最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二二九三號
上 訴 人 丁○○
甲○○
乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 鍾開榮律師
上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十六年十二月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第
六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第
七一一二、九六五八、一一八五０號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人丁○○、甲○○、乙○○及丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其四人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯及行為時牽連犯規定，從一重論丁○○、甲○○、乙○○及丙○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，丁○○處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月；甲○○處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；乙○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；丙○○處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；並分別為相關從刑之宣告。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由; 對於上訴人等所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人等之上訴意旨略稱：㈠、原判決有關論罪法條部分，認上訴人等之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。惟判決理由卻說明著作權法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯著作權法第九十一條之一第三項之罪按行為次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑云云。可見原
判決比較常業犯新、舊法之適用時，並未依修正後刑法第二條第一項、最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議有關常業犯之規定刪除後之法律比較適用，自有判決適用法則不當及判決理由矛盾之違法。㈡、丁○○於偵訊時陳稱: 我因為沒有錢，才開始製作，但只製作色情光碟，而遊戲光碟因師傅不會做，所以沒做等語；丙○○於警詢及偵訊時陳稱：我負責生產製造，機器不能製作遊戲光碟等語；甲○○於警詢及偵訊時證稱：我再將已射出成型之 VCD上油墨印刷圖樣，我們均製作色情片，未製作遊戲光碟，我負責檢驗等語；乙○○縱於警詢中坦承警方當場查獲其正在搬運盜版遊戲及色情光碟。然扣案如原判決附表五所示均為遊戲光碟，充其量，僅係上訴人等是否持有盜版光碟之問題，與上訴人等是否重製並無關連。且證人賴○瑞已於第一審審理時明確證稱：扣案之射出成型機，以外觀檢視，乃生產CD之用，因模子規格不對，所以無法生產「 PS2（DVD）」遊戲光碟（註：PS2乃光碟遊戲主機之簡稱)，只能生產CD-VCD，如要生產DVD，要整組模具換掉等語；又證人邱○雄證稱： VCD不可能成為DVD、VCD的厚度已經達到一點二厘米，不須要膠合等語；同案被告陳○標於偵訊時陳稱: 機器有些是從新莊那裡搬過來的，我承租三峽工廠時就過來了，三峽之工廠是作為倉庫使用，為了放新莊的東西，又稱：三峽倉庫的機器是向蔡金郎買的，買入做為Ａ片的光碟機、射出機，共付新台幣（下同）一百五十萬元等語；又三峽搜索之現場，並未查獲任何PS2主機，上訴人等如製作DVD遊戲片，如何能知悉是否堪用。另查獲現場白板之記載，是否確屬現場之狀況，極度可疑。況原判決事實欄內已載明陳○標於民國九十一年六月間某日向蔡金郎以一百五十萬元代價購得射出成型機、網版印刷機、膠合機、濺鍍機、噴砂機、晒版機、電子烤箱等物，交予丁○○代為看管，並移至三峽，陳○標亦陳稱: 機器有些是從新莊那裡搬過來的，我承租三峽工廠時就搬過來了，三峽之工廠是作為倉庫使用，為了放新莊的東西等語，核與丁○○於警詢及偵訊時所述相符。則上開白板極有可能係陳○標所交付，與上訴人等並無關聯。至扣案物品中唯有遊戲光碟母板及相當數量之遊戲光碟，亦極有可能係由新莊搬運至三峽之物，上訴人等之辯護人就扣案射出機是否果能生產 DVD，前曾提出鑑定之聲請，原審法院對於有利於上訴人等之證據，未於判決理由中說明不可採信之理由，復未作相當查證，僅憑臆測，推論上訴人等擅自重製盜版光碟，有違無罪推定原則，亦有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈢、原判決事實欄記載上訴人等「待製作完成後並將重製之遊戲光碟販賣予不特定之人；並連續製造、販賣猥褻之影音光碟」，未記載上訴人等販賣遊戲光碟及猥褻影音光碟之時間與對象。然理由內僅載明上訴人等如何重製遊戲光碟、使用相同商標及
製造猥褻光碟之情形，並未詳述販賣之單價、對象及時間等之認定依據及理由。又本件扣案之機器及色情光碟片，僅能證明上訴人等有製造之事實，除伊等自白外，並無販賣對象為誰及販賣數量多寡等證據可資證明確有販賣之事實，且卷內資料亦查無其他證據足以佐證，如何證明上訴人等有違反修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款明知侵害著作權之物而意圖營利交付、修正前商標法第六十三條販賣使用近似或相同商標商品及刑法第二百三十五條第一項販賣猥褻物品罪等犯行，原判決認事用法難謂於法無違等語。惟查：㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此所謂適用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律，就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利於行為人之法律，予以適用。原判決認上訴人等顯係反覆以擅自重製並販賣盜版之遊戲光碟為職業，並恃以維生，此部分所為，係犯行為時即八十七年一月二十一日修正前之著作權法第九十四條：以犯同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，同著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，並擇其重者論以著作權法第九十四條之以犯同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。因行為後，著作權法業經二次修正，分別於九十二年七月九日修正公布，於同年月十一日生效，及於九十三年九月一日修正公布，於同年月三日生效。經比較新舊法結果，以舊法較有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即八十七年一月二十一日修正之著作權法第九十四條之以犯同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪處斷。又以行為後，著作權法復於九十五年五月三十日修正公布，同年七月一日生效施行，第九十四條第一項常業犯之規定業經刪除，自屬法律有變更，新修正之著作權法刪除原著作權法第九十四條有關常業犯之規定，而本件上訴人等所犯本罪之時間在刑法修正施行前，依當時著作權法第九十四條第一項之常業罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金，著作權法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯著作權法第九十一條之一第三項之罪按行為次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑將較原常業犯之法定刑為重，依修正後刑法第二條第一項之規定比較結果，應適用較輕之修正前著作權法第九十四條、第九十一條第二項之規定論以常業犯。又上訴人等在盜版光碟上使用如原判決附表二所示與他人註冊商
標相同之商標圖樣，並予以販賣，行為後，商標法於九十二年五月二十八日修正，同年十一月二十八日施行，經比較新舊法結果，行為時及裁判時修正前後法律規定，均成立犯罪，且修正前、後之法定刑完全相同，依新修正刑法第二條第一項規定，自應適用行為時商標法（八十二年十二月二十二日修正公布）第六十二條第一款「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣罪」、第六十三條之「明知為同法第六十二條第一款之商品而販賣罪」處斷；因行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。而上訴人等所犯商標法第六十二條第一款、第六十三條二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前即行為時之規定，應從一重之商標法第六十二條第一款處斷；另修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，分別從一重之商標法第六十二條第一款論處。再上訴人等製造並販賣內容含有猥褻行為之猥褻影音光碟之所為，均係犯刑法第二百三十五條第二項之意圖販賣而製造猥褻物品罪。而行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法第三十三條第五款規定罰金刑為新台幣一千元以上，以百元計算之，新法施行後，依新法第二條第一項之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定。又上訴人等先後多次違反商標法第六十二條第一款、第六十三條，暨刑法第二百三十五條第二項之意圖販賣而製造猥褻物品犯行部分，因行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於上訴人等之行為時法即舊法論以連續犯，以一罪論，並均加重其刑。而上訴人等以一行為同時觸犯著作權法第九十四條之以犯同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、商標法第六十二條第一款之罪、刑法第二百三十五條第二項之意圖販賣而製造猥褻物品罪犯行，為想像競合犯，依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從重論以著作權法第九十四條之以犯同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪一罪。原判決係就上訴人等侵害著作權之犯行論以常業犯，就侵害商標權及販賣猥褻影音光碟之犯行，因販賣猥褻物品罪並無常業犯之規定，而論以連續犯，係就不同犯罪構成要件事實，各自為不同之法律評價，經核並無法則適用不當及判決理由前後矛盾之違誤。上訴意旨置原判決所為明白論
斷於不顧，仍持己見，對原審論罪之說明，任意爭辯，殊非適法之上訴理由。㈡、行為時即八十七年一月二十一日修正之著作權法第九十四條之以犯同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪及行為時刑法第二百三十五條第二項之意圖販賣而製造猥褻物品罪，均以行為人意圖銷售或販賣，為各該罪之主觀違法要件，乃指行為人所以擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，或製造猥褻物品之動機目的在意圖銷售或販賣為已足，不以實際上已銷售或販賣為必要。原判決已就本件為警在台北縣三峽鎮○○路○段○○○號廠房內當場查獲，目睹乙○○搬運二箱至停放工廠外之汽車內，丁○○於警詢中坦承查獲當時其準備將所開設光碟廠所製造之光碟片成品運送至新店大榮貨運行，盜版遊戲光碟片每片成本二十元，色情光碟片每片成本十四元之供述，並扣得如原判決附表五所示重製之遊戲光碟、如原判決附表六所示母版等物品及如原判決附表七所示猥褻之影音光碟，詳為論述上訴人等意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業及意圖販賣而製造猥褻物品，均有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念上意圖銷售或販賣之遂行性及確實性，該當各該罪之主觀違法要件，尚難指有判決理由不備之違誤。雖原判決認上訴人等所為亦犯同著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，及行為時商標法（八十二年十二月二十二日修正公布）第六十三條「明知為同法第六十二條第一款之商品而販賣罪，理由內未詳細敘明憑以認定「交付」或「販賣」之證據及理由，稍嫌疏漏。惟原判決認上訴人等以一行為同時觸犯著作權法第九十四條之以犯同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、商標法第六十二條第一款之罪、刑法第二百三十五條第二項之意圖販賣而製造猥褻物品罪犯行，侵害社會及財產法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從重論以著作權法第九十四條之以犯同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪為常業之一罪。其中（修正前）著作權法第九十四條所謂以犯第九十一條、第九十二條、第九十三條之罪為常業者，係指專以觸犯第九十一條或第九十二條、第九十三條，或兼犯前揭二條以上之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為第九十一條、第九十二條或第九十三條犯罪之加重態樣，其性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯問題。上訴人等所犯之上揭常業罪，經比較新舊法結果，以舊法較有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即八十七年一月二十一日修正之著作權法，擇其
重者論以同法第九十四條之以犯同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。而所犯同法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人之著作財產權為常業罪部分，其細節雖欠完全，但不影響整個犯罪事實之認定。另上訴人等在盜版光碟上使用如原判決附表二所示與他人註冊商標相同之商標圖樣，並予以販賣，此部分依行為時及裁判時之修正前後法律規定，均成立犯罪，且修正前、後之法定刑完全相同，依新修正刑法第二條第一項規定，應適用行為時商標法（八十二年十二月二十二日修正公布）第六十二條第一款「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣罪」及同法第六十三條之「明知為同法第六十二條第一款之商品而販賣罪」，二罪間有修正前刑法之牽連關係，應從一重以第六十二條第一款處斷。則所犯同法第六十三條之罪為輕罪，且屬裁判上一罪，其輕罪部分非有顯著之違法情形或重大瑕疵存在，於判決結果亦不生影響，上訴意旨指摘原判決此部分有理由不備及判決理由矛盾之違法，亦非適法之上訴第三審理由。㈢、採證認事係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；而對於判決之意旨，應就其全部之內容觀察，不容斷章取義。又有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決就其依憑丁○○於警詢中供陳：伊準備將所開設光碟廠所製造之光碟片成品運送至新店大榮貨運行，當場被警方查獲；伊負責工廠全部事項，基本上負責貨物的運送，自同年六月一日起正式生產；工廠內通常生產遊戲光碟片及色情光碟片；伊僱用丙○○、乙○○、甲○○三人；盜版遊戲光碟及色情光碟生產完成後，未經包裝就運送至大榮貨運，轉送到大榮貨運台北縣五股站，由「明輝」收貨；盜版遊戲光碟片每片成本二十元，色情光碟片每片成本十四元等語（見九十二年度偵字第一一八五０號卷第五頁背面、第六頁）。經第一審法院勘驗丁○○前開警詢錄音帶，逐字將警詢錄音帶記載之結果（見一審卷㈡第九十三至九十六頁），丁○○之警詢筆錄係採一問一答方式，出於自由意識而為陳述（見一審卷㈡第一一三頁），核與警詢筆錄記載相符，並於審理中當庭播放，丁
○○坦承有製造遊戲光碟及猥褻之影音光碟，對於勘驗筆錄內容沒有意見，辯護人亦認勘驗筆錄內容與警詢錄音帶內容一致，丁○○於警詢中確已自白犯罪。參諸乙○○於警詢中亦供稱：警方於九十二年六月十五日下午一時許在台北縣三峽鎮○○路○段○○○號廠房內當場查獲其正在搬運盜版遊戲及色情光碟片等語（見偵字第一一八五０號卷第十四頁背面），可見上述廠房內確被查獲盜版遊戲光碟片。細究丁○○於九十二年六月十五日檢察官偵訊中初次翻異前詞時，尚且稱警方並未查扣遊戲光碟片，九千片亦為色情光碟，可能是色情遊戲光碟片，至於三萬九千五百片，不是半成品就是空白片云云，核與扣案物品如原判決附表五所示均為遊戲光碟或 DVD半成品之情形顯不相符。足徵丁○○自檢察官偵訊中翻異前詞所辯扣案之機器無法製造遊戲光碟，其等並未製造遊戲光碟云云，與事實不符，不足採信。又採酌證人賴○瑞即友傳科技工業股份有限公司員工於第一審九十三年十月十三日勘驗中之前後證詞（見一審卷㈠第二０四、二０五頁），及證人邱○雄即經濟部光碟聯合查核小組成員於第一審九十三年十月十三日勘驗中所證：扣案之射出成型機是將光碟片成型，並且將母版的資料印在光碟片上；膠合機是將二片 0.6mm光碟片結合在一起，變成1.2mm的DVD，如果只做CD ROM的話，膠合機是沒有用的等語（見一審卷㈠第二０六、二０七頁），認上訴人等僅需將二片厚度0.6mm光碟片以膠合機結合在一起，即可生產厚度1.2mm的DVD ，扣案之射出成型機尚非必然無法製作 DVD遊戲光碟，只須更換適當模具，並配合膠合機，仍然可以製作 DVD光碟。復分據邱○雄及丙○○、甲○○於第一審九十三年十月十三日勘驗中證述扣案物品（射出成型機、膠合機、濺鍍機、網版、分色片、網版印刷機、噴砂機、曬版機、電子烤箱、絞碎機、塔夫龍塑膠原料等物）所具有之不同用途，亦有勘驗筆錄及所附之勘驗照片三十三幀附卷可稽（見一審卷㈠第二０六至二二０頁）。並由查獲現場及扣案如原判決附表五、六所示照片白板上記載：「 DVD白片的布丁桶裝箱後擺2F」、「2F有四桶膠是給膠合機用（有貼膠合用）」、「料頭（白片）、料塊滿後要綁好拿到車上」等情，得徵其中部分之原料係供膠合機使用，認上訴人等之工作內容，亦應包含將 DVD白片的布丁桶裝箱，可證扣案之膠合機確實有運轉。復依邱○雄證述可知，製作 VCD光碟，並不需要膠合機，則扣案之膠合機既有運轉，上訴人等所生產者，當不僅包含VCD。尚難以射出成型機於扣案時，機器上之模組僅可製作 VCD，即遽然推論該機器不能製作 DVD遊戲光碟。況扣案遊戲光碟母版，均有相對應之仿冒遊戲光碟，自得合理推論該遊戲光碟母版得以製作相對應之遊戲光碟。參以警察機關於九十二年六月十五日在台北縣三峽鎮○○路○段○○○號同時扣得如原判決附表五所示
之光碟，該等光碟表面印刷粗糙，顯係擅自重製之光碟片，核屬仿冒新力公司著作權、商標權之遊戲光碟，亦有勘驗筆錄乙紙及光碟封面照片二十幀在卷可考（見一審卷㈢第九至五九頁）。另經第一審先後二次抽樣勘驗結果，原判決附表五所示遊戲光碟成品均屬未經商標權人同意在同一商品上使用相同之註冊商標，除該附表五編號15之光碟外，該附表五其餘光碟經抽樣勘驗結果，螢幕上均會顯示「PlayStation2」畫面，大部分之程式亦可執行，扣案遊戲光碟成品均屬未經商標權人同意在同一商品上使用相同之註冊商標等事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其得心證之理由，對於證人賴○瑞前後稍有不符之供述，亦本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，所為論斷，核與證據法則無違，並無以臆測作為證據之情形。復以扣案射出機器足以製作 DVD遊戲光碟，事證已臻明確，因欠缺調查之必要性，縱上訴人等之辯護人聲請鑑定，原審未為無益之調查，要無違法可言。原判決既認定上訴人等所為成立犯罪，自係認為上開有利之主張如邱○雄、陳○標之供述為無理由，雖未於判決理由一一敍明對該等供述不予採信之理由，稍有微疵。但與判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨仍執陳詞，指稱扣案射出成型機無法製作DVD 遊戲光碟，僅製作色情光碟片，所為乃是否持有盜版光碟之問題，就原審採證認事之職權行使，或為單純事實之爭執、或抽象指摘原判決理由不備及矛盾、或調查職責未盡云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。㈣、判決事實或理由之記載，雖誤植文字而有瑕疵，惟如不影響全案情節與判決本旨，依司法院釋字第四三號解釋及刑事訴訟法第三百八十條規範意旨，自不得執為上訴第三審之合法理由。原判決以公訴意旨認丁○○、甲○○、丙○○及乙○○另犯刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻物品罪嫌（起訴書所犯法條欄載散布猥褻物品，惟細譯起訴事實應係販賣），惟就扣案之機器及色情光碟片，僅能證明上訴人等有製造之事實，上訴人等雖自白有販賣猥褻之物品，惟無其他證據足以佐證，尚難遽認上訴人等有此一犯行，因公訴人認此部分與有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第二八頁倒數第三行至二九頁第十二行），已明白認定上訴人等並無販賣猥褻物品之事實。雖原判決事實欄載：「共同基於……意圖販賣而製造猥褻光碟之犯意聯絡與概括犯意……並連續製造、『販賣』猥褻之影音光碟」（見原判決第四頁第十一至二四行），理由欄亦載「丁○○、甲○○、丙○○、乙○○製造並『販賣』內容含有猥褻行為之猥褻影音光碟之所為，均係犯刑法第二百三十五條第二項之意圖販賣而製造猥褻物品罪」（見原判決第二五頁第四至六行），皆夾敘「販賣」二字，原判決之事實
記載及理由說明，與前開原判決不另為無罪之諭知之認定，似相齟齬。惟觀諸原判決事實載「意圖販賣而製造猥褻光碟之犯意聯絡與概括犯意」及理由載「係犯刑法第二百三十五條第二項之意圖販賣而製造猥褻物品罪」之文字，並參以原判決前述不另為無罪諭知之理由說明，可知原判決全文意旨，就上訴人等之主觀犯意及犯罪構成要件事實之認定，均僅限於刑法第二百三十五條第二項「意圖販賣而製造」猥褻影音光碟，而不及於同條第一項「販賣」猥褻影音光碟之犯行。則原判決事實記載及理由說明就猥褻影音光碟部分之「販賣」文字顯屬疏虞誤載所致。此項誤載雖有瑕疵，惟尚不影響原判決整體犯罪構成要件事實之認定，於判決本旨不生影響，仍不足為上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨所指各項，係就證據之證明力或原審已說明論斷之事項為爭執，尤非適法之上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 四 日
Ｍ
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