政法院90年度訴字第732 號判決意旨 ，無論為何種方法，僅需得資以佐證關於系爭參加人申請 文件係屬偽造或登載不實之事實，因涉及系爭處分構成要 件事實是否自始欠缺而應予撤銷，如此等方法為作成處分



機關於作成處分時不知且未予斟酌，而為人所發現，原告 即屬有「發現新證據」之申請撤銷事由。
②查原告甲○○請辭參加人董事之91年4 月24日辭職書、太 百公司91年5 月9 日法人代表指派書、參加人91年5 月9 日、91年9 月21日股東會及董事會議事錄……等文件分由 李恆隆、賴永吉、林華德、徐旭東、黃茂德、李冠軍、郭 明宗等人共同偽造或登載不實，並持以行使，而申獲系爭 臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函登記核 准處分之犯罪，其計畫委實縝密，而經檢調、審判機關長 期蒐證、審理後，始撥雲見日，漸有水落石出之相。而基 於偵查不公開之原則，原告雖為李恆隆等人前開犯行之受 害人之一，然除少數證據為原告本所知悉或以告訴人之地 位知悉外，絕大部分之證據，原告係待至檢察官起訴或移 送併辦後，委託告訴代理人閱覽卷宗證物，方始知悉。更 遑論系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日 函登記處分之作成處分機關，於作成處分時，根本未能知 悉關於參加人提具申請文件係屬偽造或登載不實之事實， 自亦無曾就任何關於該等文件係屬偽造之證據為審酌。 ③職是之故，本件實屬連續「發現新證據」之態樣，蓋李恆 隆等人之供述或其他證人之證述，無論係以言詞或書面為 之，亦無論係於審判中或審判外為之，該等供（證）述如 關乎參加人系爭申請登記文件係屬偽造，就本件而言，即 屬「新證據」。而相關起訴書、移送併辦意旨書、判決， 就本件而言，均為作成處分機關於系爭處分作成時所不知 ，自亦屬所謂之新證據（於實務運作上，因司法機關追訴 犯罪實施之調查、審理程序較行政機關作成行政處分實施 之調查程序嚴密，檢察官之處分或法院之裁判常為行政機 關據以作成行政處分之證據，且具高度之證據價值）。又 縱採最為嚴格之見解，限於處分作成時既已存在之證據始 得為所謂「新證據」，則檢察官歷次起訴、移送併辦時所 檢附之諸多物證、書證，因於處分作成時（91年5 月21日 、91年11月13日）既已存在，而作成處分機關臺北市政府 、被告於作成處分時不知且未予斟酌，就本件而言，仍屬 「新證據」。
④總言之，系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月 13日函核准登記處分作成時，諸多相關申請文件為李恆隆 等人所共同偽造，固因渠等犯罪計畫縝密而為人所不知， 然隨檢調機關之偵查及法院之審理，李恆隆等人之犯行輪 廓日漸清晰，系爭處分作成時之既存證據陸續曝光，處分 作成後始成立之證據亦不斷增加（例如供述筆錄、向有關



機構、法人查證之往來書函、李恆隆與徐旭東、黃茂德於 犯後之往來書信），該等犯罪證據暨司法決定（判決、起 訴書、移送併辦意旨書等），就本件原告申請撤銷系爭臺 北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核准登記 處分言，均屬「新證據」，而連續被「發現」。 ⒊原告非因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其 事由：原告既不知李恆隆等人持系爭偽造文件向臺北市政 府、被告辦理參加人變更登記而行使之詳情，亦無從參與 系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核 准登記處分之作成程序，則參諸臺中高等行政法院90年度 訴字第732 號判決意旨，自非屬因重大過失未在行政程序 或救濟程序中主張其事由。
⒋原告於法定申請期間內提出申請：
①查94年3 月10日至94年6 月10日（原告提出申請日）間， 臺灣高等法院93年金上重訴字第6 號在審理中（且曾於94 年5 月10日行準備程序），臺灣臺北地方法院檢察署93年 度他字第1587號（後改簽分95年度偵字第12421 號）、94 年度偵字第8240號亦在偵查中，原告乃得持續獲悉諸如開 庭筆錄等關於參加人系爭申請文件係屬偽造之新證據。 ②復查，李恆隆、徐旭東等人犯行既遂後，雙方分贓不均， 李恆隆接受94年3 月28日出刊之商業週刊第905 期專訪時 ，竟披露「徐旭東認為太百是我『偷來的』，所以『黑吃 黑』是公道」、「徐旭東想私下與我和解，大家都在看… …我要讓他吞不下去」等語。此一陳述實攸關李恆隆與遠 東集團徐旭東、黃茂德、李冠軍間共同偽造文書之證明， 是原告於次日（29日）於工商時報、經濟日報等媒體刊登 「給遠東集團徐旭東先生的公開信」，並於接受經濟日報 採訪時質疑太百經營權易主之隱情，另除提供該商業週刊 報導予檢調機關外，並於同年6 月10日去函臺北市政府建 設局、被告商業司，請求撤銷系爭臺北市政府91年5 月21 日函、被告91年11月13日函核准登記處分，而未逾3 個月 之期間。
③再查，本件屬連續「發現新證據」之態樣，故原告於94年 6 月10日去函臺北市政府建設局、被告商業司，請求撤銷 系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核 准登記處分後，仍一再發生行政程序法第128 條第1 項第 2 款所定「發現新證據」之申請程序重開事由，例如原證 11、原證17、原證18、原證29、原證73之起訴書或移送併 辦意旨書，及其附卷證據，以及臺灣高等法院93年度金上 重訴字第6 號、臺灣臺北地方法院95年度囑重訴字第3 號



審理程序所調查證據、開庭筆錄等等。則依我國實務多以 「判決時（言詞辯論終結時）」為基準時，以維訴訟經濟 及權利保護之見解，本院應根據判決時（言詞辯論終結時 ）之事實及法律狀態，判斷原告所主張申請撤銷系爭核准 登記處分之請求權是否存在，則依前述，本件「發現新證 據」之事由於原告提出申請後仍陸續發生，原告之申請當 無逾行政程序法第128 條第2 項所定3 個月之期間。否則 ，如令原告須於既已提出94年6 月10日檢舉函，申請撤銷 系爭核准登記處分後，另於發現新證據時，再次提出同一 內容之申請，割裂同一請求於數程序中進行，不惟不合情 理，亦徒然增添處分作成機關、訴願機關及行政法院之負 擔，誠有違訴訟經濟、權利保護之程序要求。
④末查，依本院91年訴字第1944判決意旨、臺中高等行政法 院92年度訴字第591 號判決意旨，本件既經原告釋明李恆 隆等人犯罪、偵查不公開等因素在案，且無相反之證據足 認原告未遵法定申請期間，自應認原告係於知有新證據時 起3 個月之法定申請期間內提出申請。
㈡無論就行政訴訟與民事訴訟之制度機能、本件訴訟與確認股 東會決議不成立或無效訴訟之效果、審判權歸屬或原告權利 救濟之完整性與實效性等方面而言，本院均無須亦無能就本 件訴訟不予審理。
二、實體部分：
㈠參加人申請補選董事、監察人、解任董事、增資等變更登記 ，其所檢憑之相關文書確有經偽造情事，既經原告以91年10 月7 日函告知，主管機關應已知悉此次變更登記有偽造問題 存在，竟仍准予變更登記。原告復於登記處分作成後，去函 提出檢舉，並要求依法撤銷其違法登記，詎被告竟劃地自限 ，拒絕撤銷，顯已違反公司法第388 條及行政法院83年度判 字第1757號判決要旨，自有違誤：
⒈按依公司法第388條，及行政法院83年度判字第1757號判 決理由略以「公司法第9 條乃注意規定，並不排除主管機 關依職權撤銷有瑕疵行政處分監督權之行使」，公司登記 事項如有違法情事，主管機關於申請時，本得令其改正否 則不予登記，登記後，亦得依職權撤銷登記。
⒉本案諸多登記申請文件為私文書，其有無虛偽情事，相對 於公文書，自應持較高之懷疑態度。而於參加人申請變更 登記前，原告即曾去函被告機關陳報有虛偽情事，請嚴加 審核及禁止辦理增資登記，則被告機關就登記要件事實存 在之心證度，理應因原告之去函而降低；參加人提出申請 、准予登記處分作成前，原告復委請方鳴濤律師（曾任經



濟部商業司科長）前往被告機關說明案情，詎以方律師之 法律專業及於被告商業司長期任職之經驗，仍未獲置理。 登記處分作成前，原告即已藉各種管道再三向被告機關陳 報，則參加人變更登記要件事實是否該當，應屬可疑，被 告機關理當予以查明，駁回變更登記申請。惟被告機關之 官員仍一意孤行，以「違法之情事係屬司法機關認事用法 之範疇」為由，推諉被告機關審查公司登記事項之法定職 責，此不僅昧於事實，且昧於行政機關亦應適用法律、執 行法律，認事用法並非司法機關所壟斷之法理。 ⒊又縱被告機關於審查登記要件事實時，判斷並無違法，然 構成要件事實欠缺之自始違法狀態乃屬客觀，並不因被告 機關核准登記即得補正為合法，而被告機關核准登記之處 分，亦因登記要件事實之不具備而為違法。被告機關經原 告檢舉，知有該等偽造登記文件之情事，即應依職權撤銷 登記處分，俾維依法行政原則，斷不可劃地自限，認當初 核准登記時既已判斷合法，即無得再更正判斷其為違法。 否則，關於行政處分撤銷之制度，即無建立之必要，蓋撤 銷之標的，必為已生效之行政處分，而該等處分之作成， 除被告機關明知違法仍故意為之之情形外，通常係被告機 關主觀上認為合法而作成（惟因嗣後知有撤銷之原因而予 職權撤銷）。
⒋至於公司法第9條第4項之規定，要求檢察機關通知中央主 管機關撤銷或廢止登記，乃因有該條所定「公司之設立或 其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定」之情事時 ，登記事項既經司法確定裁判認屬虛偽，則有撤銷或廢止 該等登記之必要。然不得據此規定，認被告機關欲撤銷或 廢止登記，僅於檢察機關依該規定通知其時，始得為之。 否則依此見解，顯然構成行政程序法第117 條職權撤銷處 分制度之漏洞，蓋公司登記適法性之維護，如僅賴刑事訴 追此一防線，因登記事項之不實，並非皆會有刑事責任， 而刑事訴追亦難免曠日費時，則僥倖之徒行虛偽登記之情 事必層出不窮。故行政法院83年度判字第1757號判決謂： 「公司法第9 條乃注意規定，並不排除主管機關依職權撤 銷有瑕疵行政處分監督權之行使。」旨哉斯言！事實上， 依人民申請所作成行政處分（例如公司登記）構成要件事 實之認定，如僅依憑申請人所提出申請文件，甚至僅須申 請人提出申請文件即認該當，且非俟司法機關裁判確定， 不推翻構成要件事實該當之認定，則將致所謂「行政機關 依職權撤銷行政處分」之制度，從屬於司法機關之裁判， 而完全喪失行政之彈性與效率。若再結合行政程序法第12



1 條第1 項之除斥期間規定觀察，依現行司法實務一案裁 判確定動輒須經數年之運作情形，人民如於申請文件記載 不實而致行政機關作成授益行政處分，依被告答辯之見解 ，該行政處分遭行政機關職權撤銷之可能將微乎其微。是 被告以公司法第9 條第4 項規定，認於法院判決確定後， 始得撤銷登記，顯然自我限縮其職權撤銷處分之權限（於 依法行政之要求下，亦屬「義務」），應屬見解錯誤。 ㈡退步言之，縱使認登記主管機關就申請登記案件無須行實質 審查，而僅須行形式書面審查，本件被告亦有形式審查上之 瑕疵，蓋被告就被告91年11月13日函核准登記處分之作成程 序，依形式審查即足知悉參加人91年9 月21日董事會之董事 缺額達3 分之1 且不足法定最低人數3 名，而該董事會關於 發行新股之決議為違法而無效或不生效力：
⒈董事不足法定人數或缺額達3分之1之董事會，除召開補選 董事之股東臨時會外，其決議均屬違法無效或不生效力： ①臺灣高雄地方法院91年度訴字第1578號民事判決謂：「董 事會出席董事過半數或3分之2之計算基準，應以該公司董 事會現存董事之人數為計算基準，但若公司董事現存人數 低於公司法或章程所定之最低數時，即應以公司法或章程 所定之最低數為計算基準，如公司本有董事3 人，1 人死 亡，尚未另行選任前，仍以法定之最低數3 人為計算基準 ，但因此可能該董事有缺額之公司董事會無法召開，此時 應依公司法第201 條規定『董事缺額達3 分之1 時，董事 會應於30日內召開股東臨時會補選之』……倘若董事會在 出席數與同意數上，未達前揭公司法規定之數額，仍為決 議者，該次決議則為董事會決議方法違法……昕達公司於 91 年1月4 日時，即因3 人董事之1 柯文中，辭去董事職 務，而僅餘2 名董事，董事數額已明顯少於法定之最低人 數3 名，缺額並達3 分之1 ，依前揭公司法第201 條第1 項之規定，昕達公司之董事會自應於30日內召開臨時股東 會補選缺額之董事，然被告昕達公司卻仍於91年3 月23日 召開董事不足法定人數之違法董事會，該違法董事會並決 議定於91年4 月15日召開臨時股東會，改選董事及監察人 ，亦非補選董事……依上開說明，足見被告昕達公司於91 年3 月24日召開之董事會決議方法違法……」。 ②次按被告主張前揭臺灣高雄地方法院91年度訴字第1578號 民事判決業經臺灣高等法院高雄分院91年度上字第206 號 判決廢棄。惟查，臺灣高等法院高雄分院91年度上字第20 6 號判決係就先位之訴部分，與臺灣高雄地方法院91年度 訴字第1578號民事判決持不同見解，然並未就備位之訴部



分，指摘臺灣高雄地方法院91年度訴字第1578號民事判決 之理由有所不當。而本件原告所援引臺灣高雄地方法院91 年度訴字第1578號民事判決關於董事不足3 名或缺額達3 分之1 之董事會，除召開補選董事之股東會外，其決議均 屬違法之見解，即係該判決就備位之訴部分所表示；換言 之，臺灣高等法院高雄分院91年度上字第206 號判決並未 認該等見解有所不當。反而，臺灣高等法院高雄分院91年 度上字第206 號判決於理由中提及：「上訴人昕達公司之 董事會於訴外人柯文中辭去董事職務後，僅餘2 名董事， 董事數額已明顯少於法定之最低人數3 名，缺額並達3 分 之1 ，依公司法第201 條第1 項之規定，上訴人昕達公司 之董事會自應於30日內召開臨時股東會補選缺額之董事」 ，顯有贊同臺灣高雄地方法院91年度訴字第1578號民事判 決前述見解之意。
③末按董事會決議方法有瑕疵時，當然會影響其決議之效力 。公司法就董事會瑕疵之原因及主張之方法，未如股東會 之瑕疵設有明文（公司法第189條、第191條參照）。因此 ，當董事會有瑕疵時，不論是屬於召集程序或決議方法等 程序上之瑕疵，或決議內容上之瑕疵，其決議均屬無效或 不生效力，此亦有學者柯芳枝論著為憑。
④綜合上引公司法規定及實務、學說見解可知，董事不足法 定人數或缺額達3分之1之董事會，除召開補選董事之臨時 股東會外，其決議均屬違法而無效或不生效力。 ⑤至於被告所主張公司章程規定董事3 人時，普通決議或特 別決議均僅須2 位董事出席並全數同意，即可決議行之， 故其中1 董事未出席或缺額時，仍可進行決議程序，並非 以實際在任且出席人數需3 人才可進行決議，否則3 人須 全額出席始可決議，豈不無視於現行一定成數出席之規定 云云，顯有誤解法意，不足採納：
a、公司章程規定董事3 人時，1 董事未出席與1 董事缺 額之情形實屬有別。1 董事未出席之情形，固如被告 機關所言，僅須另2 董事出席並全數同意，即可決議 ，然1 董事缺額時，董事人數即已不足法定最低人數3 名，缺額亦達3 分之1 ，須先行補選董事，使滿足法 定最低人數，缺額亦不至3 分之1 ，始可另合法決議 其他事項，此與開會時之出席、表決同意成數無關。 原告並非主張須3 名董事全員出席始得決議。
b、詳言之，1 董事缺額時，董事人數不足法定最低人數3 名，缺額亦達3 分之1 ，已涉及董事會「組成」之問 題，與1 董事未出席時，董事出席、表決同意成數是



否跨越決議門檻之董事會「表決」問題，尚屬不同層 次。依公司法第192 條第1 項、第201 條規定，及臺 灣高雄地方法院91年度訴字第1578號民事判決意旨， 可知董事人數不足法定最低人數3 名，缺額亦達3 分 之1 時，董事會應且得召開股東臨時會補選之，以解 決董事會組成人數不足之問題，並非仍可合法作成其 他任何決議。組織未合於公司法第192 條第1 項、第 201 條規定之董事會，自於作用上無法作成召開補選 董事之臨時股東會以外之決議，否則，董事人數不足 法定最低人數3 名或缺額達3 分之1 之董事會，其在 任董事可輕易藉由消極不召開補選董事之臨時股東會 之方式，實質擴大其權限，蓋董事會採合議制，而任 何合議之組織，其成員之缺額，都會造成其他成員表 決權佔整體表決權比例之增加。
c、合議組織之成員人數，為最基本之組織事項，攸關議 事之效率及妥當性，是以法律對法定合議組織之成員 人數相關事項加以規範者，所在多有。股份有限公司 因屬資合公司之性質，故公司法就董事會成員即董事 之資格，除限制須為有行為能力之人，且須無第30條 所定各款之情事外，並無其他限制，例如要求董事需 有一定學歷或財經、法律專業知識等。然而，股份有 限公司係以聚集多數人之資金而形成大資本，以應大 規模企業之需要而產生，對社會甚具影響力，為公司 法規範最為嚴密之公司類型，是以，立法者藉由限制 成員最低人數及在任比例，確保董事會議事之正確性 、妥當性，避免董事會濫權，殆屬重要之規制手段。 公司法第192 條第1 項關於董事不得少於3 人之規定 、同法第201 條關於董事缺額達3 分之1 時董事會應 於30日內召開股東臨時會補選之規定，實有深意存焉 。倘容許董事人數不足法定最低人數3 名或缺額達3 分之1 之董事會，仍得合法作成任何決議，而無庸先 待股東會補選董事，則實際將架空前述公司法第192 條第1 項、第201 條之規定，立法者限制董事會成員 最低人數及在任比例變成毫無意義。更有甚者，議事 權力過度集中於少數人之結果，在任董事私相授受、 狼狽為奸之風險將大為增加。
d、於董事人數不足法定最低人數3 名或缺額達3 分之1 之情形，即便形式上在任董事之出席數及表決同意數 甚多，多至縱使應出席人數以法定最低人數3 名或缺 額未達3 分之1 計，仍足以跨越普通決議或特別決議



之門檻，此際仍不宜認其決議為合法，蓋如前述，董 事會於組成層次，已無能為合法之決議。倘董事無不 足法定最低人數3 名或缺額達3 分之1 之情形，則少 數派董事縱使預料多數派董事之出席數及表決同意數 足使決議通過，仍可藉由出席之方式，參與會議之進 行，表達其反對意見，並監督有無違法之情事。職是 之故，不能以縱使董事有3 人或缺額未達3 分之1 ， 實際在任董事之出席數與表決同意數仍足使議案通過 為由，認董事人數不足法定最低人數3 名或缺額達3 分之1 之董事會決議仍屬合法，蓋此際在任人數之不 足，所產生欠缺前述制衡效果之風險，已超出立法者 所能容許之範疇。更何況，合議制機關本重在藉由議 事程序，彼此交換意見，集思廣益，提升議事結果之 妥當性，是以2 名董事議事，雖均表決同意，亦未必 能直接推論，倘再加入1 名董事議事，該2 名董事仍 會表決同意，蓋該2 名董事或可能因有所忌憚、或可 能被另名董事說服，而更改其意向，轉為不再同意同 一議案。據此，被告未區分僅有2 名董事出席並表決 同意之董事會議，究竟另名董事是未出席抑或根本缺 額，而一概肯認其得合法決議之見解，並不可採。 ⒉被告尚無須實質審查，僅須就參加人所提出之申請書件審 核，即可得知該公司自91年9 月19日起，董事即不足法定 人數，且缺額達3 分之1 ，該公司同年月21日董事臨時會 之決議為違法：
①查系爭被告91年11月13日函所准參加人變更登記內容為「 增資、修正章程及董事解任」，而參加人申請系爭增資變 更登記之申請書，明載「茲因本公司辦理增資發行新股及 修章等，依法呈請變更登記」、「原董事法人代表甲○○ 已解任改派，新任指派代表人俟覓妥人選後再行另案辦理 登記」。參加人91年9 月21日修正章程及其對照表、參加 人91年9 月21日董事臨時會會議記錄、太百公司91年9 月 19日改派書俱在參加人附具申請文件之列。
②參加人「辦理增資發行新股及修章」，依公司法第266 條 第1 項、第2 項規定，應經董事會之特別決議，是依「公 司之登記及認許辦法」之「股份有限公司登記應附送書表 一覽表」中「登記事項」欄第26項「增資、發行新股」所 記載，參加人申請系爭變更登記應備具「董事會議事錄及 其簽到簿影本」；且依被告87年11月2 日（87）經商字第 872 25915 號函所公告、自88年1 月1 日起實施之「公司 登記案件檢查表」，股份有限公司增資、發行新股、減資



、存續合併變更登記案件檢查表之「董事會議事錄」檢查 項目第1 項，「決議方法是否符合公司法規定」應行檢查 ，則參加人申請系爭變更登記，被告就參加人附具董事會 議事錄，應審查其決議方法是否符合公司法規定。 ③然由參加人91年9 月21日修正章程及其對照表可知，參加 人之董事人數恰為法定最低額之3 名。而太百公司91年9 月19日改派書明載「甲○○先生為本公司投資太平洋流通 投資股份有限公司之董事法人代表，茲因業務需要即日起 解任改派，新任指派代表人俟覓妥人選後函告」，參加人 申請系爭增資變更登記之申請書亦明載「原董事法人代表 甲○○已解任改派，新任指派代表人俟覓妥人選後再行另 案辦理登記」，是顯然自91年9 月19日起，至91年10月11 日（參加人變更登記申請日）止，參加人之董事不足法定 人數3 名，且缺額亦達3 分之1 。此由91年11月13日參加 人變更登記表「董事、監察人名單」所載3 名董事中編號 2 董事為「暫缺」，益證被告機關明知此事實（被告亦不 爭執僅依形式審查申請文件，即足知此事實）。則參加人 附具董事會議事錄記載會議日期為「91年9 月21日」，案 由為「擬現金增資、發行新股相關事宜，提請公決案」， 並非召開補選董事之股東會，其決議方法顯然不符公司法