最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二一四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毀損案件，對於台灣高等法院中華民國九十六
年三月二十九日第二審確定判決（九十五年度上易字第二五五號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵續字第四四
五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按我國刑事訴訟法所規定之法定證據方法，包括證人、鑑定人、勘驗、文書等，各有其法定調查程序之限制，不容混淆。而所謂證人，係指在刑事程序中，陳述自己對於待證事實見聞之第三人，而鑑定人，係指本於其專業之知識，輔助法院判斷特定證據問題之人；至於鑑定證人，係指依特別之專門知識而得知以往事實之人，亦即陳述唯有具有特別之專門知識始得知察覺、以往事實或狀態之人，具有證人與鑑定人之雙重角色（貴院九十六年度台上字第四六四號判決參照）。原判決論處被告甲○○毀損罪，主要係依據『鑑定證人』高大宇之證言為其主要論據。惟查證人高大宇雖係任職於刑事警察局偵九隊，但已自承有關電信（電話）專業領域，證人從無正式進修相關專業課程，有關電信部分僅是證人自修而已（九十四年十一月十日第一審開庭筆錄第六頁倒數第九行起），傳訊證人高大宇乃因該員有參與偵查與搜索過程，故證人至多作證說明有關本案偵查與搜索過程為何，高大宇並非專家鑑定證人。對於證人以專家證人身分判斷本案究竟是否屬於如何攻擊方式、網址或電話有無可能遭冒用或盜打，或是判斷造成如何損害等情，證人證詞均無證明力，原確定判決逕稱其為鑑定證人，且未就其何以具有鑑定人之適格及其證言之證明力如何加以判斷，逕以其個人意見為認定犯罪事實之基礎，顯與證據法則有違。按八十六年十月八日增訂之刑法第三百五十二條第二項規定『干擾他人電磁紀錄之處理，足以生損害於公眾或他人者，亦同』，立法修正理由謂：『干擾他人電磁紀錄之處理，足以影響電腦正常之運作，例如以〈電腦病毒〉方式，及利用程式透過電腦連線系統內進行複製，佔據記憶體容量，干擾電腦之正常運作功能，如其情形，足以生損害於公眾或他人時，宜以刑罰加以規範』。而九十二年六月二十五日修正刪除刑法第三百五十二條第二項，立法理由為『原條文第二項之〈干擾〉行為方式規定不夠明確，易生適用上之困擾，且本項行為之本質，與有形之毀損文書行為並不相同，為使電腦犯罪規範體系更為完整，爰將本項刪除，另增訂第三百六十條』。故九十二年
六月二十五日增訂刑法第三百六十條『無故以電腦程式或其他電磁方式干擾他人電腦或其相關設備，致生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金』，立法修正理由謂：『鑒於電腦及網路已成為人類生活之重要工具，分散式阻斷攻擊（DDOS）或封包洪流（Ping Flood）；等行為已成為駭客最常用之癱瘓網路攻擊手法，故有必要以刑法保護電腦及網路設備之正常運作，爰增訂本條』。又本條處罰之對象乃對電腦及網路設備產生重大影響之故意干擾行為，為避免某些對電腦系統僅產生極輕度影響之測試或運用行為亦被治以本罪，故加上『致生損害於公眾或他人』之要件，以免刑罰範圍過於擴張。此為學術界通說及實務上所共認之見解。又根據Wikipedia 網上百科全書之定義：『一個阻斷服務（DOS ）之攻擊係指使受攻擊網站的電腦資源無法對其使用者提供服務』，也就是阻斷其使用者連線到受攻擊網站。該百科全書更進一步將DOS 攻擊方式分成兩大類：『強迫目標網站電腦主機重開機或吃掉其電腦主機資源，致使其無法對外提供服務』或『阻止目標網站主機與其用戶間的通訊，致使兩者間無法維持最基本所需的足夠溝通需求』。而根據台灣電腦網路危機處理及協調中心之DDOS與DOS 的發展與分類，將阻斷服務攻擊分成『軟體刺探』（即攻擊者發送對網站主機有傷害性之不正常封包來達成阻斷服務）與『洪水攻擊』（即攻擊者不按網站正常連線方式，而是單方面的連續發送如洪水般巨量之封包來佔用頻寬或記憶體資源，達成阻斷服務）兩大類。觀諸本件告訴人大眾電信公司網呼Plus異常記錄摘要之連線IP、每筆傳呼之起動時間與傳送內容均無刑法第三百六十條修正理由中所稱DDOS（distributedDOS）現象，也無『洪水攻擊』佔用頻寬或記憶體使其無法對外提供服務，更無『傳送有傷害性之非正常封包』來傷害告訴人網站主機，使其無法對外提供服務。首先，根據告訴人網呼Plus異常記錄摘要顯示，同一時間點並沒有很多個不同IP之連線在同一時間發送訊息之情形，可見並無分散式多個電腦使用多個IP連線連接到大眾電信網站佔用其對外頻寬或同時大量佔用多個網站服務連線程式使其無法對外提供連線之情形，顯然該Plus異常記錄摘要之連線方式與刑法第三百六十條修正理由中所稱DDOS分散式阻斷服務攻擊係使用多個分散連線IP同時發動攻擊之特性，完全不符。第二，根據告訴人網呼Plus異常記錄摘要每筆傳呼之起動時間，並沒有在同一秒鐘發動大量多筆封包，造成巨量封包洪流使網站主機無法對外服務之特性。顯然該Plus異常記錄摘要之連線方式與刑法第三百六十條修正理由中所稱封包洪流（Ping Flood）係同一秒鐘使用大量多筆之封包洪流同時發動攻擊之特性，完全不符。第三、根據告訴人網呼Plus異常記錄摘要，其記錄之傳送內容均符合其網頁之規範，沒有任何
有傷害性之封包足以造成網站主機受到傷害，使其無法對外提供連線，也完全不符『軟體刺探』之特性。第四、本案所稱攻擊行為之期間，沒有任何人反應有連線不到告訴人網站或不能使用該網站服務之情事，且無任何證據顯示告訴人大眾電信公司網站主機無法正常對外服務，更無任何阻斷服務之證據或當機之記錄。顯見本案並無任何證據可證有所謂『對電腦及網路設備產生重大影響之故意干擾行為』存在，自與刑法第三百五十二條第二項之不法構成要件不符；更有甚者，證人高大宇『未詳細看過告訴人網呼Plus異常記錄摘要（九十四年十一月十日第一審開庭筆錄第九頁倒數第十三行起證人自承）』，也未看清『該網呼Plus異常記錄摘要內並沒有同一時間有很多個IP連線之DDOS特徵』，更未看清『該網呼Plus異常記錄內同一秒鐘並沒有大量傳送多筆封包造成封包洪流之現象』，然證人高大宇竟武斷的認定網呼Plus異常記錄就是DOS 攻擊，形成以訛傳訛之結果。而且證人所言『嚴重將無法執行正常客戶程序』更是推測用詞，並非已知事實。何況證人高大宇也證稱其本人對告訴人電腦每分鐘可處理幾筆傳呼訊息、系統為何、主機系統能量是多少、是否有修改過主機程式等問題均不知道，原確定判決對此關鍵性問題未予查明，即遽予認定被告犯行，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。按證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂適法。證據之證明力，雖得由法院自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則。證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則及論理法則之支配。此有貴院著有三十二年上字第九七一號、四十五年台上字第一一七二號、五十三年台上字第二０六七號判例可稽。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有貴院七十六年度台上字第四九八六號判決可稽。經查本案被告甲○○雖係為聯華電信公司之負責人，對外代表聯華電信公司，並依據民法、公司法等相關民事、商事法規，對聯華電信公司之營運實際負責，惟此與刑法乃是行為人個人責任迥然不同，豈可僅因甲○○為聯華電信公司之負責人，即需為本案犯罪行為負責。次查聯華電信公司行銷總監林永良總理公司業務、行銷與公關策略與執行，並實際負責指揮各處員工，惟台北地檢署亦認定無法證明係被告林永良所為，而對林永良為不起訴處分無罪確定在案（台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四二三０
號、九十三年度偵續字第四四五號不起訴處分）。而聯華電信公司管理部襄理盧錦章負責電信話務，而台北地檢署亦認『被告盧錦章身為公司管理部襄理，負責公司人事、總務及電話網路等，自應監督公司室內電話之用量』、『被告盧錦章縱明知公司電話用量異常而未採取相關行為，尚與本案犯行無關，尚難因此即認定其確有參與上開攻擊行為』（一審被證二，第六頁第十行起），而被告朱炎詹為聯華電信公司系統部副理主管公司電腦系統及公司內部與對外電腦網路系統，原確定判決亦認無法證明為朱炎詹所為。更何況，原確定判決既稱『多人所為』（原確定判決第十一頁倒數第十三行），為何搜索聯華電信公司所有電腦時，竟然未能在任何一台電腦上查獲任何可疑之涉案證據（見搜索扣押筆錄）？既然本案涉及『網路及電信不同專業領域之知識』（原確定判決第十一頁第十二行），上述諸多聯華電信公司之主管電話系統、電腦系統與網路系統人員豈有可能無參與？豈有可能不知情？既然本案涉及公司經營策略與執行並實際指揮員工的林永良總監不知情，何況余孟芬亦由林永良指揮，又為何不預警搜索聯華電信公司時，竟然未能發現任何會議紀錄或簽辦單或任何蛛絲馬跡（按，當時聯華電信是全省員工六百人有規模之公司，公司負責人無法直接指揮每個員工，必需透過各部門主管指揮公司才能運作，而且如此規模之公司如要調動分屬於不同部門之電腦網路系統與電話系統及不同專業領域之技術人員，也需有會議記錄或簽辦單才能進行）？如甲○○真如原確定判決所認係『公司經營策略有組織性犯罪』且涉及『網路及電信不同專業領域之知識』等具有高科技知識與技術而為智慧犯罪，既然會懂得冒名取得『FR0000000』與『FR254039 』帳號以隱藏身分上網後，豈會愚笨至極利用自家公司電話撥接上網留下電話紀錄，為何還要使用聯華固定IP來洩漏身分來上網？而不用其它冒名之撥接帳號或去一般網咖上網？此顯然不合常理。既然無法證明其他員工被告有參與或知情，也無甲○○係『利用員工』之任何證據，則原確定判決認定甲○○係『利用不知情的人所為』，不無係推測與擅斷，有違證據法則。綜上所述，被告甲○○雖為聯華電信公司之負責人，但聯華電信公司實無任何原因，非要為此大量無意義之撥打行為，亦未能達到任何商業上競爭之目的，更無任何證據證明甲○○指派任何員工為此大量撥打行為。退萬步言，倘有其他個人基於錯誤之認知而為此不法行為，惟被告並不知情更未同意，自無成立本件犯罪之可能。原確定判決不查，先是對於電信網路技術理解錯誤致使認定事實、適用法律錯誤，更在無任何證據證明被告有參與本案犯罪行為之下，僅以甲○○為聯華電信公司之負責人，即擅斷其為犯罪行為人，顯有判決違背證據法則及適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法
第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，而憑己見漫指原判決認定事實不當，進而指摘原審就該證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查而未予調查之違誤，及認事採證違背經驗法則及論理法則，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。本件原判決認定告訴人大眾電信有限公司（下稱大眾電信公司）經營之大眾電信網站所提供之「網呼PLUS」功能，自民國八十八年八月六日起至同年月二十三日止，遭被告甲○○利用不知情之聯華電信股份有限公司（下稱聯華電信公司）員工，在聯華電信公司內，分別以公司自有之電腦設備及網際網路專線，及被告經營之聯華電信公司關係企業國邦電訊股份有限公司向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）租用之網際網路撥接帳號「MOBL」，以假名「不用問」、「李達夫」向數位聯合電信股份有限公司租用之網際網路撥接帳號「FR201117」及「FR254039」上網，連續傳送約三十三萬一千六百零七筆無意義之資訊至該呼叫器網站，干擾網站伺服器對於電腦資料之正常處理，致使大眾電信公司之主機不堪大量讀取之負荷，而使電腦系統無法有效運作，足生損害於大眾電信公司及使用大眾電信公司網站設備之公眾等事實，係依憑大眾電信公司之電腦主機紀錄（本案卷內稱「網路傳呼異常摘要」）；證人江仕祥、鑑定證人高大宇於第一審之證言；大眾電信公司遭受電磁紀錄干擾，其IP 來源有三，分別為固定網段（203.69.75）、中華電信公司之撥接帳號「MOBL」及聯合電信公司之撥接帳號「FR201117」、「FR254039」，上開固定網址專線乃被告為負責人之聯華電信公司所有，上揭「MOBL」帳號之登記地址，核與聯華電信公司之設址相同，帳號申請人為被告為負責人之國邦電信股份有限公司，且在聯華電信公司員工陳曉萍、余孟芬電腦內發現「MOBL」帳號設定紀錄，而余孟芬電腦之上網紀錄，亦顯示該電腦曾經上過大眾電信之網頁，另聯合電信公司之「FR201117」、「FR254039」帳號之申請人「不用問」及「李達夫」，均係以假名申請等證據，予以綜合判斷，認系爭分散式阻斷服務（DDOS）之干擾行為，係聯華電信公司所為。又以告訴人之網站上既在短期內，密集遭受三十三萬餘筆之無意義傳呼即阻斷服務攻擊（DOS ），自會佔據相當之系統資源，而使系統未能如正常使用情況下有效運作，且使使用大眾電信公司傳送訊息之速度遲緩，自足生且已生損害於告訴人及公眾。被告係聯華電信公司及國邦電訊公司負責人，且為公司實際決策之負責人，本案之阻斷式攻擊涉及網路及電
信不同專業領域之知識，均非個人突發奇想、隨性所為，顯非聯華電信公司個別員工之自身行為，而係聯華電信公司關係公司經營策略有組織性所為，故被告係本件阻斷式攻擊之發動者，而本案犯行，涉及不同專業領域，且事項繁多，應非被告一人所為，而係被告指揮不知情不詳姓名之成年人多人所為，已詳敍其所憑證據及認定之理由。非常上訴意旨謂鑑定證人高大宇無電信方面之專業常識，其所述無證明力，原判決採之為論罪之依據，有違證據法則云云，惟查依卷內資料，高大宇於八十五年十一月即進入內政部警政署刑事警察局資訊室偵辦電腦犯罪案件，嗣該局偵九隊成立時即加入該隊辦案，且其為警察大學資訊管理研究所碩士，對於資訊相關知識應有相當程度之了解，又依第一審審判筆錄，涉及本案專業知識之相關問題，高大宇之回答並無絲毫猶豫，則原判決採信其證言及綜合卷內證據資料，認定被告犯罪，乃原審證據取捨裁量權之合法行使，非常上訴意旨任意指摘為違法，難認有理由。再查大眾電信公司之呼叫器網路電腦主機確實受干擾，被告之阻斷服務攻擊（DOS ）已足生損害於大眾電信公司及使用大眾電信公司網站設備之公眾，被告為本件阻斷服務攻擊之發動、指揮之人等事實，原判決理由欄已詳述其論斷之理由，且依非常上訴理由所引Wikipedia 及台灣電腦網路危機處理及協調中心對於「阻斷服務」之定義及分類，亦無法得出「阻斷服務」之定義必須是由多個不同IP之連線在同一秒鐘發送訊息，造成巨量封包洪流使網站主機無法對外服務之情形，又大眾電信公司之主機是否遭受干擾及被告是否有本件犯行，為事實問題，非常上訴意旨就原判決事實認定職權之合法行使，任意指摘有違經驗法則及論理法則，亦難謂有理由。綜上，本件上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十二 日 H
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網