最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二二七八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
乙○○
之2號
丙○○
丁○○
戊○○
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十六年九月六日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字
第一一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度營
偵字第一六四四、一九０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即被告甲○○、乙○○、丙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於變更檢察官起訴法條論處甲○○、乙○○、丙○○三人共同連續為他人處理事務，意圖為自己及第三人不法利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑部分之判決，改判諭知其三人均無罪；固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。丙○○於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）人員調查時供承經由甲○○介紹向高梁大盤商乙○○購買高梁轉賣農戶向台南縣鹽水鎮農會（下稱鹽水農會）冒繳圖利，並稱被查扣之筆記本係其小女顏妙純所登載，其中二七－一頁、二七－二頁分別記載農戶翁金能、吳仁詳向其購買高梁，向農會冒繳之情形（見一六四四號偵查卷㈠第十一、十二頁），復有筆記簿一冊扣案可憑。如果無訛，能否謂彼等無以外購之高梁流向農民，假冒當期之高梁向農會冒繳，圖取與保證價格差價之利益，尚非無疑。實情如何，原審未詳加調查釐清，論述明白，遽以不能證明有售予農民冒繳之情形，為丙○○、甲○○、乙○○三人有利之認定，其調查職責嫌有未盡。㈡、丙○○於民國八十七年十月十四日調查站調查時供稱：「八十七年
第一期高粱保證價格代收報繳作業中，因當年年初雨水太多，致高粱歉收，每一契作戶幾乎無法達到契作數量，因此我主動出面替未達契作標準之農戶向外購買高粱充當本期所生產之契作高粱繳交農會。約替六十七戶農民冒繳高粱，數量約二千八百包（每包七十公斤），計二百餘噸，是甲○○（綽號賢仔）介紹我向高粱大盤商乙○○購買高梁，每公斤進貨價新台幣（下同）七元。契作高粱每包七十公斤，我轉賣予農戶每包七百元，保證價格收購每公斤十四元，每包九百八十元，我從中賺取約五十萬元之淨利（見上揭偵查卷㈠第十頁、第十一頁）」等語。前開筆記簿記載之內容如何？是否真實？何以不足為丙○○自白真實與否之佐證？原判決未予究明論述，亦嫌理由不備。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原審此部分判決，發回更審之原因。二、駁回（即被告丁○○、戊○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官起訴指被告甲○○係鹽水農會職員，受前台灣省糧食管理局（下稱糧食局）委託，負責辦理國產高梁、飼料玉米等雜糧收購驗收業務，為受公務機關委託承辦公務之人員，竟意圖為自己及第三人不法利益，自八十四年間起，與被告戊○○、丁○○等人共同基於概括犯意，分別於：㈠、八十六年四、五月間，由甲○○向育慶實業有限公司（下稱育慶公司）職員黃春霖，借用該公司名義，以每公斤單價四元，向台灣省農會（下稱省農會）承購五百公噸飼料玉米，復透過陳一德，向合盛飼料廠負責人蔡壽郎借牌，以每公斤四元二角五分，向省農會承購一千公噸飼料玉米，及以四元四角價購八百公噸飼料玉米，再配售予戊○○、丁○○等中盤商，回流給農民，以每公斤十五元，向鹽水農會冒繳，共圖利農民二千四百七十三萬元，而甲○○則向育慶公司抽取每公斤一角及向合盛飼料行抽取每公斤五分，計圖得十四萬元不法利益。㈡、八十七年六月間，甲○○向建元糧食廠負責人呂銘芳借牌，向省農會承購一千三百五十公噸國產玉米，轉售戊○○二百公噸，準備於八十八年初轉售農民，以保證價格向鹽水農會冒繳圖利。㈢、八十七年七月間，鹽水農會辦理國產高梁收購期間，甲○○透過進口商乙○○分別為丁○○進口九十二公噸、為戊○○進口六十公噸大陸高梁，轉售農民以每公斤十四元向鹽水農會冒繳，圖利金額二百四十六萬四千元。㈣、八十七年
九月間，甲○○分別向建元糧食廠負責人呂銘芳及年冠實業股份有限公司王建元借牌，向省農會承購五百四十六公噸及二百二十公噸高梁，分售予戊○○等人準備於下一期（八十八年初）轉售農民，以保證價格每公斤十四元向鹽水農會冒繳圖利等情。因認戊○○、丁○○等共同涉犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二項圖利罪嫌云云。經原審調查證據結果，以⑴、查無補強證據足以證明甲○○於調查站供稱其曾於八十六年四、五月間，向省農會承購飼料玉米後配售給戊○○、丁○○，再回流給農民，以每公斤十五元，向鹽水農會冒繳，圖利農民二千四百七十三萬元，甲○○自己則圖得十四萬元不法利益之自白與事實相符，檢察官復未能具體指明戊○○、丁○○確將前開飼料玉米回流給何農民向農會冒繳，以供法院調查，尚難僅憑甲○○前開自白，遽認戊○○、丁○○有該部分犯行。⑵、貪污治罪條例之圖利罪，並無處罰預備犯之規定，尚難就戊○○、丁○○購入玉米預備下年度轉售農民之預備行為論以圖利罪刑。況甲○○、陳一德於第一審偵審中均否認有將玉米轉受給戊○○，而行政院農業委員會亦函復原審法院稱，八十七年收購玉米，並未發現不合格或違規情形，有該委員會九十年十一月二十七日農糧字第九００一六三四二九號函在卷可憑，復查無證據足證戊○○、丁○○有將此部分承購之玉米回流給農民冒繳之情事。⑶、公訴意旨指甲○○透過乙○○分別為丁○○、戊○○進口九十二、六十公噸大陸高梁，再轉售農民，以每公斤十四元向鹽水農會冒繳部分，依卷內證據資料調查之結果，並無證據足資證明丁○○、戊○○確有轉售農民冒繳圖利之情事。⑷、公訴意旨指八十七年九月間，甲○○借牌，向省農會承購五百四十六公噸及二百二十公噸高梁，分售予戊○○等人準備於下一期（八十八年初）轉售農民，以保證價格每公斤十四元向鹽水農會冒繳圖利部分，縱然屬實，既在預備階段，尚未著手實行犯罪亦難以圖利罪相繩。又查無積極證據足資證明戊○○、丁○○有將承購之玉米、高梁回流給農民冒繳圖利之情事。因認戊○○、丁○○被訴之犯罪均不能證明，而撤銷第一審變更檢察官起訴法條論處其二人共同連續為他人處理事務，意圖為自己及第三人不法利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑部分之判決，改判諭知其二人均無罪，已於判決內詳敘其認定之理由，核與卷內資料尚無不符；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。檢察官對於戊○○、丁○○部分上訴意旨略稱：⑴、甲○○於調查站調查時供稱：「八十七年一期契作高粱繳驗前，我曾幫丙○○、丁○○、戊○○等三人分別向乙○○代購回流高粱二百噸、六十噸、六十噸，提供由渠三人向鹽水農會冒繳。八十七年一期高粱收繳至（八十七年）七月二十日，該期鹽水農會繳九千三百餘噸，其中丁○○冒繳
一百餘噸，戊○○冒繳約七十噸，……確曾幫丙○○等代購回流或進口雜糧，並由他們持以冒繳，且在明知下虛偽通過驗收，但並未從中獲取任何好處，我只要求他們在各項選舉中支持我所提的人選。我提供丁○○及戊○○住處，直接將回流高粱載運交由他們冒繳，本次計載運十車次之貨車，計三百二十噸，每公斤售價七．六元。甲○○於八十七年十月二十三日在台灣台南看守所製作調查筆錄時，對上情亦供認不諱，於偵查中亦供承在調查站所作筆錄實在，並表示有看過，八十七年十月二十三日調查站筆錄實在等語。⑵、戊○○於八十七年十月十五日，在調查站自白稱：「八十七年一期高梁契作繳交作業期間，我透過農會雜糧收購作業承辦人甲○○向供應商乙○○購進高粱六十公噸，冒充當期自產高粱以保證價格每公斤十四元繳給農會。由甲○○居間購進之高粱每公斤購價九點八元，以每包（重量七十公斤）七百八十元（折算每公斤約十一點一四元）轉售給鹽水鎮汫水、水秀、岸內等里農民冒充自產高梁以保證價格繳交農會。甲○○居間購進之六十公噸高梁均係他農會（不詳）當期收購回流者，包裝袋上均記有繳交農民之姓名，所以都運到位於鹽水鎮汫水里之倉庫更換包裝袋後存放於我的倉庫內，冒充鹽水鎮農會農民運來託我乾燥之契作高粱，俟農會排訂之繳交日期，由甲○○前來我的倉庫，集中驗收。」等語。依其所述戊○○除賺取每公斤一點三四元差價外，甲○○、戊○○共同圖利農民十七萬一千六百元，致糧食局受損，戊○○亦於偵查中供承在調查站所陳述沒有意見等情。⑶、丁○○於八十七年十月十五日，在調查站自白稱：「八十七年一期高粱收成期間因雨水豐沛嚴重歉收，為農戶權益著想，我只好透過甲○○價購回流或進口高粱混充冒繳。由於一期契作嚴重歉收，番子寮三十幾戶委託我代繳之契作高粱嚴重不足，我遂於八十七年七月間透過甲○○先後兩次以每公斤七．六元價購四卡車非當期契作高粱，合計九十二公噸混充當期高粱向鹽水農會冒繳，計向該農會詐得一百二十八萬八千元之保證收購款。那些非當期契作高粱純係回流之國產高粱。甲○○也知道我所購是要用於混充本期高梁向鹽水農會冒繳，我代農戶虛偽以最高限額繳交高粱後，鹽水農會均會將保證收購款直接撥入各契作農戶所申報之帳戶內，農戶在取得款項後，會扣除伊實際所繳交數量，再以每包（七十公斤）七百二十元之代價，支付予我做為向我購買混充冒繳高粱之價金。」等語；於偵查中供承在調查站所陳述沒有意見等情。⑷、乙○○在調查站自白稱：「八十七年七月初鹽水鎮農會供銷部，雜糧收購驗收員甲○○向我表示因當期契作高粱嚴重歉收，無法足額繳交，希望我能提供進口高粱予以充當，並願意為我介紹買主，我同意後，即經甲○○仲介出售進口高粱三百五十二公噸予鹽水鎮當地的中間商，重新分裝向農會繳
交。甲○○仲介下，我曾於八十七年七月中旬從大陸進口高粱至高雄港進貨，轉售約十幾貨櫃進口高粱予甲○○所指定之鹽水鎮糧商，其中售予丙○○二百公噸，丁○○九十二公噸，戊○○六十公噸，至於他們係如何分裝再向鹽水鎮農會冒繳其過程詳情我就不清楚。我賣給丙○○、丁○○之進口高粱每公斤為七．六元，戊○○則為九．八元，除戊○○十萬元訂金我係透過甲○○代為取得外，其餘訂金及貨款均由我以現金直接向渠等三人收取。甲○○確實仲介我出售進口高粱予丙○○等人，再分裝向鹽水鎮農會繳交，何以甲○○要違法通過驗收，其緣由我不清楚，我並沒有給予甲○○任何好處，而丙○○等三人有無給予甲○○任何好處我則不清楚。我出售予各酒廠之進口高粱均為『紅高粱』，而因甲○○之託始特別從大陸進口『白高粱』轉售丙○○等人。」等語。足見乙○○事前已知甲○○所要進口大陸高粱，係由丙○○、戊○○、丁○○將轉售農民冒繳，而仍予幫助，此部分之供詞與甲○○、丙○○、戊○○、丁○○上揭之供詞大致相符，而可以相互印證。⑸、甲○○與丙○○、戊○○、丁○○等人所述大致相符，並有00－0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號電話通訊監察譯文、國產雜糧提貨單正本三冊、秤量傳票乙份、省農會製作承購糧商至鹽水鎮農會提領銷售雜糧數量及單價明細表乙份、鹽水農會八十七年度一期作高梁契作名冊、高梁保價收購農戶繳售名冊、收撥旬表正本各乙冊等證物扣案可資佐證。⑹、八十七年一期高粱契作作業期間，鹽水地區豪雨成災，於八十七年二、三月間，雨量均數倍於往年，此有交通部中央氣象局八十九年九月十三日復函乙紙及鹽水氣象專用站七十八年一月至八十八年十二月間降雨量資料一份在卷可考，台南縣鹽水鎮公所並因此辦理八十七年二月豪雨之農業天然災害現金救助，其救助項目雜糧作物類為高梁之苗期每公頃救助四千元，鹽水鎮救助面積為九萬五千九百八十公頃，救助金額為三百八十三萬九千二百元等情，亦有鹽水鎮公所八十九年九月十三日復函，並有該公所九十年六月二十七日九０鹽所農字第五九四五號函在卷可稽。況卷內甲○○在監察通訊譯文中與通話對象通話時，多次提及八十七年一期高粱欠收，及被詢及需以調貨方式補足每分地繳納高粱上限之事宜。參以鹽水鎮農會供銷部主任戴文雄於調查站亦供證稱：「今年的高粱還是欠收，……，依契作面積每公頃可收購五千公斤計算，則鹽水鎮農會今年應可收購一萬一千多公噸，實際收購為九千六百餘公噸。」而鹽水農會八十七年一期契作高粱收繳至八十七年八月二十六日止，八十七年鹽水鎮高粱既屬欠收，該農會又能在期間內完成收購契作農民如契約數量繳交之高粱，若非農民自購高粱冒繳，何足至此？是甲○○與丙○○、戊
○○、丁○○等供承因八十七年一期高梁契作欠收，乃購置回流或進口高梁冒繳等語，與事實相符，當屬實情。從而益見原判決理由八之㈢指甲○○等人犯行無法證明之論斷，理由矛盾。㈣、戊○○於調查站及偵查中供述，其於八十七年一期高粱契作繳交期間，確曾經甲○○向供應商乙○○購進高粱六十公噸，另自行向雜糧供應商林流之「良仔」購進一百九十八包（合計十三公噸六十公斤），以上合計七十三公噸八百六十公斤高粱，冒充當期自產高粱，以保證價格每公斤十四元繳給農會。前述購進之高粱，除了自己留用約二公噸一百公斤，以伊名義冒充自產高粱繳給農會，其餘七十一公噸七百六十公斤，以每包七百八十元轉售給鹽水鎮汫水、秀水、岸內等里農民冒充自產高粱，以保證價格繳交給農會無誤。其始終未提及當年係購入高粱，再出售與農民供做養豬飼料之用。而證人翁重男於一審法院作證稱八十七年十一月間向戊○○購買一百噸高粱作為養豬飼料使用云云，核與戊○○之供述高粱契作繳交期間（八十七年八月二十六日止）購入進口高粱轉售農民等語不符，不足採信。原判決理由九㈢之⑶竟以「戊○○購進高粱，係作為養豬飼料，於八十七年十一月間，將高粱一百公噸售翁重男，並經證人翁重男於原審證實。而本院查無證據，足證其有將承購高粱回流至農民。」其理由亦見矛盾等語。然並未舉出明確證據證明戊○○、丁○○確將前開玉米或高梁回流給何農民冒繳，以供法院調查，復未具體指明有何項足資證明戊○○、丁○○有被訴犯行之證據原審未依法予以調查，徒憑己見，或對原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已調查論述明白之事項仍執前詞，任意指摘原判決關於此部分違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官對於戊○○、丁○○部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 三 日 Ｋ
, 台灣公司情報網