最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二三四八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
99號
選任辯護人 黃翎芳律師
被 告 丙○○
乙○○
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國九十七年一月二十二日第二審更審判
決（九十六年度選上更㈠字第三一七號，起訴案號：台灣雲林地
方法院檢察署九十四年度選偵字第一九、一０四、一０五號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即甲○○）部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係小娘娘健康美麗事業（下稱小娘娘事業）總部營業部總經理，為使小娘娘事業負責人丙○○當選雲林縣第十六屆第一選區（下稱第一選區）即斗六市、莿桐鄉、林內鄉縣議員，乃基於投票行賄之概括犯意，計劃以每一有投票權之人新台幣（下同）五百元之代價投票行賄，而於民國九十四年九、十月間，利用小娘娘事業總部召開主管會議之機會，私下要求小娘娘事業各分店主管，將自己及分店美容師之有投票權之親友資料抄寫提供，作為投票行賄之用。㈠甲○○依有犯意聯絡之小娘娘事業西螺分店經理賴國偉所提出有投票權之親友資料，攜帶三萬餘元現金，自九十四年十一月十日下午五時許起，至同日下午九時三十分許止，與賴國偉一起前往各該親友住處，以每票五百元之代價，對設籍在第一選區內之有投票權之人行賄，而約其投票予丙○○一定之行使，或預備行賄。賴國偉已陸續交付有投票權之邱立榮共七票三千五百元；周文固共四票二千元；涂春美共四票二千元；鄧朝聰共三票一千五百元；張茂峰共四票二千元；許源誠共三票一千五百元；張春正共五票二千五百元（原判決漏載「百」字）；陳俊宏共四票二千元；林宏霖共四票二千元；陳瓏元共四票二千元；游效其共十三票六千五百元；張秀雀共五票二千五百元，並請上開邱立榮等人轉交賄款予有投票權之家人，而行賄有投票權之人總計六十人，交付金額共計三萬元。至於上開親友資料中有投票權之莊士勳、郭佳福、張雅芳、郭月香、張雅惠、張家斌、張練近等七人，則尚未交付賄款各
五百元。收受或經轉交賄款之邱立榮等人，均明知該每票五百元係投票行賄之對價，竟予收受，並約投票予丙○○一定之行使（下稱事實一）。㈡甲○○另於九十四年十一月八日晚間，將有犯意聯絡之小娘娘事業斗六文化分店會計張裴玲（即張淑敏）交付之親友資料，及該資料所列有投票權之七十一人行賄金額合計三萬五千五百元，放置在小娘娘事業斗六文化分店抽屜，以交付張裴玲，由張裴玲進行投票行賄。因張裴玲持交之親友資料中設籍斗六市十三里之有投票權之二十五人，係由有犯意聯絡之叔父張英三所提供，張裴玲乃於翌日即九日上午八時許，將該二十五人之行賄金額一萬二千五百元交給張英三發放。張英三遂自九十四年十一月十日上午起，至同日下午止，陸續交付有投票權之張嘉榮共二票一千元；張詹月共二票一千元；鄭學忠共四票二千元；張得宜共七票三千五百元；陳清得共二票一千元；謝蔡深共五票二千五百元，並請張嘉榮等人轉交賄款予有投票權之家人。張英三前往陳清得住處時，適有投票權之陳進通在場，張英三乃將一票五百元交付陳進通。收受或經轉交賄款之張嘉榮等人，均明知該每票五百元係投票行賄之對價，竟予收受，並約投票予丙○○一定之行使（下稱事實二）等情。因而將第一審關於甲○○部分之科刑判決撤銷，改判仍論處甲○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決事實欄關於甲○○與賴國偉、張裴玲、張英三等人是否就事實一、二，均有犯意之聯絡，及行為之分擔，敘述欠明，已有未洽。倘原判決認定事實一部分，係甲○○與賴國偉；又事實二部分，係甲○○與張裴玲、張英三，分別有犯意之聯絡，及行為之分擔。則原判決理由記載甲○○與賴國偉、張裴玲就事實一、二，均有犯意之聯絡，及行為之分擔，又未及於張英三（見原判決理由貳、二、㈡），自有判決理由矛盾之可議。若原判決認定事實一、二，甲○○與賴國偉、張斐玲、張英三，均有犯意之聯絡，及行為之分擔。則因賴國偉並未實際參與事實二；張裴玲、張英三並未實際參與事實一，而原判決理由未說明認定均為共同正犯之依據，又未及於張英三（見原判決理由貳、
二、㈡），同有判決理由不備或矛盾之違誤。⑵原判決認定事實二部分，甲○○與張裴玲、張英三共同行賄有投票權之人共計二十五人每人五百元，合計一萬二千五百元。惟原判決所列張英三行賄有投票權之人即張嘉榮等人，經本院核算結果，似僅有二十三人（按似未列入檢察官起訴書所記載之張雙全、張秀里二人）。倘若無訛，實情究為行賄二十五人金額一萬二千五百元，或行賄二十三人金額一萬一千五百元，此攸關已交付或預備交付行賄金額多寡之認定，至為重要，自應調查清楚，明確認定。原審並未探究明白，致令發生前後齟齬情事，核有調查職責未盡及判決理由矛盾之違誤。㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依起訴書之記載，檢察官起訴之犯罪事實，包括甲○○共同向張雙全、張秀里投票行賄，約為投票予丙○○一定之行使等情（見第一審卷第六八頁至第七九頁所附起訴書犯罪事實欄三第十四、十八行）。則甲○○共同向張雙全、張秀里投票行賄之犯罪事實，既經檢察官起訴，原審自應審理判決，或為有罪、無罪之諭知，或敘明該部分不成立犯罪，然與論罪部分有裁判上一罪關係，不另為無罪諭知之理由。原審竟未予裁判，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈢檢察官起訴請求量處甲○○有期徒刑一年八月（見起訴書證據並所犯法條欄三、㈡第三行至第八行），第一審判處有期徒刑一年六月，於原審實行公訴檢察官亦請求判處有期徒刑一年六月（見原審卷第一九四頁）。原判決理由並未說明檢察官之求刑及第一審所為量刑是否適當，卻判處甲○○有期徒刑一年四月（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑八月），難謂無判決理由欠備之可議。㈣共同正犯犯投票行賄罪而預備用以交付之賄賂為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交付之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同預備用以交付之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定甲○○共同投票行賄而預備交付之賄賂，關於事實一部分為三千五百元；事實二部分則為二萬三千元，合計二萬六千五百元，依行為時公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定諭知沒收，惟未於事實一、二之共同正犯相同時，諭知與其他共同正犯連帶沒收，或於事實一、二之共同正犯不同時，則就三千五百元、二萬三千元分別諭知連帶沒收，顯有適用法則不當之違誤。㈤選罷法第九十條之一等條文於九十四年十一月三十日修正公布（同年十二月二日生效），選罷法全文又於九十六年十一月七日修正公布（同年月九日生效）。原審於九十七年一月八日辯論終結，同年月二十二日宣判，均已在選罷法九十六年十一月七日修正施行後
，原判決僅說明選罷法於九十四年十一月三十日修正之比較適用，而漏未說明選罷法於九十六年十一月七日修正之情形，難認無判決理由不備之違法。以上或係檢察官、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決關於甲○○部分之違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即丙○○、乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○參加第一選區縣議員選舉，基於投票行賄之犯意，交由小娘娘事業總部管理部總經理即被告乙○○、營業部總經理甲○○等人執行，而有投票行賄之犯意聯絡。丙○○於九十四年九、十月份，召開小娘娘事業主管會議（下稱主管會議），要求各分店主管發動員工及親友投票支持。會中乙○○、甲○○並當場發放「超帆網路行銷客戶拜訪名單」之空白表格予各分店店長，要求各店長督促員工以「超帆網路行銷客戶拜訪名單」為掩護，限期繳交設籍在第一選區內之親友資料，以供投票行賄之用。甲○○於同年十月底各店長繳回親友資料，即指示有投票行賄犯意聯絡之小娘娘事業總部管理部人事資料管理課副理蘇保當，以電腦建檔，俾管控投票行賄、估票進度。丙○○於親友資料繕寫、建檔完備，即指示乙○○、甲○○調集資金，由甲○○負責依親友資料，以每人五百元計算，擬逐店分送賄款予各分店員工，以對於有投票權之人行賄。因認丙○○、乙○○共同涉犯行為時即九十四年十一月三十日修正前選罷法第九十條之一第一項之投票行賄罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明丙○○、乙○○犯罪，因而認為第一審關於丙○○部分之無罪判決，為無不合，予以維持，而駁回檢察官對於丙○○在第二審之上訴，及撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。原判決已依據卷內證據資料詳為說明，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠證人即小娘娘事業斗六大學路分店主任宋雅菁於偵查中具結供證：於九十四年九月初主管會議，甲○○及乙○○要求各分店主管將第一選區內親友資料抄給丙○○競選總部等情，該分店會計吳秋瑩於偵查中證述：宋雅菁有轉達小娘娘事業總部提供親友資料之指示等語，參酌甲○○於偵查中亦自承有在主管會議，拜託各分店店長抄寫親友資料等節，足認乙○○與甲○○確
實有於主管會議，要求各分店主管提供親友資料。而甲○○嗣後又依據賴國偉、張裴玲提供之親友資料，進行投票行賄，堪認乙○○與甲○○自始即有犯意之聯絡，及行為之分擔。㈡候選人為避免被查獲投票行賄，影響當選結果，於行賄時避免親自出面，另委由信任之親友或職員進行賄選。丙○○係小娘娘事業負責人，甲○○、乙○○、賴國偉、張裴玲均係小娘娘事業之幹部。若丙○○未有指示，甲○○、乙○○、賴國偉、張裴玲何須甘冒觸法責任，為丙○○投票行賄而以身試法。又賴國偉於偵查中陳述：丙○○於九十四年十月初主管會議，要求大家支持，並要求幹部發動親友幫忙拉票；張裴玲於偵查中陳稱：店長開會回來要我們抄寫親友名單，我們也知道是丙○○要買票之用；甲○○於偵查中供述：丙○○及二位總經理有在主管會議要求抄寫親友資料供選舉使用；於原審供述：伊有請員工抄寫親友資料，作為拜票之用，以支持丙○○競選縣議員等語。可見丙○○確實有投票行賄犯意，並推由其經營之小娘娘事業員工著手進行。㈢蘇保當於第一審結證：九十四年九、十月份主管會議，並沒有聽到乙○○、甲○○要求各分店主管抄錄親友資料；甲○○於第一審證稱：乙○○有無在主管會議要求各分店主管抄錄親友資料，伊沒有印象，伊是私下請主管抄錄親友資料，並非在主管會議所說云云，核屬迴護丙○○、乙○○之詞，不足採信。㈣原判決置「案重初供」之經驗法則於不顧，貿然採信宋雅菁於上訴審所為翻異之詞，又就丙○○、乙○○之下屬即蘇保當、甲○○、賴國偉、高明福、詹照智等人迴護之詞，未能詳為勾稽，即遽為採取，其採證違反經驗法則及論理法則，自屬違背法令等語。經查，證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合卷內全部證據資料，分別說明㈠關於丙○○部分：⑴上開宋雅菁、吳秋瑩於檢察官訊問時之證詞，僅能證明乙○○與甲○○於九十四年九、十月份主管會議，要求各分店主管將自己及美容師之親友資料抄寫提供。又乙○○於第一審證稱：主管會議多由伊主持，丙○○僅於九十四年九月份主管會議即將結束前，現身致詞勉勵，並拜託大家請親朋好友支持競選。至於九十四年十月份主管會議，丙○○並未出席等語（見第一審卷第二六五頁）。是以憑據宋雅菁、吳秋瑩、乙○○之證言，尚不能證明丙○○有於主管會議指示員工提供親友資料。至於丙○○競選縣議員，於主管會議公開請託員工轉請親友支持，亦屬人情之常。⑵張裴玲固於檢察官訊問時供述：店長莊達福參加主管會議後，要我們抄寫親友資料，我們也知道是買票之用等情。然張裴玲
既未參與主管會議，衡情難以知悉究係何人下達指示。何況張裴玲於第一審已證稱：店長莊達福並沒有說是丙○○指示抄寫親友資料，伊係憑直覺認為是丙○○指示，伊未參加會議，不知是誰指示等語（見第一審卷第二八九頁）。是張裴玲於檢察官訊問時所供上情，乃其個人臆測之詞，不足據以佐證丙○○有參與投票行賄。⑶甲○○係丙○○所經營小娘娘事業之重要幹部，知悉丙○○競選縣議員，欲博取丙○○之信任與重用，而行賄金額僅六萬餘元，以其財力尚足以支應，其係自行作主為投票行賄，並非全無可能，自難以小娘娘事業之重要幹部甲○○、賴國偉、張裴玲等人投票行賄，即據為推論丙○○知情參與。㈡關於乙○○部分：宋雅菁固於檢察官訊問時證稱：乙○○在主管會議指示各分店主管抄寫親友資料等情。惟其於上訴審則證稱：甲○○是在主管會議休息時間，要求伊抄寫親友資料，乙○○並未要求。伊於檢察官訊問時因上大夜班有精神恍惚情形等語（見上訴審卷一第一三０頁至第一三二頁）。宋雅菁所為證言，前後已有歧異，參以同時參與小娘娘事業總部主管會議之蘇保當、甲○○、賴國偉、高明福、詹照智等人，均未指證乙○○於主管會議指示抄寫親友資料情事，自難僅憑宋雅菁於檢察官訊問時之陳述，即據以認定乙○○在主管會議指示抄寫親友資料。原審就檢察官上訴意旨所指不利於丙○○、乙○○之事證，悉已斟酌取捨，並敘明其得心證之理由。又甲○○於檢察官訊問時係供述：伊有在主管會議拜託店長抄寫親友資料供拜票使用，伊不知乙○○有沒有說等語（九十四年度選他字第二六七號卷一第二四六、二四七頁）。上訴意旨指甲○○於檢察官訊問時表示，丙○○與二位總經理（按指甲○○、乙○○）有在主管會議要求抄寫親友資料供選舉使用等情，應屬誤會。再上訴意旨所指候選人自己隱身幕後，推由親友或下屬出面投票行賄之情，固屬常見。惟原判決所敘與候選人有密切關係之親友或下屬，於其能力範圍之內，自行作主替候選人行賄情節，亦非事理所無。故必須有積極證據足資證明候選人參與，不得單憑實際投票行賄之人與候選人關係非常親近、密切，即據以推論、臆測候選人參與投票行賄。又刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定，證據之證明力由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。就證人前後不符之供述，並無所謂「案重初供」之經驗法則存在。否則刑事訴訟法採取傳聞法則及以詰問方法調查人證之立法本旨，豈非形同具文。原判決既已詳敘其取捨證據及判斷證據證明力之理由，亦未違背經驗法則或論理法則，自無採證違法可言。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得丙○○、乙○○共犯投票行賄罪之確切心證，因此維持第一審關於丙○○無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，及撤銷第一審關於
乙○○部分之有罪判決，改判諭知乙○○無罪，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，仍憑己見為不同之評價，執以指摘原判決關於丙○○、乙○○部分違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官關於丙○○、乙○○部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 三十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 九 日 Ａ